Мудрый Юрист

Договор о создании акционерного общества

Барсукова Л.И., старший преподаватель кафедры государства и права филиала ГОУ ВПО ДВГТУ им. В.В. Куйбышева в Петропавловске-Камчатском.

Акционерное общество как субъект права возникает на основе сложного юридического состава. К числу юридических фактов, необходимых для его образования, относятся: 1) договор между учредителями, если количество учредителей более одного; 2) решение учредительного собрания о создании общества; 3) государственная регистрация общества регистрирующим органом <1>.

<1> См.: Акционерные общества: теория и практика: Учеб. пособие. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 69.

Как отмечает В. Мамай, создание акционерного общества начинается с заключения учредителями договора, который определяет осуществление ими совместной деятельности по образованию акционерного общества, поскольку при отсутствии такого договора, являющегося внешней формой согласия, учредители не смогут осуществлять целенаправленную и монолитную деятельность по созданию общества, предполагающую вступление в обязательства с третьими лицами и во взаимоотношения между собой <2>.

<2> См.: Мамай В. Договор о совместной деятельности - исходная основа формирования состава учредителей // Хозяйство и право. 1997. N 7. С. 140.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрационный орган представляется решение о создании юридического лица в виде протокола, решения, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Договор о создании юридического лица не является учредительным документом, но может выполнять его функции, например договор о создании акционерного общества, комплексному исследованию которого и посвящена эта работа.

Изучению особенностей договора о создании акционерного общества посвящены работы таких авторов, как Г.В. Цепова, Д.В. Ломакина, С.Е. Жаринова, В.В. Долинской, В. Мамая, О.М. Родионовой и многих других.

Многие авторы в своих работах проводят сравнение договора о создании акционерного общества с договором о совместной деятельности или о создании простого товарищества.

В соответствии с п. 5 ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и ст. 98 Гражданского кодекса РФ учредители общества заключают между собой письменный договор о его создании, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. Договор о создании общества не является учредительным договором общества.

Традиционно договор о создании акционерного общества признается договором о совместной деятельности <3>.

<3> См.: Никологорская Е.И. Договор о создании акционерного общества: теория и практика // Юрист. 2006. N 8. С. 33.

Согласно ст. 10 Закона об АО и ст. 98 ГК РФ участниками договора о совместной деятельности могут быть как физические, так и юридические лица, изъявившие желание создать акционерное общество. Договор заключается в простой письменной форме, однако по желанию учредителей он может быть нотариально удостоверен. Договор считается заключенным, если достигнуто согласие между всеми учредителями о создании общества, т.е. они соглашаются сообща выполнить операцию - создать акционерное общество <4>.

<4> См.: Мамай В. Указ. раб. С. 137 - 138.

Договор о совместной деятельности по созданию юридического лица регламентирует только обязательственные отношения учредителей в ходе создания юридического лица и обладает некоторыми признаками предварительного договора, закрепляет желание участников совершить многостороннюю сделку, направленную на принятие устава юридического лица <5>.

<5> См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. N 12. С. 15.

По мнению И.А. Тимаевой, договор о совместной деятельности подчиняется правилам договора простого товарищества и прекращается после создания юридического лица вследствие своего надлежащего исполнения <6>. Мнения ученых об отличии договора о создании акционерного общества и договора о совместной деятельности различаются. В связи с этим продолжаются дискуссии о правовой природе договора о создании акционерного общества.

<6> См.: Тимаева И.А. Признаки учредительного договора // Вестник Самарского государственного экономического университета. 2006. N 1(13). С. 168.

Д. Степанов также полагает, что договор о создании акционерного общества гораздо ближе примыкает к договору простого товарищества, нежели к другим видам и типам договоров <7>.

<7> См.: Степанов Д. Особенности договора учредителей о создании акционерного общества // Хозяйство и право. 2000. N 2. С. 45.

