Мудрый Юрист

Современные проблемы ответственности в банковской сфере России

Корчагин Анатолий Георгиевич - кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры финансового и предпринимательского права Юридического института Дальневосточного государственного университета, декан факультета правоведения.

Сонин Вадим Вадимович - студент пятого курса факультета правоведения юридического института Дальневосточного государственного университета.

Аннотация: в статье рассматривается комплексный подход решения проблемы ответственности в банковской сфере России как совокупности мер юридической ответственности.

Ключевые слова: юриспруденция, ответственность, гражданская, административная, финансовая, уголовная, правоотношения, поручения, кредит, совершенствование.

  1. Мировой экономический кризис, являющийся в настоящее время основным фактором функционирования экономики Российской Федерации и других стран, имеет своим ядром банкротства ряда крупнейших банков, повлекшие спад торговли, производства, и неразрывно связанные с этим социальные проблемы. Фактически общепризнанным является точка зрения о неподготовленности мировой системы управления финансами к подобным вызовам и о необходимости ее реформирования. На этом фоне практически отсутствует дискуссия о состоянии правового регулирования кредитно-банковской сферы, хотя существующее законодательство не способствовало предотвращению кризисных явлений и тем самым не выполнило своего функционального предназначения. В частности, существующие меры юридической ответственности за нарушения банковского законодательства оказались неспособными предотвратить массовое противоправное поведение банковских организаций, ставшее одной из причин сложившегося положения, а также сохраняющееся в период реализации государственных мер по поддержке банковского сектора экономики.

Правовой основой антикризисной стратегии Правительства РФ стал Федеральный закон от 13.10.2008 N 173-ФЗ "О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации". Основная идея Закона заключается в выделении госкорпорации "Внешэкономбанк" денежных средств в пределах 410 млрд. руб. из Фонда национального благосостояния, а также размещении Центральным банком РФ во Внешэкономбанке депозитов в пределах 50 млрд. долл. США. Эти средства должны быть направлены на выдачу субординированных кредитов ключевым банкам (Сбербанк, Россельхозбанк, Внешторгбанк и др.) для погашения и (или) обслуживания кредитов, полученных этими организациями от иностранных организаций, приобретения прав требования у иностранных кредиторов к этим организациям и иных операций для достижения указанных целей в соответствии с решениями наблюдательного совета Внешэкономбанка. Обращает на себя внимание лаконичность Закона в определении условий предоставления и использования средств государственной поддержки. Так, в качестве условий предоставления субординированных кредитов названо наличие у кредитной организации на дату обращения за получением кредита рейтинга долгосрочной платежеспособности, а также получение данной кредитной организацией после введения в действие Закона субординированных кредитов (займов) и (или) сумм в оплату взноса в уставный капитал от третьих лиц. При этом отсутствует регламентация порядка использования полученных средств, процедур предоставления отчетов об их расходовании, а также специальные меры ответственности за их нецелевое расходование. Возможная ссылка на применение в данном случае стандартных средств банковского регулирования и надзора представляется сомнительной, так как данные средства не показали своей эффективности в стабильных экономических условиях. Очевидно, что значительные объемы и внеплановый характер мер государственной поддержки требовали и требуют специального комплекса мер ответственности за их нецелевое использование. Можно предположить, что отсутствие регламентации вопроса об ответственности создаст проблемы в применении новейшего Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами". Данный Закон фактически расширяет число субъектов, осуществляющих безналичные платежные операции за счет платежных агентов, использующих в своей деятельности электронные платежные терминалы. Однако среди мер, которые могут быть предприняты в случае неисполнения требований Закона, статья 7 называет лишь возможность расторжения договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц. Учитывая, что применение существующих мер ответственности к новым субъектам будет затруднено отсутствием соответствующей практики, можно лишь сожалеть об отсутствии в Законе хотя бы отсылочных норм об ответственности.

В настоящее время в литературном сообществе осознаны негативные стороны недостаточного государственного регулирования экономики, по крайней мере в сфере финансовых отношений. Государственное регулирование не должно допускать неуправляемой спекулятивной анархии, но и не должно вести к фактической мотивации рынка. Государственное регулирование экономики имеет множество форм и способов. Для преодоления финансового кризиса включаются различные директивные и индикативные рычаги, например государственные ссуды банкам с условием, что они вложат их в производство; национализация, т.е. передача части собственности в собственность государства, которой в России в условиях финансового кризиса не было; приватизация и реприватизация (яркий пример реприватизации события в г. Пикалево); государственное планирование (в условиях кризиса в России происходит пересмотр государственного бюджета, изменяются правительственные программы); ограничиваются размеры заработной платы или прибыли путем изменения налогообложения; принятие мер по противодействию коррупции <1> и др.

