Мудрый Юрист

Собирание доказательств защитником - декларация или реальность?

Пиюк А.В., кандидат юридических наук, судья Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

В статье автор рассматривает проблему собирания доказательств адвокатом-защитником в современном уголовном процессе России, долгие годы остающуюся предметом острых дискуссий. Автор считает, что характер российского уголовного процесса (смешанный, не состязательный) исключает возможность превращения защитника в субъекта самостоятельного собирания доказательств на стадии предварительного расследования уголовного дела. В статье обращается внимание на имеющиеся проблемы и высказываются предложения по совершенствованию действующего законодательства.

Ключевые слова: адвокат-защитник, собирание доказательств, тип (модель) уголовного судопроизводства, предварительное расследование.

In this article the author examines the issue of collecting evidence by the lawyer-defender in the current criminal process of Russia. Over the years, it is the subject of heated debate. The author believes that the non-adversary nature of the trial process excludes the possibility of a defender to obtain the right to a self-dependent collection of evidence at the pre-trial proceedings in criminal cases. Attention is given to existing problems and makes suggestions for improving legislation.

В отечественной уголовно-процессуальной науке не прекращается полемика по поводу собирания доказательств защитником на стадии предварительного расследования уголовного дела.

Позиции исследователей диаметрально противоположны.

Одни ученые считают, что, поскольку в ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодатель указал, что "защитник собирает доказательства", а также определил способы такого собирания, его результаты следует трактовать как доказательства, подлежащие приобщению к делу <1>. Правоведами предлагается усовершенствовать процедуру собирания доказательств путем введения соответствующих процессуальных форм, предоставив защитнику средства фиксации собранных им доказательственных материалов <2>. Сторонники другой точки зрения полагают, что собранную защитником информацию нельзя рассматривать как доказательства в уголовно-процессуальном значении этого термина <3>.

<1> См., напр.: Лазарева В.А. О доказательствах, их допустимости и способах собирания // Новый Уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы круглого стола. 13 ноября 2003 г. Москва / Отв. ред. И.Ф. Демидов. М., 2004. С. 131 - 132.
<2> См., напр.: Ясельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Томск: Изд-во ТГУ, 1999. С. 134 - 145.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография С.А. Шейфера "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, 2009.

<3> Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008. С. 148; Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. М., 2004. С. 114.

Представляется, что вышеизложенная проблема предполагает анализ всего комплекса правоотношений, складывающегося между участниками уголовного судопроизводства, причем на различных стадиях движения уголовного дела. Исследование вопроса о собирании доказательств стороной защиты нельзя сводить к простой формуле: раз у стороны обвинения есть соответствующие полномочия по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования, то, исходя из принципов состязательности и равенства субъектов уголовно-процессуального доказывания, такие же полномочия следует предоставить и стороне защиты.

Зададимся вопросом: а нужны ли защитнику на стадии предварительного расследования полномочия по собиранию доказательств, аналогичные (либо близкие) к полномочиям, предоставленным стороне обвинения?

Известно, что практически по каждому уголовному делу защитник располагает значительным объемом информации. При этом согласно исследованиям, произведенным нами в Тюменской области, лишь около 4% защитников пытаются легализовать полученные ими сведения на стадии предварительного расследования, остальные же берегут их до стадии судебного разбирательства. На практике способы фиксации сведений защитниками, предлагаемые правоведами, используются, причем довольно часто, несмотря на отсутствие их законодательного закрепления в УПК РФ. В частности, защитники-адвокаты фиксируют результаты опросов граждан, производя это либо в произвольной форме, либо даже разрабатывают специальный бланк протокола опроса для себя либо нескольких адвокатов одного адвокатского образования, а также составляют протоколы осмотров мест происшествия, предметов и документов. При этом лишь менее 1,5% защитников, использующих подобные формы, просят приобщить к делу свои протоколы следователя, остальные представляют их также непосредственно в суд. Стадия предварительного расследования в смешанном уголовном процессе - подготовительная, ее результаты не предрешают итога последующего судебного разбирательства дела по существу. Исходя из этого, защитник, как правило, не заинтересован в том, чтобы собранные им сведения стали заранее, до решающей битвы, известны органу, производящему предварительное расследование, который, согласно УПК РФ, относится к стороне обвинения без каких-либо изъятий <4>.

<4> Интересно, что из тех защитников, которые, по данным наших исследований, предоставили свои сведения следователю на стадии предварительного расследования, около трети представляли такие сведения, которые, как они полагали, позволили бы следователю принять решение о прекращении уголовного преследования еще до направления дела в суд.