В соответствии со ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Договор о создании порождает не только обязательства между учредителями акционерного общества по совместной деятельности по созданию общества, но и обязанность общества по распределению акций между учредителями и обязанность учредителей акционерного общества по их оплате <8>.

<8> См.: Никологорская Е.И. Договор о создании акционерного общества: теория и практика // Юрист. 2006. N 8. С. 33.

Г.В. Цепов определяет договор о создании акционерного общества как договор смешанный, сочетающий в себе элементы договора о совместной деятельности и договора по возмездному приобретению акций учредителями в собственность. В части обязанностей учредителей оплатить распределенные в их пользу акции данный договор признается автором договором в пользу третьего лица <9>.

<9> См.: Цепов Г.В. Акционерное общество: проблемы гражданско-правового регулирования: Дис. к.ю.н. СПб., 2004. С. 6.

Д.В. Ломакин относит договор о создании акционерного общества к типу общецелевых договоров. Общецелевой договор характеризуется единой целью, к достижению которой стремятся его стороны. В зависимости от специфики этой цели можно выделить договоры о создании юридических лиц, договоры о реорганизации юридических лиц и договор простого товарищества <10>.

<10> См.: Ломакин Д.В. Договоры о создании и реорганизации юридических лиц: значение и место в структуре Гражданского кодекса РФ // Законодательство. 2004. N 2; СПС "Гарант".

Отсюда можно сделать вывод, что договор о создании акционерного общества является договором о совместной деятельности. Данная позиция находит свое подтверждение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. <11>.

<11> См.: Жаринов С.Е. Договор о создании акционерного общества // Законодательство. 1999. N 7. С. 43.

Договор о создании акционерного общества заключают учредители. В соответствии с этим договором они обязуются выполнить действия по созданию общества и выкупить акции созданного ими общества после его государственной регистрации. Договор о создании является консенсуальным, взаимным, возмездным. При заключении данного договора учредители преследуют общую цель - учреждение акционерного общества <12>.

<12> См.: Цепов Г.В. Акционерное общество: теория и практика: Учеб. пособие. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 69, 74.

В работе В.В. Долинской отмечается, что договор о создании акционерного общества исполняет функции, аналогичные функциям учредительного договора, но не входит в число учредительных документов акционерного общества и не представляется при государственной регистрации <13>.

<13> См.: Долинская В.В. Договоры в акционерном праве // Юрист. 2006. N 8. С. 31 - 32.

Г.В. Цепов справедливо отмечает, что договор о создании акционерного общества, наряду с решением учредительного собрания, является юридическим фактом, лежащим в основании возникновения общества в качестве субъекта права <14>.

<14> См.: Цепов Г.В. Указ. раб. С. 75.

В свою очередь М. Брагинский считает, что содержание договора о создании акционерного общества является более узким по сравнению с тем, которое предусмотрено ст. 52 Гражданского кодекса РФ применительно к учредительным договорам. Свое мнение он объясняет тем, что рассматриваемый договор включает определение порядка осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размера уставного капитала общества, категории выпущенных акций, порядок их размещения среди учредителей, права и обязанности учредителей по созданию общества <15>.

<15> См.: Брагинский М. Договоры об учреждении коллективных образований // Право и экономика. 2003. N 3. С. 52.

В.Н. Козлова обращает внимание, что единственным сходством договора о совместной деятельности и учредительного договора является то, что они оба направлены на создание нового субъекта права. Различий же автор отмечает несколько.

Во-первых, договор о совместной деятельности регламентирует только обязательственные отношения между учредителями в процессе создания юридического лица. А учредительный договор помимо этих отношений регламентирует отношения, существующие между учредителями, юридическим лицом и третьими лицами после государственной регистрации юридического лица.

Во-вторых, в отличие от безвозмездного договора о создании юридического лица, учредительный договор является возмездной сделкой <16>.

<16> См.: Козлова Н.В. Указ. раб. С. 16.

