Мудрый Юрист

Бхаскар а. Анализ акта о партнерствах с ограниченной ответственностью *

<*> A. Bhaskar. An analysis of limited liability Partnership Bill. 2010 // CS Club India. 05.2010. http:// www.csclubindia.net/ an- analysis- of- limited- liability- partnership- bill- amit- bhaskar.

Калмыков Виктор, студент юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова <1>.

<1> Научный консультант - кандидат юридических наук, доцент Е.Б. Лауте.

Совсем недавно увидела свет статья знаменитого индийского компаративиста и цивилиста, магистра права Национальной школы права Университета Индии (National Law school of Indian University) Амита Бхаскара (Amit Bhaskar), посвященная проблеме реформы корпоративного законодательства Республики Индия в сфере создания на манер юрисдикции общего права (Common Law) новой организационно-правовой формы партнерств с ограниченной ответственностью <2>. Автор подводит в статье промежуточные итоги введенной в национальное законодательство Индии в 2009 г. организационно-правовой формы партнерств с ограниченной ответственностью.

<2> Bhaskar A. An analysis of limited liability Partnership Bill. 2010. Available at: csclubindia.net.

Актуальность проблемы имплементации в национальное законодательство новых организационно-правовых форм, не известных и не имевших доселе аналогов на национальном уровне, теоретические аспекты которой весьма детально рассмотрены в названной статье, для Российской Федерации определяется по крайней мере тремя факторами.

Во-первых, многими современными юристами, а в еще большей степени законодателями, логической ступенькой проводимой реформы корпоративного законодательства видится введение в российскую правовую действительность организационно-правовых форм, близких по своей правовой природе партнерством с ограниченной ответственностью стран общего права. При этом поступательное движение к достижению названной цели заслуживает наивысшей похвалы (самым последним достижением в названном направлении является принятие в первом чтении Государственной Думой проекта Федерального закона "О хозяйственных партнерствах").

Во-вторых, названная проблема в российской корпоративной действительности соприкасается и с актуальным для всех развивающихся экономик в преддверии новой волны экономического кризиса вопросом бегства капиталов в офшорные юрисдикции и скрытия бенефициаров по сделкам за "корпоративными покровами" разного рода структур с ограниченной ответственностью. Помножив названную проблему на активно обсуждаемое в последнее время предложение Федеральной антимонопольной службы об обязании акционеров раскрывать содержание акционерных соглашений, становится очевидным, что более подходящей организационно-правовой формы для легального обхода закона, чем хозяйственные партнерства (или, как предлагается в Индии, партнерства с ограниченной ответственностью), и придумать сложно.

Наконец, сравнительно-правовой анализ описанных в статье изменений корпоративного законодательства Индии становится актуальным для нас еще и потому, что в преддверии новой волны рецессии Индия и Россия, по сути, сталкиваются с одинаковыми для всех развивающихся экономик проблемами.

Настоящая статья представляет собой компаративный анализ правовой природы партнерства с ограниченной ответственностью в Индии, концепт которого изложен в работе А. Бхаскара, в сравнении с оригинальным институтом LLP стран общего права и предлагаемой к введению в российский правопорядок формой хозяйственного партнерства.

Правовая природа ограниченной ответственности

В лучших традициях классиков стран общего права А. Бхаскар описывает актуальность применения института ограниченной ответственности тем, что использование таковой позволяет объединить воедино "гибкость" и совершенно особый "налоговый статус" партнерства с ограниченной ответственностью членов партнерства по обязательствам самого партнерства <3>.

<3> Bhaskar A. An analysis of limited liability Partnership Bill. 2010. Available at: csclubindia.net.

Корни ограниченной ответственности уходят к идее "Separate personality doctrine", сформированной решением суда Палаты лордов в 1897 г. по делу Salomon v. Salomon & Co. и дальнейшей продолжительной правоприменительной практикой судов <4>. Не стоит вместе с тем забывать, что установленный в деле Salomon v. Salomon & Co. концепт "Separate personality doctrine" для целей защиты интересов участников экономического оборота и предотвращения злоупотреблений правом имел в судебной практике и свои изъятия. Такие изъятия получили весьма детальную проработку на уровне доктрины как стран общего права, так и стран права континентального и сформировали самостоятельную правовую концепцию - концепцию проникновения за "корпоративную вуаль" (Piercing the corporate veil).

<4> Salomon v. Salomon & Co.

Существование этих двух противоположных ипостасей (концепции "Separate personality doctrine" и концепции "Piercing the corporate veil") уравновешивает оборот, создает гарантии сохранения прав как участников компании в тех случаях, когда сделки, заключаемые менеджментом компании, могут потенциально повлечь и повлекли убытки как самой компании, так и контрагентов компании в тех ситуациях, когда имущества компании недостаточно для возмещения убытков контрагентов компании, возникших вследствие недобросовестного поведения акционеров/участников компании.

К сожалению, без достаточно проработанной на доктринальном уровне и безусловно применяемой в правоприменительной практике концепции установления конечного бенефициара по сделкам, способным нанести ущерб компании или иным третьим лицам, введение в национальное корпоративное право еще одной структуры, ограничивающей ответственность членов компании, не способно в долгосрочной перспективе привести ни к чему, кроме всяческого рода злоупотреблений субъективными правами.