<1> Чиркин В.Е. Возможности и пределы публично-правовых инструментов в условиях финансово-экономического кризиса // Государство и право. 2009. N 10. С. 5 - 13.
  1. Совокупность мер юридической ответственности в банковской сфере может быть подразделена на гражданско-правовую, административную, финансовую и уголовную. Проблема заключается в отсутствии системного характера, а именно взаимосвязей и взаимодействия между различными видами юридической ответственности в рассматриваемой совокупности. Законодательная работа в данной сфере велась, как очевидно, на различных теоретических основаниях, что не позволяет даже указать на соотносимые объемы норм по ответственности в банковской сфере в рамках уголовного, административного, финансового и гражданского законодательства. Так, под преступлениями в сфере банковской деятельности Р.О. Рогалев понимает группу деяний, как непосредственно посягающих на общественные отношения, возникающие в процессе деятельности банков, так и посягающих на общественные отношения в других сферах, но так или иначе причиняющих ущерб банкам и кредитным учреждениям <2>, при этом субъектами соответствующих преступлений являются как должностные лица банков, так и физические лица, воспользовавшиеся банковскими услугами. В то же время в административно-правовой и финансово-правовой доктрине ответственность в банковской сфере трактуется как ответственность банков. Очевидно, что хотя нормы об ответственности указанных четырех видов имеют различную отраслевую принадлежность, тем не менее необходимо в рамках единого направления исследования добиваться их согласованности, сближения целей и принципов ответственности в банковской сфере. Однако сейчас мы вынуждены ограничить наше исследование юридической ответственностью банков и их должностных лиц в различных отраслях права.
<2> Рогалев Р.О. Проблемы ответственности за преступления в сфере банковской деятельности // Журнал российского права. 2003. N 10. С. 37.

Наиболее близка к материальным банковско-кредитным правоотношениям гражданско-правовая ответственность. Благодаря ее восстановительному характеру, а также возможности установления оснований и санкций сторонами в договоре, гражданско-правовая ответственность является основным способом защиты прав клиентов банков при их нарушении. Специализированные нормы гражданско-правовой ответственности банков за нарушение обязательств закреплены в главах ГК РФ, посвященных регулированию договора банковского счета и расчетов в безналичной форме. Ст. 856 ГК РФ устанавливает ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету в форме несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета. В этом случае должны быть уплачены проценты на эту сумму в соответствии со ст. 395 ГК РФ. В то же время основанием применения ст. 395 является неправомерное пользование правонарушителем чужими денежными средствами, поэтому в случае отсутствия данного признака ст. 856 и 395 применяться не могут <3>. Проблемным является вопрос о характере данной неустойки: согласно общим правилам ст. 394 ГК РФ неустойку, если иное не указано в законе или договоре, следует считать зачетной, вследствие чего банк обязан возместить убытки клиента по основному обязательству, не покрытые неустойкой. Г.А. Дружкова считает данное положение несправедливым, однако именно для надлежащего выполнения основных обязательств клиент заключает договор банковского счета. Очевидно, что в данном случае гражданско-правовая ответственность надлежащим образом защищает интересы клиента.

<3> Дружкова Г.А. Некоторые меры ответственности банков за нарушения, допущенные при совершении расчетов // Банковское право. 2008. N 1. С. 33.

Ст. 866 ГК РФ устанавливает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения клиента, предусматривая возможность использования всех форм ответственности, предусмотренных в главе 25 ГК РФ. Согласно ст. 872 ГК РФ за нарушение условий аккредитива ответственность перед плательщиком несет банк-эмитент, а перед банком-эмитентом - исполняющий банк. Среди нарушений, допускаемых банками при обращении аккредитивов, возможен необоснованный отказ в принятии документов по аккредитиву от исполняющего банка, неправомерная выплата исполняющим банком денежных средств по аккредитиву (при фактическом невыполнении его условий), исполнение аккредитива в ненадлежащей валюте и т.д. <4>.

<4> Сорокин О.С. Гражданско-правовая ответственность банков по сделкам с документарными аккредитивами // Журнал российского права. 2005. N 1. С. 48 - 51.

За нарушение сроков выставления документов на инкассо банк взыскателя несет ответственность в форме возмещения убытков, а также в форме неустойки, если таковая была предусмотрена в договоре банковского счета конкретно за такой состав, как нарушение сроков выставления документов на инкассо. По мнению Р. Садыкова, ответственность по ст. 395 за просрочку выставления документов на инкассо наступить не может, так как нет денежного обязательства <5>. При этом согласно ст. 31 ФЗ "О банках и банковской деятельности" в случае несвоевременного или неправильного зачисления на счет или списания со счета клиента денежных средств кредитная организация выплачивает проценты на сумму этих средств по ставке рефинансирования Банка России (законная неустойка). Следовательно, в финансово-правовом по характеру Законе "О банках и банковской деятельности" содержатся нормы гражданско-правового регулирования и ответственности.

<5> Садыков Р. Гражданско-правовая ответственность банков при списании денежных средств без распоряжения владельца счета // Юридический мир. 2006. N 7. С. 73.

Более универсальной мерой ответственности является уплата процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в случае соответствующих нарушений при производстве банковских операций. Наконец, следует также учитывать такую специфическую черту гражданско-правовой ответственности, как диспозитивность при формулировании сторонами в договоре оснований ответственности и соответствующих санкций.

