Мудрый Юрист

Внебиржевые деривативы и банкротство: сравнительно-правовой анализ российского законопроекта о ликвидационном неттинге 1 (законопроект № 186832-5) 2

ДОКЛАД НА "КУТАФИНСКИХ ЧТЕНИЯХ" В МГЮА, МОСКВА, 9 ДЕКАБРЯ 2009 Г.

Г. РАЙНЕР

<1> Проект Федерального закона N 186832-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части введения механизма ликвидационного неттинга)" внесен в Государственную Думу Правительством Российской Федерации 13 апреля 2009 г.
<2> Prof. Dr. Gunter Reiner, Richter am Hanseatischen Oberlandesgericht Professor fur Burgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts-, Wirtschaftsrecht und Steuerrecht Helmut-Schmidt-Universitat-Universitat der Bundeswehr Hamburg, "OTC-Derivate in der Insolvenz: rechtsvergleichende Betrachtungen zum russischen Netting-Gesetz Nr. 186832-5".

Райнер Гюнтер, доктор, судья ганзейского суда, профессор гражданского, торгового, корпоративного, хозяйственного и налогового права Университета Гельмута Шмидта (г. Гамбург).

Пять лет назад вышел русский перевод моей монографии "Деривативы и право" <3>. В то время заключение срочных сделок, в том числе внебиржевых (ОТС) деривативов, с российскими контрагентами представлялось весьма рискованным делом. Лишь позже в п. 2 ст. 1062 ГК РФ были внесены изменения, частично устранившие одну из наиболее острых проблем, существовавших в данной сфере, - отсутствие судебной защиты (Spieleinwand). Вторая проблемная сфера касается действительности в ходе процедур несостоятельности обычно используемых участниками рынка деривативов условий рамочного договора, которые служат тому, чтобы снизить взаимные кредитные риски. В этих целях российское Правительство предложило в прошлом году проект Закона, предусматривающий соответствующие изменения в законодательстве о несостоятельности (законопроект N 186832-5), который в июне 2009 г. прошел в Государственной Думе первое чтение. Прежде чем перейти к анализу положений данного документа, следует кратко остановиться на значении и функциях деривативов.

<3> Райнер Г. Деривативы и право. М.: Волтерс Клувер, 2005.

A. Значение и функции деривативов

Деривативы являются взаимными договорами, выплаты по которым зависят от изменения некоторой случайной переменной. Примером такой переменной, которую также называют базисным активом (англ. - underlying), могут быть обменные курсы валют, процентные ставки, котировки акций, цены товаров, если говорить о классических инструментах, но в последние годы в качестве переменных используются также климатические показатели, стоимость фрахта или статистические данные (инфляция). Основные формы деривативов - продажа на срок, имеющая симметричную структуру рисков, и опционы на покупку или продажу (колл или пут), имеющие асимметричную структуру рисков. Специальной формой срочных сделок являются так называемые свопы, которые предусматривают регулярные выплаты.

Далее следует различать, с одной стороны, срочные сделки на разницу (расчетные сделки), и с другой - срочные сделки с исполнением в натуре (поставочные сделки). Сделки на разницу - это простейший вид срочных сделок, когда выплата по сделке привязана к изменению стоимости базисного актива. Стороны договариваются, что в зависимости от изменения этой стоимости (например, курса акций) и пропорционально такому изменению одна из сторон уплачивает другой стороне некоторую денежную сумму. Структура рисков, присущая такому договору, напоминает при этом договор пари. В случае меновых сделок (сделок с исполнением в натуре) с базисным активом, т.е. с имуществом, которое выступает объектом сделки (например, валюта, процентные ценные бумаги, акции, товары), сторона сделки может сама извлечь экономический результат (прибыль, убыток). В последнем случае это, например, может быть покупка (или продажа) акций с поставкой в тот же момент времени, что и срок исполнения срочной сделки на разницу (расчетной сделки). Когда акции будут поставлены, покупатель, если его задача, как и при совершении сделки на разницу, состоит только в получении выигрыша от ценовых колебаний, может немедленно продать акции на наличном рынке (когда это можно сделать с прибылью).

