Мудрый Юрист

Обычай как элемент системы источников и форм российского права *

<*> Lisicin N.V. Russian law custom as an element of the system of sources and forms of Russian law.

Лисицын Н.В., аспирант кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия.

В предлагаемой статье рассмотрены вопросы соотношения таких фундаментальных категорий теории права, как источник права, форма права, в контексте изучения обычаев российского права. Автор исследует проблему с позиции различных научных школ. Анализу подвергаются достижения дореволюционных, советских и современных российских ученых-теоретиков.

Ключевые слова: право, государство, общество, источник права, форма права, система права, система форм права в Российской Федерации, обычай российского права.

The article presents the author's vision of sources of Russian law and forms of Russian law. The place and role of Russian law customs in the system of sources and forms of Russian law is discussed in the text.

Key words: law, government, society, source of law, form of law, system of law, system of forms of Russian law, Russian law customs.

Исследование такого самобытного и, без всякого преувеличения, краеугольного явления в отечественной юриспруденции, как обычай российского права, невозможно без определения места и роли данного феномена в системе источников и форм российского права. В этой связи в данной статье будет предпринята попытка соотнести между собой такие категории, как источник и форма права, а также определить место и роль обычая в системе российского права.

Большое значение в современной науке теории права приобретают научные исследования, имеющие в качестве главной цели изучение фундаментальных проблем правового регулирования.

Подобно поиску секрета "вечного двигателя" лучшие умы российской юриспруденции продолжают анализировать фундаментальные проблемы правопонимания.

К числу последних традиционно относят вопрос об источниках и формах права. Как справедливо отмечает М.Н. Марченко: "С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков" <1>.

<1> Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 3.

Первоначальным этапом исследования любой социально-правовой проблемы является определение необходимого понятийного аппарата. "Наука отражает объект познания идеально, абстрактно, в системе понятий и категорий. Научные понятия и категории - инструмент теоретического познания, средство и результат постигающего мышления" <2>.

<2> Васильев А.М. Правовые категории (методологические аспекты разработки системы категорий теории права). М., 1976. С. 44.

В настоящее время в юридической литературе продолжается оживленная дискуссия по вопросу различения двух важных правовых терминов: "источник права" и "форма права". Доктрина советского и постсоветского права традиционно не проводит практически никаких разграничений между упомянутыми терминами. Они зачастую используются как синонимы.

Эти обстоятельства заставляют современных ученых серьезно задуматься над фундаментальными проблемами правового регулирования с целью их всестороннего осмысления и последующего разрешения. Одна из них связана с необходимостью принципиального различения двух правовых категорий: "источник права" и "форма права". В настоящее время она активно продолжает разрабатываться известными теоретиками права <3>.

<3> См.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2005; Ершов В.В. Правопонимание, правотворчество, правоприменение // Российское правосудие. 2008. N 5(28). С. 7 - 17; Ершов В.В., Ершов В.В., Ершова Е.А. Федеральный закон "О формах российского права" (проект) // Российское правосудие. 2008. Специальный выпуск к VII Всероссийскому съезду судей. С. 103 - 115; Ершов В.В., Ершов В.В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. N 1(33). С. 7 - 15.

Вместе с тем отсутствует внятное и основанное на законах формальной логики определение места и роли обычая в системе права современного Российского государства. Отдельные, разрозненные точки зрения на указанную проблематику не дают, к сожалению, полной картины происходящего для восполнения всех существующих в настоящее время пробелов в этой сфере правового регулирования.

В этой связи отечественный исторический опыт просто бесценен, и мы обязаны его изучать. По справедливому утверждению Г.Ф. Шершеневича, "исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права... Право... не может быть произвольно создано, оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же, как и язык его, нравы, политические учреждения" <4>.

<4> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 13 - 14.

Разработка новых теоретических конструкций требует прочного основания. Создать таковое, особенно за короткий срок, - задача просто невыполнимая. Остается одно - вернуться к переосмыслению теоретических постулатов теории права дореволюционной России, которая содержит огромное количество рациональных, не раз проверенных практикой, решений.