И.А. Тимаева отмечает, что следует различать учредительный договор и договор о совместной деятельности по созданию юридического лица, так как договор о создании юридического лица подчиняется правилам о договоре простого товарищества и прекращается после создания юридического лица, в то время как учредительный договор регулирует не только создание юридического лица, но и взаимоотношения учредителей друг с другом и с юридическим лицом на период его существования <17>.

<17> См.: Тимаева И.А. Указ. раб. С. 168.

Такого же мнения придерживается и Д.В. Ломакин, который также отмечает, что в отличие от учредительного договора договор о создании юридического лица не действует в течение всего периода существования акционерного общества, а основы взаимоотношений между акционерами и самим обществом определяются уставом последнего <18>.

<18> См.: Ломакин Д.В. Указ. раб. С. 46.

Многие из приведенных выше авторов говорят о том, что договор о создании акционерного общества прекращает свое действие с момента государственной регистрации юридического лица.

С этим мнением можно не согласиться, так как одним из существенных условий договора по Закону являются обязанности учредителей по оплате акций создаваемого общества. Поэтому в случае, когда уставной капитал в точном соответствии с соглашением сторон к моменту государственной регистрации общества сформирован не полностью, а это на практике наиболее типичная ситуация, возникает вопрос: как можно говорить о прекращении договора, если его участники еще не выполнили своих обязательств <19>.

<19> См.: Жаринов С.Е. Указ. раб. С. 50.

Д.В. Ломакин также отмечает, что договор о создании акционерного общества продолжает действовать и после государственной регистрации акционерного общества до окончания исполнения сторонами обязательств по договору. Таким образом, договор о создании акционерного общества регламентирует взаимоотношения учредителей друг с другом и с созданным в ходе его исполнения юридическим лицом <20>.

<20> См.: Ломакин Д.В. Указ. раб. С. 47.

К числу обязательных положений договора о совместной деятельности по созданию акционерного общества В. Мамай предлагает отнести сведения о вкладах учредителей, официальные данные оценки неденежных вкладов, срок создания и регистрации акционерного общества как юридического лица <21>.

<21> См.: Мамай В. Указ. раб. С. 138.

В.В. Долинская отмечает, что в договоре о создании акционерного общества не обязательно определять условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей из его состава <22>.

<22> См.: Долинская В.В. Указ. раб. С. 32.

С.Е. Жаринов обращает внимание на то, что существенные условия, по которым учредители должны прийти к соглашению и которые составляют содержание договора о создании акционерного общества, в явном виде указаны в законе. Это предмет договора; общие требования для договора некоммерческого простого товарищества, определяющие порядок осуществления сторонами совместной деятельности; сведения, характеризующие конкретный вид договора простого товарищества <23>.

<23> См.: Жаринов С.Е. Указ. раб. С. 49.

Подводя итоги, можно сделать вывод, что создание юридического лица, в том числе акционерного общества, начинается с заключения между учредителями договора о совместной деятельности или создании акционерного общества. Условия договора определяются согласованной волей сторон, которые должны достичь соглашения по вопросам о порядке совместной деятельности в процессе создания общества, о размере его уставного капитала, о категориях и типах акций, подлежащих размещению среди учредителей, и так далее <24>. При необходимости учредители вправе включить в договор любые условия, не противоречащие закону. Условие о порядке совместной деятельности может включать в себя распределение функций между учредителями.

<24> См.: Комментарий к Федеральному закону об акционерных обществах / Под ред. Г.С. Шапкиной. М.: БЕК, 1996. С. 35.

Действие договора о создании акционерного общества не прекращается с момента создания юридического лица, т.е. с момента достижения цели договора. Он продолжает действовать и после государственной регистрации акционерного общества до окончания исполнения сторонами обязательств по договору.

Отсутствие единого мнения о правовой природе договора о создании акционерного общества говорит о том, что необходимо продолжать работу над унификацией данного договора.