Преимущество срочных сделок с исполнением в натуре или сделок на разницу, по сравнению со спекулятивными сделками на наличном рынке (в рассматриваемом случае - на рынке акций), состоит в том, что на срочном рынке покупателю для проведения спекуляций и заключения договора не требуется располагать денежными средствами, чтобы купить акции. Аналогичным образом продавец при заключении договора вовсе не обязан иметь во владении акции, для того чтобы спекулировать на колебаниях их курса. Описываемая здесь финансовая функция срочных сделок известна как эффект финансового плеча (рычага). Сходный экономический эффект рычага можно получить, если приобрести на наличном рынке базисный актив, профинансировав эту покупку за счет заемных средств. Приобретенный базисный актив должен быть оставлен на хранении до момента исполнения соответствующей срочной сделки, и в момент погашения займа этот актив необходимо снова продать на рынке, чтобы выручить средства, требуемые для возврата долга. Тем самым генерируется платежный поток, который соответствует платежному потоку срочной сделки (покупке на срок); в этом случае можно говорить о "синтетической покупке на срок". Аналогичным образом можно сконструировать синтетическую продажу на срок, используя сделки отчуждения базисного актива, который продавец получил до этого взаймы, например, посредством займа ценных бумаг. Оба приведенных примера демонстрируют одно важное свойство деривативов, имеющих ликвидный и пригодный для хранения базисный актив, - речь идет о воспроизводимости (Reproduzierbarkeit) таких деривативов с помощью сделок на наличном рынке в каждый момент времени. Благодаря этому свойству деривативы, несмотря на присущий им элемент случайности и неопределенности, в каждый момент своей жизни могут быть точно оценены (определимость цены в каждый момент времени, Bewertbarkeit), поскольку благодаря равной стоимости потоков платежей их стоимость, по крайней мере теоретически, должна быть идентичная величине расходов при создании соответствующих позиций на наличном рынке. Из воспроизводимости деривативов на наличном рынке вытекает также возможность компенсировать рисковую позицию, возникающую при заключении такой сделки, до окончания срока ее действия путем зеркальной сделки (например, для покупки на срок зеркальной сделкой будет продажа) на наличном рынке (ликвидируемость позиции в любой момент времени, Glattstellbarkeit).

О том, что ликвидируемость и определимость цены позиции в любой момент времени являются отличительной чертой деривативов, позволяют принципиально отграничить такие срочные сделки от сделок игр/пари и обосновать необходимость их судебной защиты, я уже имел возможность подробно рассказать российским читателям <4>. Теперь коротко остановимся на вопросе том, что способность деривативов сохранять свою стоимость служит также основанием для их особого статуса в конкурсном праве. Однако прежде необходимо вернуться к предпосылкам появления упоминаемого выше законопроекта.

<4> См.: Райнер Г. Размышления постороннего о норме статьи 1062 ГК РФ // Закон. 2008. N 12. С. 108 - 118.

B. Предпосылки появления законопроекта

На практике часто возникают ситуации, когда две стороны договора заключают между собой множество срочных сделок. В этом случае договорные отношения описываются в едином рамочном договоре (Master Agreement). Такие договоры включают, как правило, специальное условие о так называемом ликвидационном неттинге (Close-out Netting), согласно которому в случае, если одна из сторон договора становится несостоятельной или приближается к несостоятельности, все отдельные сделки могут быть прекращены совместно, на основе их текущей рыночной стоимости определяется размер единого компенсационного требования. Предпосылкой для включения в договор данного условия является опасение, что арбитражный управляющий мог бы воспользоваться своим правом выбора, чтобы продолжить или прекратить длящиеся договоры и тем самым "нажиться" на контрагенте, выбрав для продолжения только те договоры, которые с его точки зрения выгодны для должника ("cherry picking").