Возвращение к истокам всегда требует осторожности и последовательности. Слепое копирование старых, пусть и отечественных, законоположений может создать такой дисбаланс в современной системе правового регулирования, что вреда от него будет больше, чем пользы.

В своем учебнике русского гражданского права проф. Шершеневич отмечает: "Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но первая является лишь видом обычного права, а ознакомление с правом через науку не соответствует признаку обязательности" <5>.

<5> Там же. С. 36.

Поясняя далее сказанное, автор отмечает, что это определение источников права дано им в рабочем - "техническом смысле". В подлинном значении это понятие он рассматривает в качестве: "...a)... правопроизводящих сил, - народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от юридических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средство познания прежнего права; c) от материала, положенного в основание закона" <6>.

<6> Там же. С. 37.

Анализ взглядов автора по рассматриваемому вопросу показывает, что мы наблюдаем четкое различение двух важных для права понятий: источник права и его форма. Под источником права в подлинном его значении ученый понимает либо "правопроизводящие силы" (народное правосознание, законодательную власть), либо юридические памятники, либо материал, послуживший основой для формирования закона.

Таким образом, даже краткое обозрение взглядов известного русского теоретика на поставленную проблему не позволяет нам согласиться с оценками его творчества, которые мы обнаруживаем в современной литературе.

Так, по мнению А.В. Полякова: "К началу XX в. позитивистско-этатические теории права находились в серьезном кризисе. Свое "второе дыхание" юридический позитивизм обрел в трудах Габриеля Феликсовича Шершеневича (1863 - 1912) - последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявились односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных интерпретаций" <7>.

<7> Поляков А.В. История политических и правовых учений: Учебник. СПб., 2007. С. 718.

"Государство, по Шершеневичу, - отмечает далее в своем курсе общей теории права А.В. Поляков, - единственный источник права, а право - произведение государства и его функция. При этом имеет место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы" <8>.

<8> Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004. С. 146.

Думается, что такой анализ творчества великого русского ученого является несколько упрощенным, а высказанные оценки - дискуссионными.

Внимательное прочтение работ Г.Ф. Шершеневича не позволяет нам безоговорочно зачислить его в лагерь убежденных сторонников юридического позитивизма (правового этатизма). В своем фундаментальном труде "Курс торгового права" проф. Шершеневич отмечал: "В первое время своего существования торговое право жило и развивалось путем обычая; даже позднее, когда верховная власть взяла на себя задачу кодифицирования его, обычное право сохраняло еще значительную роль и пользовалось равным почти авторитетом с законодательным источником. Прошлое столетие представляет период всеобщей и оживленной кодификации, оно является эпохой закона, который всюду стремится вытеснить обычное право, что в действительности ему и удается. Единственная область, оказывающая некоторое сопротивление общему движению - область торгового права, где обычай сохранил еще весьма почетное значение, занимая место выше гражданского закона" <9>.

<9> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 87.

Таким образом, саму деятельность (купцов, торговцев), которая самостоятельно вырабатывала удобные и необходимые правила поведения в этой среде - обычаи, Г.Ф. Шершеневич рассматривал в качестве первопричины (источника) права. Эти утверждения автора имеют своим основанием социологический подход к правопониманию, который в то же время активно развивался в работах Н.М. Коркунова и С.А. Муромцева.

Как уже отмечалось, профессор Императорского Санкт-Петербургского университета Н.М. Коркунов активно выступал против отождествления права и закона. Как убежденный позитивист-социолог, в своих знаменитых лекциях по общей теории права он под источниками права понимал "формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время... Таково значение, придаваемое выражению "источники права" как техническому термину".

Рассматривая данный термин в иных, отличных от "технического", значениях, он указывал на: 1) средство познания права с помощью исторических памятников (например, Закона XII Таблиц); 2) силу, создающую право (например, "веление верховной власти"); 3) факторы, участвующие в образовании права <10>.

<10> При этом Н.М. Коркунов отмечал: "Признавая закономерность развития, мы, конечно, не можем признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой право вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит себе внешнее выражение. Законодатель не произвольно творит право, он не властен установлять норм, не подготовленных ходом общественной жизни. Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, лишенной практического значения. Поэтому законодательство не есть источник права в смысле силы, его творящей".

