Мудрый Юрист

Юридический позитивизм - базисное основание французского правопорядка *

<*> Zakharova M.V. Juridical positivism - fundamental ground for the french legal order.

Захарова Мария Владимировна, старший научный сотрудник НОЦ "Институт зарубежного и сравнительного права", старший преподаватель Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

В представленной статье автором выдвигается и последовательно доказывается тезис о том, что именно юридический позитивизм выступает ценностной основой французской правовой системы современного типа. В ходе научного исследования автор дает оценку сущностным аспектам юридического позитивизма, представляет картину его детерминированного воздействия на французский правопорядок.

Ключевые слова: юридический позитивизм, правовая система, эволюция, Франция.

The article formulates and proves the thesis that juridical play the role of the basis of the French legal system of contemporary type. In the course of scientific research the author evaluates material aspects of juridical positivism; presents a picture of determinated influence on the French legal order.

Key words: juridical positivism, legal system, evolution, France.

На протяжении длительного пути своего существования французская правовая система была качественно насыщена многообразными идеологическими детерминантами <1>. Совершенно особое место в их системе занимает такое полифоническое течение мировой юридической мысли, как юридический позитивизм <2>.

<1> В их череде, в частности можно назвать: доктрину "рационалистического естественного права"; "юридический мистицизм", социологическое учение о праве, а также "юридический неофетишизм".
<2> О значении юридического позитивизма для отечественной юриспруденции см., в частности, статью Т.Н. Радько и Н.Т. Медведевой "Позитивизм как наследие и перспектива развития права России". См.: Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как наследие и перспектива развития права России // Государство и право. 2005. N 3. С. 5 - 12.

Какого его содержательное наполнение? В чем проявляются его сущностные аспекты актуализации? Каковы, наконец, детерминированные воздействия указанного социального течения на развертывание французского правопорядка настоящего, прошлого и будущего?

Попытаемся последовательно ответить на поставленные выше доктринальные дискурсы.

Итак, как совершенно справедливо отмечает профессор Ю.А. Баскин, "юридический позитивизм в целом определил лицо европейской правовой науки во второй половине XIX в." <3>. Данное положение юридической доктрины вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Не столь очевидным представляется качественное звучание и наполнение представленного выше течения.

<3> История политических и правовых учений / Отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 608.

Многообразие подходов к его сущностным и содержательным репрезентативным образам условно можно представить двумя масштабными направлениями. В одном случае идет сужение его объема, прежде всего за счет отождествления с тем или иным внешним воплощением <4>. В другом, напротив, расширение по модусу включения в его содержание многообразных вариаций установленности (позитивности) правового феномена как такового. Так, профессор Г.В. Мальцев условно разделяет юридический позитивизм на три большие группы учений, теорий и доктрин: государственно-институциональный (этатический), социологический и антропологический (психологический и биологический) <5>. По такому же принципу действует и немецкий правовед В. Отт, когда говорит о трех вариациях правового позитивизма: этатическом, социологическом и психологическом.

<4> Так, в работе В.Д. Зорькина мы, в частности, можем найти следующие весьма характерные строки: "Юридический позитивизм или аналитическая философия - это один из конкретно-исторических вариантов формально-догматической теории права, исследующий право и его источники в отрыве от их реального содержания, социальной обусловленности, социального контекста, социальной структуры и социального функционирования)" // Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 14 - 16.
<5> Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 149 - 150.

Безусловно, в контексте раскрытия проблемы "юридический позитивизм - базисное основание французского правопорядка" следует говорить об этатическом аспекте понимания юридического позитивизма, вектор которого предполагает восприятие права как продукта государственной воли в самом широком смысле этого слова. При этом, по выражению профессора А.Ю. Баскина:

<6> История политических и правовых учений / Отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 613.

Французская правовая система современного типа с первых десятилетий своего существования подключилась к содержательному насыщению полифонии юридического позитивизма, актуализируя догматическую в своей основе интерпретационную школу L Ecole de l exegese. Однако не только представленную юридическую школу следует относить к содержательным образам юридического позитивизма этатического типа. Питающими источниками для данного социального направления как во французской, так в мировой юридической науке стали и "Чистое учение о праве" Г. Кельзена, и аналитическая юриспруденция.

Что же представляют собой данные репрезентативные образы юридического позитивизма и каково их влияние на развертывание французской юридической онтологии?