Известно, что при смешанном типе построения процесса помимо большого объема прав по доказыванию сторона обвинения (следователь, дознаватель) наделена и большим количеством обязанностей, в частности, она несет обязанность и бремя доказывания, бремя опровержения возражений защиты, а также и более ограничена в своих усмотрениях. К примеру, требование неукоснительного соблюдения процессуальной формы при собирании доказательств, помимо прочего, - одно из таких ограничений. Еще В.М. Савицкий указывал, что надлежащим образом, в строгом соответствии с нормами УПК РФ, оформлены должны быть именно доказательства обвинителя, доказательства вины гражданина <5>. Лицо, осуществляющее предварительное расследование либо дознание, является государственным служащим и несет за ненадлежащее исполнение своих обязанностей предусмотренную законом ответственность, вплоть до уголовной, наступающей в случае фальсификации доказательств либо применения незаконных методов расследования, в то время как для защиты такая ответственность носит скорее гипотетический характер. Положение, согласно которому при окончании предварительного расследования сторона обвинения обязана ознакомить защитника и обвиняемого со всеми собранными доказательствами, дав возможность изучить материалы уголовного дела и вручив обвинительный акт с анализом собранных доказательств, также предоставляет защите возможность наиболее эффективным, по ее мнению, образом, осуществлять защиту на стадии судебного разбирательства. Кроме того, в отличие от иных субъектов, защитник принимает участие в доказывании на всех стадиях движения дела. Следователь, окончив предварительное расследование, выбывает из числа субъектов доказывания, а прокурор, осуществляющий функцию обвинения в суде, обладает меньшим, чем следователь и защитник, объемом информации по делу, имея возможность при поддержании обвинения опираться не на весь ее объем, а лишь на сформированные доказательства, имеющиеся в письменных материалах дела.

<5> Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства (вступительная статья к УПК). М.: БЕК, 1994. С. 184 - 185.

Правоведами предлагались усовершенствования, касающиеся расширения полномочий защиты на стадии предварительного расследования, в частности, С.А. Шейфер, в очередной раз отметив недопустимость предоставления защитнику полномочий по ведению параллельного расследования, предложил обязать следователя, осуществляющего предварительное расследование, удовлетворять на этой стадии все ходатайства защитника, направленные на собирание доказательств, в частности, ходатайства о допросе свидетелей, о назначении экспертных исследований и иных следственных действий, что, по мнению автора, открывает "реальную возможность с соблюдением надлежащей процессуальной формы и гарантий достоверности собрать доказательства, которые хотел бы получить защитник" <6>.

<6> См., напр.: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 35 - 51.

Представляется, что реализация указанного предложения без определения пределов, в которых следователь должен удовлетворять ходатайства, как раз фактически и будет являться выражением идеи параллельного расследования, поскольку в данном случае следователь, в соответствии с задачами данной стадии призванный руководить расследованием, направлять его ход и производить следственные действия по своему усмотрению, вынужден будет осуществлять действия, с необходимостью производства которых он может быть не согласен ни с точки зрения тактики, ни с точки зрения самой их обоснованности.

Как известно, согласно ч. 4 ст. 217 УПК РФ по окончании предварительного расследования и ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты. В обвинительном заключении, как установлено п. 6 ч. 1 ст. 220 УПК, указывается перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, согласно ч. 4 ст. 220 УПК к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения. При этом законодатель, указывая на обязанность следователя выяснить у защитника, какие доказательства он считает необходимым представить суду, нигде не указывает об обязанности защитника представить следователю какие-либо сведения.

Данное положение вещей абсолютно оправданно, оно также предоставляет защитнику ряд определенных преимуществ, поскольку при закреплении обязанности защиты предоставить следователю (либо, как вариант, до начала разбирательства дела по существу, непосредственно суду) имеющуюся у него информацию, защита могла бы быть в дальнейшем, при разбирательстве дела по существу, ограничена в выборе средств и способов осуществления своей функции.