Примечательно, что именно эти теоретические положения из работ Н.М. Коркунова в дальнейшем будут положены в основу трудов другого выдающегося русского теоретика Л.И. Петражицкого - одного из основателей психологической школы права.

Последовательно развивая учение русской социологической школы права, профессор юридического факультета Московского университета С.А. Муромцев предложил свое видение исследуемой проблемы через призму анализа теоретических положений исторической школы права. Так, обращаясь к работам немецких профессоров Шеллинга и Гегеля, С.А. Муромцев отмечал: "По взгляду обоих философов, источником морали и права служит объективная всеобщая воля, и правовые институты существуют не для человека, но имеют более высокое назначение. Их цель заключается в них самих, как необходимых стадиях, которых достигает абсолютное в своем историческом развитии" <11>.

<11> Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 415.

Критикуя отмеченное положение, он далее пишет: "Следуя романтикам, юристы стремились к наивному и народному, видя источник права в простодушном народном убеждении и относясь недоверчиво к сознательной творческой деятельности законодателя и юриспруденции, были как бы склонны считать высшим состоянием праздное и бесцельное прозябание" <12>.

<12> Там же. С. 416.

Сказанное позволяет нам утверждать, что профессор Муромцев был одним из первых русских теоретиков, понимавших под источником права сознательную волевую деятельность законодателя, обеспеченную научным юридико-техническим сопровождением.

Известный специалист в области теории права, римского права профессор В.И. Синайский уделил рассматриваемому вопросу значительное внимание. В своем знаменитом учебнике по русскому гражданскому праву, впервые опубликованному в 1914 г., он отмечал: "Юридические нормы как право положительное, установленное не существуют готовыми в гражданском обороте. Они образуются в силу тех или иных оснований, которые и называются поэтому источниками правообразований. Эти источники рассматриваются или как силы, факторы правообразующие, или как формы правообразования, понимая под последними типичные выражения вовне правообразующих сил. Так, например, правообразующей силе законодателя соответствует типичное выражение ее вовне - закон как форма правообразования. Так как, далее, гражданский оборот регулируется юридическими нормами, выявленными в той или другой форме, то формы правообразования принято считать источниками права в собственном смысле. Источники правообразования не следует, однако, смешивать с источниками познания права, которые называют также источниками правоведения. Таким образом, различают троякого рода источники права: 1) правообразующие силы, 2) формы правообразования (те и другие источники правообразования) и источники познания, или правоведения" <13>.

<13> Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 68 - 69.

Особое внимание хотелось бы обратить на то, что, рассматривая проблематику источников, форм права, говоря об обычае как об одном из факторов, детерминировавших развитие ряда общетеоретических и отраслевых концепций, мы в данной статье ведем речь главным образом о торговых обычаях. Это обусловлено тем, что именно торговые обычаи дореволюционной России являлись наиболее развитой и широко применяемой областью "обычного" в праве.

В частности, профессор Санкт-Петербургского университета, а позднее сенатор П.П. Цитович отмечал, что существуют три источника торгового права "и в таком порядке их применения: торговый закон, торговый обычай, гражданский закон. Торговый обычай отступает перед торговым законом, безусловным и диспозитивным; он действует лишь в дополнение торгового закона. Но перед торговым обычаем отступает гражданский диспозитивный закон; его отставляет торговый обычай" <14>.

<14> Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 75.

Схожей позиции придерживался и А.И. Каминка: "В настоящее время источником торгового права признается раньше всего законодательство, хотя исторически важнейшим является обычное право" <15>.

<15> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 76.

Таким образом, вслед за Г.Ф. Шершеневичем профессор Каминка продолжает различение двух важных категорий права - источника и формы, понимая под первым правотворческую деятельность. Анализируя положения упомянутых выше работ, мы констатируем, что рассматриваемая деятельность развивается как минимум в трех основных направлениях: законотворчество, правоприменительная практика и так называемое народное правотворчество, ведущее к образованию норм обычая.