"Чистое учение о праве" Г. Кельзена

"Чистое учение о праве" Г. Кельзена <7> стало для юридического позитивизма как наиболее яркой, так и наиболее радикальной внешней объективацией. Захватившее сначала умы континентальной Европы, затем вслед за ветрами политического гонения на ее автора оно пересекло океаны географические и океаны доктринальные, войдя в юридическое наследие англофонного мира. Структурированное в безукоризненном архитектурном стиле, "Чистое учение о праве" представляет собой ряд весьма характерных догматических образов.

<7> Ганс Кельзен (1881 - 1973) - австрийский ученый-юрист, профессор Венского, Женевского, а затем и Калифорнийского университетов, один из авторов Конституции Австрии. См. подробно, в частности, следующие работы Г. Кельзена: Kelsen H. Das Problem der Souveraniat und die Theorie des Volkerrechts. Tubingen, 1920; Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tubingen, 1920; Kelsen H. Sozialismus und Staat. Leipzig, 1920; Kelsen H. Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Tubingen. 1928; Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925; Kelsen H. Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Charlottenburg, 1928; Kelsen H. Reine Rechtslehre, Leipzig et Vienne. 1934; Kelsen H. General Theory of Law And State. Cambridge, 1945. Оценка политико-правовых взглядов Г. Кельзена дана в работе: Herrera C.M. Theorie juridique chez Hans Kelsen. Paris, 1997.

Первое.

Юриспруденция должна быть очищена от исследовательских приемов других социальных наук <8> (выделено нами. - М.В.).

<8> В данном случае Г. Кельзен следует неоканитскому направлению в гуманитарной науке, разделяя две области теоретических знаний: науки о сущем (Sein) и о должном (Sollen). К первой группе наук он соответственно относит естественные науки, историю, социологию и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей; ко второй - этику и юриспруденцию.

По мнению ученого, юриспруденция совершенно некритично "расширилась" за счет психологии, социологии, этики, политической теории. В целях создания объективной науки предлагается деидеологизация правоведения, безоценочное описание ее предмета. С методологических позиций нормативизма задача юридической науки сводится лишь к изучению действующих правовых норм. "Чистая теория права" стремится ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Наука должна исследовать право, видя в нем нормативное смысловое целое. Пока существует право, будет существовать и догматическое правоведение со своим четко отграниченным от других наук предметом, с собственной методологией. Это нормативное учение о праве не заменят ни социология права, ни психология права, поскольку они решают другие задачи <9>.

<9> История политических и правовых учений / Отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 615.

Второе.

Право есть принудительный правопорядок (выделено нами. - М.В.).

Это означает, подчеркивает Г. Кельзен, что "его нормы устанавливают акты принуждения, которые могут быть приписаны правовому сообществу. Это вовсе не значит, что осуществление санкции всякий раз сопряжено с применением физической силы. Это происходит лишь в случае сопротивления, что бывает редко.

Современные правопорядки иногда содержат нормы, предусматривающие за определенные заслуги награды, например титулы и ордена. Но такие нормы не есть признак, общий для всех социальных порядков, обозначаемых словом "право", они не выражают сколько-нибудь существенную функцию этих социальных порядков. В системе правопорядков как порядков принуждения награды играют весьма незначительную роль...

Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны - и с применением физической силы" <10>.

<10> Чистое учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): Сб. переводов / Пер. С.В. Лезева; отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. Вып. 1. М., 1987. Цит. по: Теория государства и права: Хрестоматия / Авт.-сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. Т. 2. С. 112.

Третье.

Нормы права образуют пирамидальную иерархическую структуру: основная норма, нормы конституции, нормы законодательства, индивидуальные нормы (т.е. предписания, которые выносятся в результате разрешения конкретных дел) (выделено нами. - М.В.).

Каждая норма приобретает обязательность в силу того, что она создается на основании нормы более высокой ступени. Основная норма правопорядка, как доказывает Г. Кельзен, должна иметь и имеет процессуальный, процедурный характер. Это не материальная норма (например, требование справедливости, общественного согласия, поддержания мира и т.п.), из которой логическим путем можно вывести более частные нормы, создав каким-либо образом содержательно ориентированный правопорядок. Наоборот, утверждает Г. Кельзен, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует такой нормы, которая бы в силу своего содержания заведомо не могла быть правовой. Основная норма Г. Кельзена - исходный пункт процедуры создания позитивного права. Не имеет значения и содержание самой конституции или созданного на ее основе правопорядка (справедливый он или нет) <11>.