Структурные изменения в данной сфере выражаются в законодательном закреплении ряда мер государственного принуждения, в том числе мер юридической ответственности, в банковском законодательстве (Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"), которые включаются в структуру финансово-правовой ответственности. В соответствии со ст. 74 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Центральный банк вправе:

  1. взыскать с кредитной организации штраф в размере до 1% размера оплаченного уставного капитала, но не более 1% минимального размера уставного капитала;
  2. потребовать от кредитной организации: осуществления мероприятий по финансовому оздоровлению кредитной организации, в том числе изменения структуры ее активов; замены руководителей кредитной организации, осуществления реорганизации кредитной организации;
  3. изменить на срок до шести месяцев установленные для кредитной организации обязательные нормативы;
  4. ввести запрет на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций, предусмотренных выданной ей лицензией на осуществление банковских операций, на срок до одного года, а также на открытие ею филиалов на срок до одного года;
  5. назначить временную администрацию по управлению кредитной организацией на срок до шести месяцев;
  6. ввести запрет на осуществление реорганизации кредитной организации, если в результате ее проведения возникнут основания для применения мер по предупреждению банкротства кредитной организации;
  7. предложить учредителям (участникам) кредитной организации предпринять действия, направленные на увеличение собственных средств (капитала) кредитной организации до размера, обеспечивающего соблюдение ею обязательных нормативов.

ФЗ "О банках и банковской деятельности" закрепляет ответственность банков в виде штрафов за несвоевременное, неправильное зачисление на счет, списание со счета клиента денежных средств, а также за неисполнение в установленный срок предписаний закона об устранении нарушений, выявленных в деятельности организации. Отзыв лицензии также в ряде случаев рассматривается как мера юридической ответственности, так как без лицензии деятельность банка оказывается фактически невозможной <6>.

<6> Демьянец М.В. Принципы юридической ответственности кредитных организаций в сфере банковской деятельности // Право и политика. 2008. N 4. С. 863.

Существуют различные точки зрения на правоограничения, установленные в названных Законах.

  1. Меры государственного принуждения, подразделяемые на виды, а именно меры предупреждения, пресечения и ответственности <7>.
<7> Кулажников В.В. Соотношение финансово-правовой и административной ответственности за нарушение банковского законодательства. 2008. N 1. С. 59.
  1. Меры банковского регулирования и банковского надзора, применяемые Банком России к кредитным организациям <8>.
<8> Гейвандов Я.А. Юридическая ответственность кредитных организаций за нарушения федерального банковского законодательства // Государство и право. 2005. N 9. С. 48.
  1. Надзорные полномочия Банка России <9>.
<9> Пыхтин С. Приостановление, аннулирование и отзыв банковской лицензии // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 46.
  1. Разновидность мер финансово-правовой ответственности.

Очевидно, разнообразие позиций объясняется тем, что исследователи рассматривают указанные правоограничения в различном объеме и качестве. Действительно, перечисленные меры, которые могут быть применены Банком России, носят разнородный характер и необходимо выделение из их числа тех, которые бы соответствовали критериям юридической ответственности: основанию в виде правонарушения, процессуальному порядку привлечения к ответственности, наличию установленных законом санкций. Не добавляет определенности также неосновательное применение в законодательстве и доктрине таких терминов, как "финансовая санкция", "мера финансового принуждения" и т.д. Например, А.С. Емельянов предлагает считать финансовой санкцией самостоятельную меру финансово-правового принуждения <10>, хотя из теории права известно, что санкция самостоятельной категорией не является и лишь аналитически вычленяется в структуре правовой нормы.

<10> Емельянов А.С. Меры финансово-правового принуждения // Правоведение. 2001. N 6. С. 45.

В конечном итоге в качестве мер юридической ответственности, в настоящее время закрепленных в банковском законодательстве, можно выделить такие, как штраф и отзыв лицензии на осуществление банковской деятельности. Однако вопрос о том, насколько основательно и целесообразно данные меры выделять в отдельный вид ответственности - финансово-правовую, остается. Проанализируем принципы и характерные особенности административной и финансово-правовой ответственности в банковской сфере.

В числе принципов административной ответственности называются принцип законности, индивидуализации мер ответственности, справедливости, неотвратимости наказания и принцип корпоративной ответственности. В качестве принципов отзыва банковской лицензии как наиболее характерной меры, закрепленной в банковском законодательстве, указываются: законность, публичность, гласность и внесудебный порядок отзыва. Очевидно, что ориентация на внесудебный порядок отзыва не отвечает направлениям развития юридической ответственности в России, в целом ориентированного на усиление роли судов и соответствующее повышение юридических гарантий в рамках судебного разбирательства дел.

Кризис показал: необходимы изменения во всех подотраслях и институтах финансового права (особенно бюджетного) для оздоровления экономики Российской Федерации, поскольку, как известно, в условиях кризиса ключевую роль будет играть бюджетная политика. С целью совершенствования российского бюджетного законодательства существуют следующие предложения:

  1. дополнить Бюджетный кодекс РФ в ст. 6 определением понятий, используемых в настоящее время (например, "инновация", "инновационная деятельность", "предельная численность административных расходов" и др.);
  2. дополнить Бюджетный кодекс РФ статьей 38.3 "Принцип ритмичности организации исполнения бюджета";
  3. разработать адекватные механизмы финансового контроля, особенно в отношении предотвращения рисков, разработать и принять проект Федерального закона "О финансовом контроле в Российской Федерации" <11>.
<11> Конюхова Т.В. Некоторые вопросы развития финансового права в условиях мирового экономического кризиса // Законодательство и экономика. 2009. N 9. С. 10 - 14.