Представляется бесспорным, что предоставление стороне каких-либо полномочий, а равно возложение обязанностей следует осуществлять с учетом обеспечения баланса интересов: публичного интереса, интереса государства и общества в обеспечении своей стабильности и поддержания правопорядка и интереса личности, гражданина в избежании необоснованного, несправедливого осуждения. Равенства в инструментарии для собирания доказательств у защитника и органа предварительного расследования при смешанном типе процесса, при наличии стадии предварительного расследования, быть не может, способы же совершенствования уголовно-процессуальной деятельности защитника, предлагаемые различными правоведами, можно использовать лишь с учетом необходимости обеспечения баланса личного и публичного интереса при безусловном преобладании интереса публичного. Следует осторожно относиться к заимствованию из процессуальных систем стран, характеризующихся чистой состязательностью каких-либо, отличных от присущих российскому уголовному процессу, положений и принципов, способных нанести ущерб самим основам процесса.

Рассуждая о способах собирания доказательств защитником, полагаем необходимым остановиться на следующем. Частью 3 ст. 86 УПК РФ установлено, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Полученные материалы защитник вправе представить либо непосредственно суду, либо органу, производящему предварительное расследование, который вправе отказать в приобщении их к материалам дела.

Известно, что все, что собрано на предварительном расследовании, может не пройти проверку в суде, причем равным образом это относится и к материалам, собранным следователем, и к материалам, представленным защитой.

Что касается предметов и документов, которые могут быть представлены как следователю, так и суду, большой проблемы для стороны защиты при отклонении следователем ее ходатайства о приобщении предмета либо документа, а равно и о приобщении к делу объяснения лица, мы не видим, но в то же время не видим и оснований для ограничения защиты в праве представить предметы материального мира, а также объяснения, оцениваемые как доказательства, органу расследования. В этой части предложение С.А. Шейфера, проанализированное ранее, применимо, следователя возможно, без ущерба для общих начал судопроизводства, обязать принять и приобщить к материалам дела, передаваемого в суд, все, что ему представила сторона защиты. Принципиальное отличие в том, что следователь был бы не сам обязан производить какие-либо действия по собиранию доказательств по ходатайству защиты, а лишь принять и приобщить переданные ему предметы и документы. При этом не бесспорно, как указывалось ранее, что большое количество защитников пользовалось бы предоставленными им возможностями.

Проблема для стороны защиты заключается в другом. Не секрет, что сведения, собранные органами предварительного расследования, даже без их судебной проверки и оценки считаются законодателем и вслед за ним судами более достоверными, чем сведения, собранные и представленные защитой. Наиболее показательна ст. 281 УПК РФ, ч. 1 которой предусматривает возможность оглашения в суде показаний потерпевшего, свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрацию фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи с согласия сторон. Возможно такое оглашение и демонстрация и без согласия сторон, ч. 2 ст. 281 УПК РФ предусматривает оглашение показаний потерпевшего, свидетеля, данных ими ранее, при производстве предварительного расследования в случае их смерти, болезни, препятствующей явке в суд, отказе потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда, стихийного бедствия и иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

Возможна (и встречается в практике) ситуация, когда в отношении подсудимого выносится обвинительный приговор лишь на основании оглашенных судом показаний, когда в судебном заседании более никаких доказательств виновности не добыто. Ничего подобного в отношения показаний лиц, которые были опрошены защитником, УПК РФ не предусмотрено. Кроме того, имеется и предвзятое, скептическое отношение судей к тем "протоколам опроса граждан", которые представляются защитниками в суд. То же можно сказать и о "протоколах осмотра", составляемых защитниками в случаях, когда свойства предметов, а также документов, изменяются в период времени от стадии предварительного расследования до стадии разрешения дела. К примеру, могут измениться свойства скоропортящихся продуктов, химический состав жидкостей, ветхие документы могут рассыпаться и т.д. В случае если такой предмет или документ не был осмотрен и приобщен к делу следователем, протокол его осмотра, составленный защитником, не будет признан судом в качестве доказательства.

Но и свидетель стороны защиты может умереть, тяжело заболеть, быть гражданином иностранного государства, не пожелавшим явиться в суд РФ, а его показания, свидетельствующие о невиновности либо меньшей виновности подсудимого, вряд ли менее важны, чем показания лица, подтверждающие версию обвинения, могут измениться свойства предметов и вещей, осмотренных только защитой.

Представляется, что такое положение, имеющееся в российском уголовном процессе, нельзя признать удовлетворительным, декларируя равенство сторон, не следует умалчивать о невозможности реализации на практике норм, позволяющих защите самостоятельно собирать доказательства на стадии предварительного расследования.