<11> История политических и правовых учений / Отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 617 - 618.

Четвертое.

Всякое государство есть по своей сути государство правовое (выделено нами - М.В.).

Как видим, представленные выше мыслимые конструкции при первом знакомстве с ними выглядят достаточно стройными и логически выверенными. Но смогли они найти точки для объективации в реально действующем правопорядке, в правопорядке, выступающем на мировой юридической карте под флагом Франции?

С одной стороны - да. Генерируемый в лоне континентально-европейской традиции представленный доктринальный концепт имел и имеет под собой по сию пору очевидные функциональные эмпирики в части общего модуса иерархизации правовых норм, т.е. пирамида французских юридических норм строится по принципу от наиболее частного предписания у ее основания до наиболее абстрактной (конституционной) нормы на ее вершине. С другой стороны, попытки Г. Кельзена атомизировать правовой феномен не получили и не могли получить априори пролонгации в действующем правопорядке. Как любая открытая система правовая система не может находиться и не находится в изолированном состоянии от иных проявлений социального. С внешнесоциальным правовая система перманентно находится в состоянии обмена импульсными зарядами целеполагания, образами и ценностями. Внутрисоциальное позволяет ей избежать угроз закостенелого догматизма <12>.

<12> Речь, в частности, идет об использовании в рамках французской правовой системы так называемых социологических методик толкования.

Аналитическая юриспруденция

Аналитическая юриспруденция - направление, базирующееся на аналитической философии, которая возникла в XX в. и интенсивно развивалась благодаря исследованиям ученых Кембриджского и Оксфордского университетов. Это философское движение основано на анализе языка, при помощи которого мы описываем и познаем мир. Аналитическая (лингвистическая) философия утверждает, что многие проблемы были бы разрешены, если проанализировать, какие функции придаются словам в том или ином рассуждении. Задачи философии состоят в аналитическом исследовании, уяснении, постижении языка и, следовательно, мышления. Философы аналитического движения выступили против метафизических рассуждений, которые под видом получения нового знания ставят новые проблемы. В метафизических построениях нередко бывает так, что в самой формулировке фраз заложены логические ошибки; нестрогое оперирование понятиями и аргументацией и приводит к абсурду. Метафизика, впрочем, не отвергается окончательно, признается ее значение для генерирования новых научных идей и новых методологических подходов. В рамках аналитической философии сложились различные научные течения: философия языка, религии, этики, историографии и др. Не осталась вне поля зрения и политико-правовая проблематика. И в Кембридже, и в Оксфорде были популярны исследования в области анализа этико-юридического языка, в тесной связи с ними развивался и анализ политического языка. При этом выяснялось значение терминов политических теорий, критиковались тоталитарные концепции и их псевдорационалистическое обоснование. Лингвистическому анализу подлежали все ключевые понятия - "государство", "суверенитет", "законы", "свобода", "демократия", "право", "обязанность" и др. Понимание того, как функционирует язык, призвано дать новое понимание классических проблем политической и юридической науки. Из этого исходит и аналитическая юриспруденция, которая связывается в первую очередь с именем Герберта Харта (1907 - 1992), преподававшего в Оксфорде сначала философию, затем юриспруденцию <13>.

<13> См. подробно, в частности: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007.

Функциональные преломления указанного выше направления мы можем найти в законодательной, правоприменительной и интерпретациях-техниках, которыми оперируют французские юристы-практики при осуществлении ими собственной профессиональной деятельности.

Таким образом, мы видим, что сразу несколько репрезентативных образов юридического позитивизма оказали свое существенное влияние на формирование и пролонгацию французской правовой системы. Но и сама французская правовая система стала для юридического позитивизма в лице своих доктринальных флагманов своего рода alma mater, т.е. матерью кормящей. В данной связи обращает на себя внимание наследие Адемара Эсмена (1848 - 1913), работы которого по государственному праву оказали существенное влияние на развитие позитивистских теорий.

