Мудрый Юрист

Контрафактная продукция: вопросы определения размера ущерба

Мамай В., консультант Центра судебных экспертиз по Южному округу, адвокат.

Мамай К., консультант Центра судебных экспертиз по Южному округу.

Смелов Н., эксперт-товаровед Центра судебных экспертиз по Южному округу.

Чабанная М., эксперт-товаровед Центра судебных экспертиз по Южному округу.

Чалова А., эксперт-оценщик Центра судебных экспертиз по Южному округу.

Диспозиция ст. 146 УК РФ бланкетная, поэтому для уяснения содержания используемых в ней понятий необходимо обращаться к гражданскому законодательству (часть IV ГК РФ, Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" в действующей редакции) и международным конвенциям (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений и Женевская конвенция об охране прав производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм).

Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права используются неправомерно воспроизведенные. Программы для электронных вычислительных машин (ЭВМ) относятся к литературным произведениям, а базы данных - к сборникам, так как по своей природе они являются составными частями произведения. Понятие контрафактности произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом.

По вопросу определения стоимости (размера) ущерба в ст. 146 УК РФ, на наш взгляд, существуют противоречия: диспозиция ч. 1 ст. 146 УК РФ указывает на "причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю", примечание к ст. 146 УК РФ говорит "о стоимости экземпляров произведений или фонограмм".

Убытки и ущерб в гражданском праве - понятия тождественные. Под убытками в гражданском праве понимается денежная оценка причиненного имущественного вреда. Убытки включают в себя:

а) расходы, которые потерпевший произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб);

б) неполученные доходы, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Правообладателю, применительно к нашему случаю, реальный ущерб не может быть причинен, поскольку он не утрачивает свое имущество, этому имуществу не было причинено повреждений. Не требуется в нашем случае производства действий по восстановлению нарушенного права, поскольку авторство и правообладание программным обеспечением использованием контрафактного программного обеспечения не оспаривается, тем более это копия программного обеспечения правообладателя. Убытки обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ определяются как упущенная выгода (неполученные доходы).

Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (в действующей редакции) и стандарты оценки (ФСО N 1, ФСО N 2, ФСО N 3) предполагают, что при проведении оценки должны использоваться затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке (отказ от использования того или иного подхода должен быть обоснован). Эксперт вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки в рамках каждого из подходов.

Затратный подход применяется, когда существует возможность заменить объект оценки другим объектом, который либо является точной копией объекта оценки, либо имеет аналогичные полезные свойства. Данный подход при оценке контрафактной продукции не может быть применен, поскольку технология изготовления программного обеспечения является коммерческой тайной правообладателя.

Сравнительный подход также не может быть применен, поскольку: во-первых, в России отсутствует легализованный рынок "контрафактной" продукции; во-вторых, сравнивать в качестве аналогов стоимость лицензионного и контрафактного обеспечения невозможно, ввиду противоречия общих принципов методологии оценки и существа поставленного вопроса.

При оценке стоимости контрафактной продукции применяется доходный подход методами определения убытков на основе: а) цен на контрафактную продукцию; б) предельных собственных цен потенциальных покупателей; в) учета фактора времени при исчислении убытков.

Из содержания примечания к ст. 146 УК РФ неясно, из какой стоимости экземпляров произведений или фонограмм (лицензионных или контрафактных) необходимо исходить для определения крупного или особо крупного ущерба. Более того, буквальное понимание примечания - "стоимость экземпляров произведений или фонограмм" - не предполагает расчета доходным и затратным методом.

Верховный Суд РФ в своем Постановлении от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" (п. п. 24 - 25) полагает, что в зависимости от того, о какой части ст. 146 УК РФ идет речь, при определении стоимости контрафактной продукции (ущерба) надо исходить из следующего:

а) по ч. 1 ст. 146 УК РФ - из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной собственности, учитывая при этом положения ст. 15 ГК РФ;

б) по ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ для установления признаков крупного или особо крупного размера деяний - из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, с учетом их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

Исходя из требований Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и стандартов оценки (ФСО N 1, ФСО N 2, ФСО N 3) в первом случае предлагается решать вопрос доходным подходом, во втором - сравнительным подходом, что в целом противоречит методологии оценки о проведении оценки объекта тремя подходами: затратным, доходным, сравнительным.

Любой товар, в том числе и программное обеспечение, продаваемое в розничной торговле, облагается налогом на добавленную стоимость. Если брать, в соответствии с указанием Верховного Суда РФ, розничную стоимость оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений, то в них определен НДС. Возникает вопрос: "Принимается ли НДС при расчете стоимости ущерба, причиненного распространением продукции, обладающей признаками контрафактности?"

В соответствии со ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признают операции по реализации товаров (услуг, работ) на территории России. Пункт 3 ст. 170 НК РФ предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету у налогоплательщиков по товарам (работам, услугам), подлежат восстановлению. При этом недостача, хищение товара, уничтожение его в результате пожара и списания к числу этих случаев не относятся (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 апреля 2008 г. по делу N А82-15724-37). Более того, надо учитывать, что реализация лицензионной продукции в нашем случае не осуществлялась. Следовательно, при расчете оценки ущерба от распространения контрафактных копий программ налог на добавленную стоимость применяться не должен.