Признаки мер ответственности, закрепленных в банковском законодательстве, значительно отличаются, причем в направлении, не способствующем признанию за ними большей эффективности самой ответственности и защищенности участников процесса. Основанием применения данных мер является наличие факта нарушения (невыполнения) требований федеральных законов и предписаний Банка России кредитной организацией, при этом вина правонарушителя для квалификации не требуется. Субъектом ответственности выступают только сами банки. Штрафы исчисляются в процентах к минимальному размеру уставного капитала банка и после взыскания поступают не в бюджет, а в фонды Банка России, что является довольно сомнительным положением. Правонарушители могут быть привлечены к финансово-правовой ответственности во внесудебном порядке в течение пяти лет после совершения соответствующего правонарушения <12>. Перечисленные особенности позволяют сделать вывод, что автономное существование норм ответственности в рамках банковского законодательства, не обусловленное сущностной спецификой соответствующих норм, представляет опасность для состояния законности в рассматриваемой сфере и, как показывает практика, не способствует эффективности банковского надзора. Существование однопорядковых мер ответственности в КоАП РФ (ст. 15.26) и банковском законодательстве создает проблему конкуренции данных актов, необходимость выбора определенного процессуального порядка применения мер ответственности. Еще в Стратегии развития банковского сектора РФ на период до 2008 г. было запланировано "уточнить полномочия Банка России в области рассмотрения дел об административных правонарушениях в банковской сфере в соответствии с его функциями и полномочиями как органа банковского надзора, а также установить административную ответственность должностных лиц кредитной организации за нарушения, связанные с осуществлением банковской деятельности" <13>, однако до настоящего времени данный вопрос не решен.

<12> Веселовский П.С. Ответственность за нарушение банковского законодательства: коллизии норм и пути их преодоления // Законы России. 2007. N 10. С. 59 - 61.
<13> Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года: утв. Заявлением Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации от 5 апреля 2005 г. // [Электронный ресурс]: Режим доступа: www.cbr.ru.

В пользу существования отдельного блока норм об ответственности в рамках банковского законодательства зачастую приводят тот довод, что Банк России является органом, несущим полную ответственность за стабильность банковской системы и должен быть наделен всеми необходимыми полномочиями по наложению санкций. Действительно, Банк России, формально не являясь органом государственной власти и избежав влияния административной реформы, в настоящее время сохраняет полномочия по правовому регулированию, надзору и предоставлению государственных услуг в банковской сфере, то есть соединяет полномочия федеральных министерств, служб и агентств <14>. Однако понятие надзора как общетеоретической категории (в отличие от контроля) предполагает разграничение деятельности по собственно наблюдению и фиксации правонарушений и привлечению виновных лиц к ответственности. Следовательно, Банку России для реализации конституционного полномочия по банковскому надзору вообще необязательно обладать юрисдикционными полномочиями по привлечению к ответственности.

<14> Пастушенко Е.Н. Вопросы правовой политики государственного управления в сфере денежно-кредитных отношений // Правовая политика и правовая жизнь. 2006. N 3. С. 45 - 46.

Таким образом, в настоящее время можно констатировать наличие в банковском законодательстве ряда норм, устанавливающих меры ответственности, применение которых вызывает ряд проблем процессуального характера, ставящих под сомнение принцип законности. Очевидно, что законодателю следует определиться, развивать ли на основе данных норм категорию финансово-правовой ответственности с одновременным устранением существующих недостатков в регулировании либо включить данные нормы в состав КоАП.

  1. Административная ответственность за нарушение Закона о банках и банковской деятельности.

Основанием административной ответственности является состав административного правонарушения с выделением объекта, объективной стороны, субъекта, субъективной стороны. Субъектами административной ответственности могут быть как сами банки, так и их должностные лица. Размер административного штрафа исчисляется в твердой денежной сумме и назначается в порядке судебного разбирательства, при взыскании же он поступает в бюджет. Кроме того, к административной ответственности субъект может быть привлечен в течение двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Основанием для применения административного штрафа является совершение одного из административных правонарушений.

  1. Осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности, поскольку эти виды деятельности противоречат специальной правоспособности банков.
  2. Нарушение кредитной организацией установленных Банком России нормативов и иных обязательных требований. Данная норма вытекает из самой роли Банка России, который является органом банковского регулирования и банковского надзора (ст. 56 Закона). Банк России в целях устойчивости кредитных организаций в соответствии со ст. 62 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" устанавливает обязательные нормативы. Они касаются, прежде всего, минимального размера уставного капитала для создаваемых кредитных организаций; максимального размера риска на одного заемщика или группы связанных заемщиков; размеров валютного и иных финансовых рисков и др. Большую сложность представляет характеристика иных обязательных требований, установленных Банком России. Они не только динамичны, но и разнообразны. Судебная практика уже столкнулась с рядом трудностей применения данной нормы, в ходе которой проявляется широкое или ограничительное толкование этого понятия. Для того чтобы было единообразное понимание понятия иных требований, установленных Банком России для кредитных организаций, представляется целесообразным дать Пленуму Верховного Суда Российской Федерации соответствующее разъяснение.
  3. Нарушение кредитной организацией установленных Банком России нормативных или иных обязательных требований, если они создают реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков). Важно, чтобы такая угроза возникала именно в силу нарушения нормативов и обязательных требований, установленных Банком России. Однако закон не определяет понятие, характер и содержание реальной угрозы. Видимо, исходя из анализа банковской и судебной практики, речь идет, прежде всего, об угрозе существенным интересам вкладчиков (кредиторов), т.е. угроза потери прибыли или иных потерь, которые может понести вкладчик или кредитор.