Выдающийся русский цивилист Д.И. Мейер указывал на то, что для становления обычая как источника права необходимо соблюсти целый ряд условий. "Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях: a) он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права; b) юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени... с) юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай... d) обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместных с доброй нравственностью. Впрочем, это условие заключается уже в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию" <16>.

<16> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть I. М., 1999. С. 45 - 46.

При этом необходимо иметь в виду крайне важный для правоведения постулат, сформулированный гениальным русским ученым-юристом И.А. Покровским: "Право не создается единичной волей тех или других отдельных лиц сообразно их желанию или таким или иным предвзятым общим началам. Оно является органическим продуктом "народного духа", развивающимся самопроизвольно и незаметно, подобно языку и нравам, в народной истории. Что же касается законодателя, то он в лучшем случае может только формулировать народное правосознание, а не творить" <17>.

<17> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 67.

Такой одновременно и общефилософский, и общепсихологический взгляд на проблему правообразования позволяет, на наш взгляд, успешно решить как минимум три задачи: прийти к пониманию механизма формирования правовой нормы, осмыслению вопроса об источнике права и его формах, а также о месте и роли обычая в системе права России.

Уместным будет отразить и позицию советских ученых-правоведов, которые, как правило, не видели необходимости в разграничении понятий "источник" и "форма" права. Так, профессор С.Л. Зивс делает радикальные выводы относительно такой формы права, как обычай: "...обычное право расплывчато, дает возможность произвольного толкования судьями, сохраняет консервативные тенденции" <18>.

<18> Зивс С.Л. Источники права. М., 1981.

Стоит упомянуть, что не все ученые аргументированно разделяют понятия "источник" и "форма" права. В частности, А.И. Рябко и О.Н. Василенко полагают: "...в настоящее время термины "форма права" и "источник права" считаются "традиционно устоявшимися, а противоречия - преодоленными" <19>. При этом далее высказывают абсолютно противоположное суждение: "...проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную" <20>.

<19> Рябко А.И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. 2000. N 2. С. 60.
<20> Там же.

Проблема соотношения понятий "источник" и "форма" права получила свое современное звучание и развитие в трудах российских ученых-правоведов. Так, профессор В.В. Ершов полагает, что эти понятия имеют принципиальные смысловые различия. Разделяя точку зрения Е.А. Ершовой, он рассматривает в качестве источников права факторы (начала), его (право) творящие <21>. Соответственно формой права является внешнее выражение таких факторов и начал.

<21> См.: Ершов В.В., Ершов В.В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. N 1(33). С. 9 - 10.

Профессор Ершова подробно освещает вопросы разделения источников и форм права в зависимости от различных критериев, выстраивая при этом цельную систему: "...и с практической точки зрения более обоснованно разграничивать оценочное понятие "источник права" и "формы права". Думаю, в качестве "источников права" можно было бы рассматривать "основные начала", "факторы, творящие право", "созидательные силы, творящие право". К факторам, силам, органам, творящим право в мире, полагаю, можно было бы отнести, например, правоприменительную практику, вырабатывающую в том числе общепризнанные принципы права и правовые обычаи; соглашения государств, юридических и физических лиц, в соответствии с которыми подписываются нормативные правовые договоры, содержащие нормы права; решения органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, согласно которым принимаются нормативные правовые акты и т.д." <22>.

<22> Ершова Е.А. Источники трудового права в России: Дис. ... д-ра. юрид. наук. М., 2008. С. 22.

В рамках диссертации, посвященной принципам российского права, В.В. Ершов рассматривает понятие обычного права. В первом параграфе первой главы своего диссертационного исследования он приходит к выводу о том, что "обычное право представляет собой совокупность норм права, которые сложились и стали обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, коллективе, местности или общественной группе в результате многократного и единообразного соответствующего поведения, обеспеченного социальным (в том числе государственным) принуждением. Отсюда, полагаю, более обоснованно источником обычного права рассматривать деятельность, например, лиц, обеспеченную социальным (в современный период - также и государственным) принуждением. Внешним результатом такой деятельности являются обычаи, содержащие нормы права, являющиеся одной из форм российского права" <23>.

<23> Ершов В.В. Принципы российского права и их реализация в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 11 - 12.