Нетрудно заметить, что законодатель может пойти всего двумя путями либо уравнять на законодательном уровне возможности защитника по фиксации доказательств с возможностями органа предварительного расследования, предоставив защитнику право в дальнейшем такими доказательствами оперировать, либо честно указать, что собирание доказательств является прерогативой органа, уполномоченного производить расследование, однако в этом случае законодатель должен дать защитнику возможность в условиях смешанного типа российского уголовного процесса максимально эффективно реализовать его функцию путем возложения на орган расследования соответствующих обязанностей.

Если выбрать первый путь - путь закрепления в уголовно-процессуальном законе новых форм деятельности защитника по собиранию доказательств, можно было бы, к примеру, дополнить положения ч. 1 ст. 281 УПК РФ указанием на то, что при согласии стороны обвинения возможно оглашение показаний и лиц, опрошенных защитником, демонстрация произведенных им аудио- и видеозаписей и т.д., то есть принятие и их в качестве доказательств без судебной проверки. Представляется, в большом количестве случаев прокурор не стал бы возражать против подобного оглашения, однако в данном случае, как нетрудно заметить, признание протокола либо документа, представленного защитой, судебным доказательством зависело бы прежде всего от усмотрения (согласия) стороны обвинения. Можно было бы вообще исключить из уголовно-процессуального закона норму ч. 2 ст. 281 УПК РФ, предусматривающую в случае несогласия сторон обвинения и защиты оглашение каких-либо показаний лиц, по тем или иным причинам не явившихся в судебное заседание, либо в подобных же случаях разрешать оглашать и протоколы опросов, полученные и представленные суду стороной защиты. Подобные изменения представляются неприемлемыми, поскольку суд, во-первых, обязан исследовать все имеющиеся материалы, проанализировать причины, по которым лицо не может присутствовать в суде, соотнести его показания с иными имеющимися материалами дела и по своему усмотрению и внутреннему убеждению принять процессуальное решение, а во-вторых, не имеется гарантий достоверности сведений, представленных сторонами, прежде всего стороной защиты.

С учетом исторических традиций, публичной направленности норм УПК РФ более реальным и обоснованным представляется иной путь, в соответствии с которым при сохранении существующего порядка на следователя необходимо возложить обязанность по фиксации данных, которые необходимы защите и которые в дальнейшем могут быть утрачены, при этом четко определить случаи, в которых в ходатайстве об их закреплении не может быть отказано. В частности, по нашему мнению, следует законодательно обязать следователя по ходатайству защитника допрашивать лиц, которые по своему состоянию здоровья могут не дожить до судебного разбирательства дела, а равно иностранных граждан, которые в дальнейшем могут не пожелать явиться в процесс, а также обязать по ходатайству защиты осматривать и приобщать к делу предметы и вещи, свойства которых могут быть с течением времени утрачены. При этом естественно, что самое активное участие в таких действиях должен принимать их инициатор-защитник. Да, подобное положение, при котором защитник вынужден обращаться для закрепления необходимых ему доказательств к процессуальному противнику, не соответствует принципу чистой состязательности, однако оно позволит реализовать защитнику его полномочия и исключить в дальнейшем сомнения в качествах полученных доказательств.

Отметим, что в любом случае решать, следует ли заявлять ходатайство о допросе, к примеру, неизлечимо больного свидетеля именно на стадии предварительного расследования либо об осмотре ветхого документа, в отношении которого имеется риск его утраты, должен защитник. Он вправе, к примеру, исходя из тактических либо иных соображений и не заявлять никаких ходатайств, однако в этом случае он, с учетом норм действующего уголовно-процессуального закона, должен четко понимать, что в дальнейшем суд не примет как уголовно-процессуальные доказательства представленные им сведения, то есть он и его подзащитный будут нести риск утраты части необходимого, по их мнению, доказательственного материала. Бесспорно, что лицо, опрошенное лишь защитником, до судебного разбирательства может скончаться и при отсутствии проявлений болезни, скоропостижно, а документы и предметы могут быть утрачены не только вследствие изменения их свойств, но и из-за небрежного хранения. В этом случае, как указывалось ранее, с учетом типа уголовного процесса РФ, характеризуемого преимущественно публичной направленностью, возможности по реализации полученного на стадии предварительного расследования доказательственного материала на дальнейших стадиях движения дела для стороны защиты не имеется.

Подводя итог, еще раз отметим, что даже внедрение предложений по наделению сторон уголовного судопроизводства какими-либо дополнительными правами и обязанностями не устранит неравенства их прав в собирании доказательств на стадии предварительного расследования, однако они предоставят стороне защиты возможность в условиях современного российского судопроизводства максимально эффективно выполнять свою функцию.