При этом составом рассматриваемого административного правонарушения охватывается не особая возникшая угроза. Угроза, по смыслу рассматриваемой нормы, должна быть адресной - только интересам вкладчиков и кредиторов, т.е. клиентам банка, которые вложили свои средства в банк, осуществляют через банк свои операции <15>.

<15> Приданникова М.А. Административная ответственность за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности // Административное право и процесс. 2005. N 4. С. 27 - 30; Чижевский В.С. Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. М.: Книжный мир, 2007. С. 627 - 629.

Таким образом, основанием привлечения банка к ответственности по КоАП РФ служит совершение одного из трех видов указанных правонарушений, элементы состава которых сводятся к следующему.

Субъектом рассматриваемого административного правонарушения выступает сама кредитная организация. Согласно ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица - сотрудника банка - не освобождает от административной ответственности сам банк. Действующий КоАП РФ впервые установил административную деликтоспособность юридических лиц (ст. 2.10 КоАП РФ). Здесь уместно отметить, что юридическое лицо, в том числе и кредитная организация, выступает не только "игроком" на гражданско-правовом поле, но и является субъектом публичных правоотношений, регулируемых нормами административного права. Правовой статус юридических лиц выполняется еще одним весомым признаком, а именно административной деликтоспособностью. Необходимость введения административной ответственности юридических лиц, как обоснованно подчеркивает Е.В. Овчарова <16>, характеризует потребность государства в определенных механизмах воздействия на хозяйствующие субъекты, которые перестали находиться в непосредственном государственном ведении и подчинении.

<16> Овчарова Е.В. Материально-правовые проблемы ответственности юридических лиц (к проекту Кодекса РФ об административных правонарушениях) // Государство и право. 1998. N 7. С. 14.

Объект правонарушения представляет собой нарушение нормального состояния кредитно-банковской сферы, стабильности банка, интересов ее кредиторов, государственных и общественных интересов в сфере банковской деятельности.

Субъективная сторона правонарушения выражается в вине банка в форме умысла или неосторожности, которая устанавливается согласно правилам ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. Необходимо при этом учитывать то, что банковская деятельность связана с определенным риском. Поэтому в каждом конкретном случае следует выяснять вопрос о том, не вышла ли кредитная организация за пределы допустимых рисков, установленных Банком России для данной кредитной организации. Сфера применения категории "предпринимательский риск" ограничивается регулированием гражданско-правовых последствий осуществления предпринимательской деятельности <17>. Предлагается на законодательном уровне унифицировать подходы к вине юридического лица (взяв за основу объективный подход), поскольку природа административной ответственности едина, независима от сфер, в которых она применяется. При этом для вопросов унификации субъективной стороны не имеет значения распределение времени доказывания, поскольку это относится к процессуальному основанию административной ответственности <18>.

<17> Власова А.С. Риск как признак предпринимательской деятельности: Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7.
<18> Оксюк Т. Вопросы привлечения Банком России кредитных организаций к ответственности в виде штрафа // Хозяйство и право. 2006. N 3. С. 44 - 53; Носков Б.П., Тимошин А.В. К вопросу об административной ответственности юридических лиц // Административное право и процесс. 2008. N 6. С. 14 - 17.

Объективная сторона правонарушения проявляется в виде действия (бездействия) банка. Правонарушение, предусмотренное ч. 2 и 3 ст. 15.26 КоАП РФ, может выражаться как в неправомерных действиях кредитной организации (например, банк не соблюдает норматив использования собственных средств банка для приобретения акций (долей) других юридических лиц), так и в бездействии (например, кредитная организация не совершает действий, направленных на поддержание минимально установленных собственных средств).

Санкции ст. 15.26 КоАП РФ предусматривают один вид административного наказания - административный штраф, размер которого дифференцируется применительно к каждому составу.

Современные проблемы административной ответственности за нарушения законодательства о банках и банковской деятельности включают следующее:

Единственным критерием определения подсудности дел об административных правонарушениях судьями арбитражных судов должен быть только субъективный признак, а именно совершение административного правонарушения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем <19>.

<19> Паламарчук А.В. Прокурорский надзор за исполнением законодательства о банках и банковской деятельности в Российской Федерации: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9 - 12.

В современных условиях Россия, очевидно, явная гипертрофия уголовной политики и отсутствие единой государственной политики противодействия административным правонарушениям. В связи с этим предлагается с учетом высокой общественной опасности этих правонарушений: 1) исключить из санкции ч. 2 ст. 15.26 КоАП РФ предупреждение как вид административного наказания; 2) установить размеры административного штрафа по ч. 2 ст. 15.26 КоАП РФ "от тридцати до пятидесяти тысяч рублей", по ч. 3 ст. 15.26 КоАП РФ - "от пятидесяти до ста тысяч рублей"; 3) дополнить санкцию ч. 3 ст. 15.26 КоАП РФ административным наказанием в виде административного приостановления деятельности <20>.

<20> Астафьев В.Б. Административная ответственность за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8 - 9; Данилова Л.С. Банковский надзор Центрального банка РФ в современных экономических условиях // Законодательство и экономика. 2009. N 9. С. 16 - 19.
  1. Уголовная ответственность за преступления в сфере банковской деятельности.