В числе французских позитивистов XX столетия следует также назвать и профессора Раймона Каре де Мальберга. Остро дискутируя с представителями классического нормативизма, он выводит категорию "закон" из сугубо функциональных и иерархических оков, помещая ее на пьедестал еще революционных времен. В своем классическом произведении "La loi, expression de la volonte generale" <14> профессор Раймон Каре де Мальберг последовательно доказывает на эмпирических основах Конституции 1875 г. тезис о том, что закон - это прежде всего выражение общей народной воли. Также не соглашается Р. Каре де Мальберг с Гансом Кельзеном и в том, что закон представляет собой лишь исполнение Конституции, "он сам по себе выступает феноменом суверенным как выражение этой общей народной воли" <15>.

<14> См. подробно: R. De Carre Malerg. La loi, expression de la volonte generale. P., 1931.
<15> R. De Carre Malerg. Confratation de la theorie de la formation du droit par deges avec les idees et institutions consacres par le droit positif francais relativment a sa formation. P. 2007. P. 58.

Раскрывая социальные аспекты взаимосвязи "юридический позитивизм - национальный правопорядок", также нельзя обойти достаточно острую проблему "юридический позитивизм - юснатурализм".

Часто как в российской, так и в зарубежной юридической доктрине мы можем встретить весьма распространенную точку зрения, согласно которой указанные концепции правопонимания следует противопоставлять, а порой и противопоставлять в антагонистическом ключе <16>.

<16> Так, в частности, профессор Г.Ф. Шершеневич, говоря о понятийной оценке права, подчеркивает следующее: "Видное место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве столь важно для юристов, теоретиков и практиков, - составляет издавна заветную мечту общественной мысли. Не подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи. Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью (выделено нами. - М.В.) См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 273. Цит. по: Теория государства и права: Хрестоматия / Авт.-сост.: В.В. Лазарев и С.В. Липень. М., 2001. Т. 2. С. 125.

По нашему мнению, подобная постановка вопроса не представляется верной, и не представляется верной в корне.

Опыт существования европейских правовых систем Post-Renaissance, учреждение которых пришлось на временные точки, последующие за эпохой Просвещения, с необходимостью показали нам диффузию гуманитарных идей из сферы должного в сферу сущего.

Те ценностные образы, которые были для французских просветителей XVIII в. лишь идеальным образом, на штыках и копьях Великой французской революции ворвались в мир легистский и формально-догматический.

Итак, нами была дана краткая доктринальная оценка вопросам базисного основания французского правопорядка. К каким же выводам мы пришли?

Юридический позитивизм есть полифоничное направление социальной мысли. Не представляется целесообразным в данном отношении ассоциировать его только лишь с внесоциальными образами юридической догматики <17>. Лозунг, брошенный И. Бентамом "Все, что выдано за закон лицом или лицами, за которыми признана власть делать законы, есть закон... "Метаморфозы" Овидия, если бы они были даны таким образом, были бы законом <18>"; как и "Чистое учение о праве Г. Кельзена, они могут найти определенное место в нишах юридической теории, но не юридической практики.

<17> Совершенно прав в данной связи профессор Г.В. Мальцев, отмечая, что юридический позитивизм, который полностью отождествляет право с законом, а самому закону приписывает высшее бытие, находящееся по ту сторону явлений и событий, происходящих в обществе, тот юридический позитивизм, который воспринимает правовую норму как независимую творческую силу, способную давать импульсы юридической практике и руководить ею, тот юридический позитивизм, который видит свою основную задачу в очищении закона и правовой нормы от следов социального происхождения, базируется на социальных направлениях, далеких от философии позитивизма // Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 158 - 159.
<18> Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Цит. по: Теория государства и права: Хрестоматия / Авт.-сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. Т. 2. С. 109.

С первых шагов своего существования и по настоящий период времени французская правовая система испытывала на себе детерминированное воздействие юридического позитивизма различных внешних воплощений и звучаний. Во многом именно его методологический базис определил общий вектор развития как нормативной, так и функциональной составляющих французского правопорядка.

При этом следует заметить, что воздействие это не носило одностороннего характера. Сама французская юридическая доктрина, сформированная в рамках ценностного элемента французской правовой системы, стала питающим источником для юридического позитивизма как такового.

С каждым новым возрастным режимом французская правовая система все дальше отходила от идеалов Г. Кельзена, насыщая и так уже полифонический дух юридического позитивизма новыми социальными звучаниями.

В будущем, по нашему мнению, изменение базисного ценностного курса французской правовой системы не представляется очевидным. Однако этот факт не означает, что новые направления гуманитарной мысли не найдут на ее социальных площадках своего практического воплощения.