Поскольку в договорной практике условие о ликвидационном неттинге появилось как раз для того, чтобы ограничить право арбитражного управляющего избирательно относиться к заключенным сделкам, участники рынка опасаются, что обоснованно или необоснованно в конкурсном праве такому договорному условию может быть отказано в признании по причине императивного характера прав, которыми наделен арбитражный управляющий (право выбора сделок). К тому же сальдирование стоимости отдельных сделок при определении единого компенсационного требования может войти в противоречие с существующим в конкурсном праве запретом на проведение зачета. Наконец, существует неопределенность относительно того, насколько надежным является данное условие договора с учетом права арбитражного управляющего на оспаривание отдельных сделок. По примеру зарубежных правопорядков авторы российского законопроекта исходят из аналогичных опасений.

C. Исходные положения российского конкурсного права и предлагаемый законопроект

В российском праве также существует право арбитражного управляющего выбирать сделки. В Федеральном законе N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" данное право установлено в ст. 102, а в Федеральном законе N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" - в ст. 50.34. Положения обоих Законов являются отправной точкой для предлагаемых изменений. Эти правила следует расширить таким образом, чтобы арбитражный управляющий мог реализовать свое право выбора в отношении срочных сделок, которые охватываются одним рамочным договором, лишь одновременно, для того чтобы либо прекратить, либо продолжить все такие сделки.

Хотя в российском конкурсном праве существует также запрет на зачет, его практическое значение в связи с ликвидационным неттингом не велико (см. п. 1 ст. 63, п. 1 ст. 81, п. 8 ст. 142 Федерального закона N 127-ФЗ). Сомнение относительно того, что соответствующее условие договора может "споткнуться" на нормах о запрете зачета, также снимается в проекте закона о ликвидационном неттинге. В нем прямо предусмотрено, что финансовые инструменты в смысле п. 6 ст. 51.2 Закона N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. до 31 декабря 2009 г., т.е. пока без учета изменений, вносимых новым Законом от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ), которые возникли из единого договора, прекращение которого может быть осуществлено только одновременно в отношении всех обязательств, возникших из этого договора, в случае прекращения должны сальдироваться в единое нетто-обязательство. Понятие "финансовый инструмент" в Законе N 39-ФЗ (см. также п. 5 ст. 3) опирается на п. 2 ст. 1062 ГК РФ; оно могло бы покрывать подавляющую часть деривативов, используемых на практике, и не ограничиваться при этом исключительно срочными сделками с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами.

Правовой институт оспаривания сделок в банкротстве получил в середине этого года всеобъемлющее регулирование (см. гл. III.1 "Оспаривание сделок должника", ст. 61.1 - 61.9 Федерального закона N 127-ФЗ, п. 1 ст. 50.34, ст. 28 Федерального закона N 40-ФЗ). В результате существовавшая и прежде опасность, что условие о прекращении срочных сделок в случае банкротства и сальдировании требований по ним может быть признано наносящим ущерб иным кредиторам, значительно возросла. Хотя возможность сальдирования требований существует в силу признания нетто-обязательства, однако опасность оспаривания условия о прекращении сделок тем самым не устраняется, более того, предлагаемый законопроект о ликвидационном неттинге прямо дает управляющему право продолжить все договоры. Таким образом, действительность условия о прекращении сделок остается под вопросом.