Статико-криминологический анализ преступности в сфере банковской деятельности позволил выявить следующие основные тенденции: 1) сохранение высокого уровня ее латентности (по данным оценки экспертов, он превышает 85%, а по отдельным преступлениям (ст. 174, 174.1 УК РФ), - превышает 90%); 2) динамичный рост показателей ее регистрации. За период 1997 - 2008 гг. количество зарегистрированных фактов незаконной банковской деятельности выросло на 166,7%; 3) увеличение размеров материальных и нематериальных социальных последствий. Так, за период с 1997 по 2007 г. размер материального ущерба от незаконной банковской деятельности вырос почти в 200 раз (с 27 127 до 4 930 276 тыс. руб.); размер материального ущерба от мошенничеств в банковской сфере вырос почти в десять раз (с 1 781 932 до 18 851 117 тыс. рублей). Весьма динамично растет и размер материального ущерба. Весьма значительно растет и размер материального ущерба, причиненного незаконным получением кредитов, - рост 612,2%; 4) наблюдается изменчивость способов совершения преступления в сфере банковской деятельности, их постоянная модернизация; 5) повышение уровня организованности в сфере банковской деятельности, которое объясняется двумя обстоятельствами. Во-первых, усложнение преступлений в банковской сфере деятельности делает их совершение непосильным для одиночек и ситуативных групп. Во-вторых, преступная деятельность самих кредитных организаций (незаконная банковская деятельность, легализация преступных доходов) практически невозможна иначе как в рамках организованной преступности <21>.

<21> Якоби Став. Противодействие преступности в сфере банковской деятельности: криминологические и уголовно-правовые проблемы: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 12 - 13.

Объект преступления - реализация общественных отношений, направленных на выполнение принципа законности осуществления банковской деятельности, который подразумевает осуществление банковских операций (ст. 172 УК РФ).

Объективная сторона незаконной банковской деятельности выражается в трех формах: осуществление банковской деятельности без регистрации; без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно; с нарушением лицензионных требований и условий. Условиями привлечения к уголовной ответственности выступает причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере <22>. Под крупным ущербом и доходом в крупном размере понимается соответственно ущерб или доход в сумме, превышающей 1 млн. руб. (примечание к ст. 158 УК РФ). Постановление Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем" гласит, что доход следует понимать как выручку за период осуществления незаконной банковской деятельности без вычета произведенной кредитной организацией расходов, связанных с осуществлением незаконной банковской деятельности. В иных случаях наступает административная ответственность (ст. 14.1 КоАП РФ).

Субъекты - учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Могут нести ответственность по ст. 177 УК РФ также руководители филиалов и представительств кредитных организаций <23>.

<22> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 526 - 527.
<23> Трунцевский Ю.В., Петросян О.Ш. Экономические и финансовые преступления. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2008. С. 109.

Субъектная сторона состава преступления характеризуется умышленной формой вины, хотя не исключается и неосторожная вина.

В ч. 2 ст. 172 УК РФ предусмотрены квалифицирующие признаки: совершение деяния организованной группой (п. "а"); извлечение дохода в особо крупном размере (п. "б").

Статья 172 УК РФ об ответственности за незаконную банковскую деятельность (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) не имеет аналогов в уголовном законодательстве большинства стран (кроме некоторых стран СНГ: Таджикистан, Кыргызская Республика, Украина). В российском УК есть норма об ответственности за незаконное предпринимательство, которая имеет универсальный характер применения. Анализ уголовного законодательства других государств, в том числе Великобритании, Германии, Франции, Соединенных Штатов Америки, свидетельствует о том, что законодатель стремиться предельно четко формулировать составы преступления в банковской сфере, руководствуясь при этом не только общими принципами права, но и требованиями уголовного законодательства, не допускающими произвольного применения его норм. Сказанное позволит поставить вопрос о необходимости пересмотра статьи 172 Уголовного кодекса РФ и разработке новых составов с учетом тех угроз, которые существуют в банковской сфере <24>. На сегодняшний день возникают проблемы при применении ст. 172 УК РФ, которые мог бы помочь разрешить Верховный Суд РФ, дав толкование уголовно-правовых норм, регулирующих отношение в банковской сфере. В частности, необходимо законодательно закрепить понятие "банковская деятельность", отграничив ее от предпринимательской и других видов профессиональной деятельности. Внесены предложения о возможности и перспективах кодификации банковского законодательства в целях реального закрепления существующего уровня соответствующих общественных отношений, предусматривая общество о банках, банковской деятельности (в форме инкорпорации) <25>. Составы, предусмотренные ст. 176 и 159 УК РФ, следует рассматривать как смежные, разлагающиеся по субъективной стороне. Содеянное необходимо квалифицировать как мошенничество, если умыслом виновного охватывается не только получение кредита или льготных условий кредитования, но и обращение в свою пользу полученных средств без намерения возвращать их (т.е. причинение ущерба) <26>. Предлагается вопрос об ответственности недобросовестного заемщика решать без применения норм уголовного законодательства, а, с другой стороны, использовать в качестве квалифицирующего признака незаконного получения кредита причинение убытков в особо крупном размере (Став Якоби). На наш взгляд, можно усомниться в необходимости криминализации незаконного получения кредита в том виде, в котором оно закреплено в действующем уголовном законе. Фактически субъект совершает умышленное общественно опасное деяние только в части предоставления ложных сведений о своей платежеспособности, а поэтому вопрос об ответственности недобросовестного заемщика следовало бы решать без применения норм уголовного законодательства. Судебная практика по делам о незаконной банковской деятельности, особенно в случаях, когда идет речь о нарушениях требований и условий лицензирования, на сегодняшний день практически отсутствует. В связи с этим считаем излишней криминализацию в статье 172 УК РФ следующих факторов:

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.И. Лафитского "Об отдельных положениях статьи 172 Уголовного кодекса РФ в свете зарубежного уголовного законодательства" включена в информационную базу согласно публикации - "Адвокат", 2008, N 12.