Анализируя представленные выше взгляды на рассматриваемую проблему, позволим себе сформулировать некоторые обобщения относительно поставленных нами в начале статьи вопросов.

  1. Изучить генезис, рассмотреть, исследовать обычай с позиции различных типов правопонимания, выявить его юридическую природу, определить понятие, признаки, соотнести его с другими формами российского права, предложить классификационную структуру, представляется возможным на основании анализа и соотношения между собой таких правовых категорий, как источник и форма права, а также определения места и роли обычая в системе форм права в Российской Федерации.
  2. Учитывая тот факт, что нами приняты во внимание суждения представителей различных правовых школ (позитивистской, социологической и психологической), они по вполне понятным причинам не совпадают. Тем не менее полное единодушие есть в принципиальном различении двух важных юридических терминов: "источник" и "форма" права. Эти термины как синонимы могут рассматриваться лишь в "техническом смысле" (Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, В.В. Ершов, Е.А. Ершова).
  3. Под источником права понимают: правопроизводящие силы (Г.Ф. Шершеневич); силу, создающую право и факторы правообразования (Н.М. Коркунов); деятельность законодателя (С.А. Муромцев); деятельность купеческого сословия (А.И. Каминка); деятельность лиц, обеспеченную социальным (в т.ч. государственным) принуждением (В.В. Ершов, В.В. Ершов, Е.А. Ершова).
  4. В качестве формы права рассматривались средства объективирования юридических норм (Н.М. Коркунов); типичные выражения вовне правообразующих сил (В.И. Синайский), прежде всего: обычай и закон; внешнее выражение международного и российского права, применяемого в Российской Федерации (В.В. Ершов, В.В. Ершов, Е.А. Ершова).
  5. В ранее опубликованных работах нами предложена следующая методология исследования взаимосвязи двух рассматриваемых правовых явлений: источник и форма (по материалам русского торгового права) <24>. Такой анализ имеет логическое основание, когда он проводится в рамках одной концепции правопонимания. Например, деятельность законодателя (источник права) находит свое формальное выражение в нормативно-правовом акте - законе как форме права (В.И. Синайский). Соответственно торговая (купеческая) деятельность как источник права непреложно ведет к образованию торговых обычаев - формы права (А.И. Каминка) <25>.
<24> См.: Лисицын В.В., Лисицын Н.В. Легальное и фактическое предпринимательское право пореформенной России в рамках многоаспектного подхода к правопониманию // Современные подходы к решению проблем законодательства и правоприменения: Сб. научных трудов. Вып. 2. М.: Документ Системы, 2008. С. 27.
<25> См.: Лисицын В.В. Источники и формы торгового права дореволюционной России // Судебные ведомости. 2008. N 3(25). С. 58 - 64.
  1. Мы придерживаемся ранее высказанной точки зрения, согласно которой совокупность всех факторов, обусловливающих правообразование, фокусируется в деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц. Именно в результате такой деятельности, которую мы рассматриваем в качестве всеобщего источника права, образуется то, что в теории права называют правом объективным. Руководствуясь изложенным, мы приходим к следующему: 1) деятельность законодательных органов (источник права в рамках концепции легизма - позитивизма) ведет к появлению законов (формы права); 2) деятельность купеческого, торгового, предпринимательского сословия (источник права в рамках социологической концепции правопонимания) обусловливает возникновение торговых обычаев или обычаев делового оборота (формы права).

Лишь углубившись в изучение такой сложной, емкой и имеющей исключительно актуальное в настоящее время звучание проблемы, как исследование обычаев российского права, можно осознать ее монументальный характер. Обычаи только получают новое звучание, становясь постепенно краеугольным камнем системы права нашей страны. И их дальнейшее изучение, разработка огромного количества малоизученных и не исследованных вовсе теоретических и практических аспектов поможет в будущем создать еще более стабильную и отвечающую интересам всего общества систему правового регулирования общественных отношений. Сказанное в полной мере актуально и способствует достижению идеалов справедливости, равенства, гуманизма, столь необходимых нашей многонациональной стране на пути построения правового государства и гражданского общества.