D. Оценка предложенного законопроекта

Как уже было отмечено, срочные сделки с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами демонстрируют важную финансово-экономическую особенность - определимость цены и ликвидируемость позиции в каждый момент времени. Это свойство позволяет рассматривать такие сделки с точки зрения права как опосредующие отношения обмена. А именно как только неопределенные обязанности по уплате денежных сумм (расчетные сделки) и обязанности по передаче предметов, обладающих неизвестной будущей рыночной ценой (сделки с исполнением в натуре), обретают рыночную стоимость (которая в принципе может быть рассчитана уже при заключении договора, определима в каждый момент времени и может быть получена путем закрытия позиции), становится возможным рассматривать эти обязанности, взятые сами по себе, как имущественные объекты и мысленно отделять их от момента исполнения срочной сделки. Встречный, синаллагматический, обмен исполнениями, имеющий место в таких срочных сделках, можно считать состоявшимся (завершенным) уже в момент возникновения самих обязанностей, т.е. в момент заключения договора; исполнение этих обязанностей при наступлении срока исполнения срочной сделки представляет собой в таком случае второе, независимое от первого юридическое действие, которое более не оказывает влияния на исход обмена исполнениями, состоящего в реализации встречных обязанностей. В "теории двух договоров", которая специально разработана для описания прав из опционов, эта идея находит такое же выражение, что и "теория несения риска" в страховом праве. Следствием данных размышлений является то, что действующие, пока еще не исполненные деривативы, стоимость которых может быть получена в каждый момент времени, не похожи на обычные длящиеся сделки (в конкурсном праве), в отношении которых арбитражный управляющий наделяется правом выбора. Вследствие полной воспроизводимости рисковой позиции на наличном рынке не существует никакого защищаемого правом интереса арбитражного управляющего и стоящих за ним конкурсных кредиторов, направленного на продолжение этих договоров именно с прежними контрагентами; с финансово-экономической точки зрения контрагенты по таким сделкам полностью заменимы.

Таким образом, прекращение деривативов в случае несостоятельности на основании соответствующих условий договора не только не наносит ущерба конкурсной массе, но и - с учетом невозможности исполнения обязанностей несостоятельной стороной - не нарушает принципов справедливости в отношении контрагента, который может открыть аналогичную позицию, заключив новый договор с иным участником рынка. Необходимость наделять арбитражного управляющего правом выбора отсутствует как в отношении отдельных договоров, так и в отношении множества самостоятельных сделок, которые заключены "под крышей" рамочного договора. Предлагаемый законопроект не учитывает этого вывода, так как в соответствии с проектом допускается, чтобы арбитражный управляющий принял общее решение о продолжении всех финансовых трансакций; тем самым закон оказывается ущербным не только с практической точки зрения - по причине сохраняющейся неопределенности (см. выше), но и с систематической точки зрения, поскольку он применим к срочным сделкам с ликвидным и пригодным для хранения базисным активом ("финансовым инструментам"). Прекращение таких договоров в силу закона (ipso iure), как это предусмотрено в германском конкурсном праве (§ 104 Закона о несостоятельности), было бы совершенно оправданным, так как в российском законодательстве право выбора, которым наделен арбитражный управляющий, не применяется, несмотря на все отличие от германского права, к меновым договорам, по которым обмен исполнениями уже состоялся.

E. Выводы

  1. Деривативные финансовые инструменты с ликвидными и пригодными для хранения базисными активами в каждый момент времени могут быть оценены и ликвидированы (закрытие позиции). Эти финансово-экономические свойства придают синаллагматическому обмену исполнениями в этих сделках особый характер, который позволяет объяснить их "привилегированное положение" в конкурсном праве.
  2. Условие договора, которое предусматривает автоматическое прекращение длящихся финансовых или товарных деривативов при банкротстве одной из сторон договора и взаимное сальдирование их текущей рыночной стоимости, при надлежащем толковании уже существующих правовых норм могло бы быть исключено из сферы действия права выбора, которым наделен арбитражный управляющий, и рассматриваться как не наносящее ущерба интересам кредиторов несостоятельного должника с точки зрения правил, касающихся оспаривания сделок.
  3. По основаниям правовой определенности тем не менее необходимы явные правила, обеспечивающие правовое признание ликвидационного неттинга. Эти правила должны относиться только к таким деривативам, которые отвечают названным выше финансово-экономическим критериям.
  4. Законопроект N 186832-5, вводящий понятие ликвидационного неттинга, является неполным и даже контрпродуктивным, поскольку он прямо наделяет арбитражного управляющего правом продолжать деривативные сделки, которые отвечают названным критериям, пусть такое право и ограничено требованием об одновременном исполнении всех обязательств, возникших из рамочного договора; с другой стороны, проект заходит слишком далеко, поскольку он, ссылаясь на понятие "финансовый инструмент", содержащееся в Законе "О рынке ценных бумаг", охватывает также финансовые деривативы, которые не являются ликвидируемыми в каждый момент времени.

Перевод

О.М.Иванов