<24> Лафитский В.И. Об отдельных положениях статьи 172 Уголовного кодекса РФ в составе зарубежного уголовного законодательства // Законодательство и экономика. 2008. N 12. С. 11 - 13.
<25> Саркисян М.С. Противодействие преступлениям, совершаемым в сфере банковской деятельности: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10 - 11.
<26> Векленко С., Гудков С. Отграничение незаконного получения кредита (ст. 176 УК РФ) от смежных преступлений // Уголовное право. 2007. N 3. С. 21 - 26; Костюк М., Сердюк П. Вопросы квалификации мошенничества в сфере банковского кредитования // Уголовное право. 2007. N 4. С. 42 - 46.

При этом следует расширить диспозицию ст. 172 УК РФ. К банковской деятельности следует относить не только осуществление банками операций, как это следует из смысла ст. 172 УК, но и сделки, которые указаны в ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". При определении банковских сделок необходимо исходить из гражданско-правового понимания сделок. Субъектами незаконной банковской деятельности следует считать не только учредителей кредитной организации и руководителей ее исполнительных органов, но и частных лиц и индивидуальных предпринимателей, совершающих незаконные банковские операции. Таким образом, важно законодательно закрепить, что субъект незаконной банковской деятельности будет общим. К проблемам квалификации можно отнести то, что, как правило, незаконная банковская деятельность осуществляется группой лиц (в большинстве случаев - организованной). В зависимости от степени осведомленности участников, направленности умысла решается вопрос о возможном соучастии <27>. Не исключается, что при начислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или имущества приобретенных преступным путем") <28>. Видимо, осуществление незаконной банковской деятельности руководителями кредитных организаций ("профессиональными банкирами") совместно с другими участниками требует квалификации преступлений по совокупности - незаконная банковская деятельность и злоупотребления полномочиями со стороны руководителя коммерческих организаций (ст. 201 УК РФ), с осуществлением уголовного преследования в публичном порядке, т.е. в отсутствии даже согласия коммерческой или иной организации. Нужно дать понятие дохода и определить крупный ущерб применительно к ст. 172 УК посредством внесения соответствующих изменений в УК и принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ, где было бы определено, какой ущерб следует считать крупным и что именно понимается под доходом <29> (наличие Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. не решило всех проблем). В ст. 172 УК РФ должно быть включено в качестве квалифицирующего признака совершение деяния лицом с использованием служебного положения. Игнорирование дополнительного основания криминализации деяния - особого способа совершения его должностным лицом с использованием служебного положения - нарушает системные связи уголовно-правовых норм, а это, в свою очередь, обусловливает несоответствие отдельных санкций конструированных специальных норм реальной степени общественной опасности предусмотренного в их диспозиции преступления <30>.

<27> Цоколов И.А. Незаконная банковская деятельность: особенность квалификации // Уголовный процесс. 2008. N 7. С. 3 - 7.
<28> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1.
<29> Мильчехина Е.В. Применение ст. 172 УК РФ // Российский юридический журнал. 2009. N 5. С. 263 - 266.
<30> Багаутдинов Ф.Н., Хафизова Л.С. Финансовые мошенничества как конструкции ответственности за незаконное использование бюджетных средств (соотношение норм КоАП РФ и БК РФ) // Административное право и процесс. 2009. N 4. С. 15 - 16; Нудель С.Л. Проблемы привлечения к административной ответственности за нецелевое использование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов // Административное право и процесс. 2009. N 2. С. 16 - 18.

Хищение бюджетных средств в форме мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК РФ) имеет некоторые общие признаки о составном преступлении, предусмотренном ст. 285.1 УК РФ (нецелевое расходование бюджетных средств). При этом описание бюджетных средств, совершаемое в пользу физических или юридических лиц, фактически является этапом их хищения, формально представляет собой не что иное, как расходование бюджетных средств. На квалификацию содеянного в данном случае влияет наличие или отсутствие корыстной цели. В настоящее время юридическая конструкция за нецелевое расходование бюджетных средств во многом отличается неопределенностью. На законодательном уровне отсутствует определение бюджетного правонарушения, а также требует изменения определение содержания нецелевого использования бюджетных средств.

Вновь наблюдается внимание к административной преюдиции как наиболее эффективному способу оживления неработающих уголовно-правовых норм <31>, так как установление крупного ущерба в данных составах как минимум является сложным процессом, а в действительности приводит к тому, что ответственность за данные деяния не расследуется. Представляется, что уголовная ответственность за факт совершения первого нарушения не всегда оправданна, носит излишне суровый характер, не обусловленный степенью вредности такого нарушения для общества. В.Н. Кудрявцев отмечал, что "уголовно-правовой запрет следует рассматривать как субсидиарный, в том смысле, что уголовное наказание следует устанавливать в качестве последнего средства" <32>. В настоящее время обращается внимание на то, что административная преюдиция выполняет предупредительную функцию, повысит эффективность уголовного законодательства, обеспечит соответствие действующего уголовного законодательства таким специальным принципам, как экономия мер уголовной репрессии и целесообразности, исключит случаи объективного вменения, когда у виновного отсутствует предвидение указанных в законе последствий в виде причинения имущественного ущерба гражданам или государству <33>. На наш взгляд, суждения спорные. По следующему суждению необходимо определиться, каков основной принцип криминализации деяний: общественная опасность или охрана правовых благ. В Финляндии в результате прагматического и рационального подходов возник принцип охраны правовых благ. В этом случае наказуемость определенного поведения должна основываться не на причинении конкретного вреда, а на повышенной вероятности возникновения вреда в результате подобного поведения. Отсутствие конкретного вреда не может освободить лицо от уголовной ответственности <34>. Различие значимости конкретного вреда для наступления уголовной ответственности ведет к тому, что грань наступления уголовной ответственности ниже в Финляндии, чем в России. Предполагается, что интенсивность уголовно-правовой охраны прав человека и гражданина должны быть выше там, где грань наступления уголовной ответственности ниже. Следует отметить, что в Финляндии отсутствует система административных правонарушений, за совершение которых можно налагать наказание. Опасность такой регламентации заключается в том, что уголовное право может становиться символическим, когда все возможные поступки относятся к преступлениям.

<31> Кузнецова Н.Ф. Семь лет Уголовному кодексу РФ // Вестн. Московск. ун-та. 2003. N 1. С. 7.
<32> Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 269.
<33> Бавсун М.В., Бавсун И.Г., Тихон И.А. Административная преюдиция и перспективы ее применения на современном этапе // Административное право и процесс. 2008. N 6. С. 6 - 9.
<34> Койстинен Я. Основные принципы криминализации и охраны личных прав и свобод человека по уголовному праву России и Финляндии // Российский юридический журнал. 2009. N 5. С. 83 - 90.

Библиография:

  1. Чиркин В.Е. Возможности и пределы публично-правовых инструментов в условиях финансово-экономического кризиса // Государство и право. 2009. N 10. С. 5 - 13.
  2. Рогалев Р.О. Проблемы ответственности за преступления в сфере банковской деятельности // Журнал российского права. 2003. N 10. С. 37.
  3. Дружкова Г.А. Некоторые меры ответственности банков за нарушения, допущенные при совершении расчетов // Банковское право. 2008. N 1. С. 33.
  4. Сорокин О.С. Гражданско-правовая ответственность банков по сделкам с документарными аккредитивами // Журнал российского права. 2005. N 1. С. 48 - 51.
  5. Садыков Р. Гражданско-правовая ответственность банков при списании денежных средств без распоряжения владельца счета // Юридический мир. 2006. N 7. С. 73.
  6. Демьянец М.В. Принципы юридической ответственности кредитных организаций в сфере банковской деятельности // Право и политика. 2008. N 4. С. 863.
  7. Кулажников В.В. Соотношение финансово-правовой и административной ответственности за нарушение банковского законодательства. 2008. N 1. С. 59.
  8. Гейвандов Я.А. Юридическая ответственность кредитных организаций за нарушения федерального банковского законодательства // Государство и право. 2005. N 9. С. 48.
  9. Пыхтин С. Приостановление, аннулирование и отзыв банковской лицензии // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 46.
  10. Емельянов А.С. Меры финансово-правового принуждения // Правоведение. 2001. N 6. С. 45.
  11. Конюхова Т.В. Некоторые вопросы развития финансового права в условиях мирового экономического кризиса // Законодательство и экономика. 2009. N 9. С. 10 - 14.
  12. Веселовский П.С. Ответственность за нарушение банковского законодательства: коллизии норм и пути их преодоления // Законы России. 2007. N 10. С. 59 - 61.
  13. Стратегия развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года: утв. Заявлением Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации от 5 апреля 2005 г. // [Электронный ресурс]: Режим доступа: www.cbr.ru.
  14. Пастушенко Е.Н. Вопросы правовой политики государственного управления в сфере денежно-кредитных отношений // Правовая политика и правовая жизнь. 2006. N 3. С. 45 - 46.
  15. Приданникова М.А. Административная ответственность за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности // Административное право и процесс. 2005. N 4. С. 27 - 30; Чижевский В.С. Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. М.: Книжный мир, 2007. С. 627 - 629.
  16. Овчарова Е.В. Материально-правовые проблемы ответственности юридических лиц (к проекту Кодекса РФ об административных правонарушениях) // Государство и право. 1998. N 7. С. 14.
  17. Власова А.С. Риск как признак предпринимательской деятельности: Автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7.
  18. Оксюк Т. Вопросы привлечения Банком России кредитных организаций к ответственности в виде штрафа // Хозяйство и право. 2006. N 3. С. 44 - 53; Носков Б.П., Тимошин А.В. К вопросу об административной ответственности юридических лиц // Административное право и процесс. 2008. N 6. С. 14 - 17.