Следует уточнить, что организационно-правовая форма партнерства с ограниченной ответственностью являлась альтернативой партнерством, уже существовавшим на момент имплементации норм в национальное законодательство Индии, регулирующих названную организационно-правовую форму. Именно правило о солидарной ответственности партнеров, которое, по словам А. Бхаскара, и являлось основанием для признания вступления в число партнеров "рискованным занятием" и уступило свое место правилу об ограничении ответственности партнеров в партнерстве с ограниченной ответственностью <5>.

<5> Bhaskar A. An analysis of limited liability Partnership Bill. 2010. Available at: csclubindia.net.

Ограниченная ответственность участников партнерства с ограниченной ответственностью по обязательствам самого партнерства и других участников некоммерческого партнерства ограниченна. Последний факт объясняется тем, что участники партнерства несут солидарную ответственность по тем обязательствам, которые заключены партнером с согласия других участников партнерства с ограниченной ответственностью. Как становится очевидно из решения по делу Dubai Aluminium Co Ltd v Salaam and Others (2002), согласие участников партнерства с ограниченной ответственностью может быть дано и конклюдентными действиями, а в тех случаях, когда действия участника партнерства с ограниченной ответственностью являются обычной хозяйственной деятельностью, получать названное согласие со стороны иных участников и вовсе не обязательно, хотя солидарная ответственность сохранится <6>.

<6> Dubai Aluminium Co. Ltd v Salaam and Others (2002).

Соотношение партнерства с ограниченной ответственностью с полным партнерством (General partnership)

А. Бхаскар детально в тексте своей работы разграничивает сущностные характеристики партнерства с ограниченной ответственностью и полного партнерства. По словам А. Бхаскара, ответственность партнеров в партнерстве с ограниченной ответственностью ограничивается размером вкладов каждого из партнеров.

Вместе с тем Акт о партнерствах с ограниченной ответственностью не освобождает партнеров от ответственности в случае совершения злоупотреблений правом, а также в случае совершения любых юридических или фактических действий от имени партнерства, но которые противоречат интересам партнерства. Такая практика в наибольшей степени соответствует не только уже устоявшимся мировым тенденциям, но в равной степени и принципам разумности и справедливости. Аналогичная практика существует, например, в общем праве Англии (см.: Wallerstein v. Moir, 2 All E.R. 217 (C.A. 1974)) <7>.

<7> Wallerstein v. Moir, 2 All E.R. 217 (C.A. 1974).

Конструкция ограниченной ответственности в правопорядках общего права также не подлежит использованию и в тех случаях, когда действия руководителей и директоров компании хотя и не влекут причинение убытков юридическому лицу, но явно противоречат его интересам (см.: Amalgamated Inv. & Property Co. Ltd. V. Texas Commerce Int'l Bank Ltd.) <8>.

<8> Amalgamated Inv. & Property Co. Ltd. V. Texas Commerce Int'l Bank Ltd.

Наконец, индийский Акт о партнерствах с ограниченной ответственностью содержит еще одно важное исключение из общего правила об ограничении ответственности партнеров по обязательствам партнерства, о чем достаточно ярко пишет А. Бхаскар. Речь идет о тех ситуациях, когда между партнерством и партнером не возникло агентских отношений в силу умышленного выхода действий партнера за пределы полномочий, предоставленных партнерством с ограниченной ответственностью.

Такие общемировые тенденции (речь идет о перечисленных ранее исключениях из общего правила об ограниченной ответственности партнеров), отразившиеся в тексте индийского Акта о партнерствах с ограниченной ответственностью и в правоприменительной практике судов общего права, к сожалению, не нашли отражения в проекте Федерального закона "О хозяйственных партнерствах".

Вместе с тем характер ответственности партнеров партнерства с ограниченной ответственностью по индийскому акту - это не единственная отличительная черта партнерства с ограниченной ответственностью от полного партнерства. Численность членов партнерства с ограниченной ответственностью не ограничена законом, в то время как максимальная численность партнеров в полном партнерстве не могла превышать 20 участников, но и не могла быть менее 2 участников.

Более того, Акт о партнерствах с ограниченной ответственностью сохраняет для названной организационно-правовой формы требование, ранее принятое в отношении и полных партнерств, о необходимости вхождения в состав партнеров по крайней мере одного гражданина Индии.

Концептуальное отличие двух названных правовых институтов состоит в том, что в отличие от партнерства с ограниченной ответственностью полное партнерство в Индии не является самостоятельной организационно-правовой формой юридического лица. На позиции, в силу которой у партнерства не возникает самостоятельных прав и обязанностей, а равно и ответственности за действия, совершенные партнерами, настаивает и индийская правоприменительная практика (см.: Malabar Fisheries Co. v. CIT (1979)).

В силу сек. 4 Акта о партнерствах Индии полное партнерство представляет собой правовую связь между лицами, обязавшимися действовать совместно для целей извлечения прибыли и ее дальнейшего распределения между всеми членами полного партнерства <9>. Правовая связь возникает в силу договора (может быть как в устной, так и в письменной форме) полного партнерства. Следует обратить внимание на тот факт, что для целей финансового и налогового учета в праве Индии создается фикция, в силу которой полное партнерство признается юридическим лицом (см.: State of Punjab v. Jullender Vegetables Syndicate - 1966 (17) STC 326 (SC)) <10>.

<9> Sec. 4 Partnership Act.
<10> State of Punjab v. Jullender Vegetables Syndicate - 1966 (17) STC 326 (SC).

С точки зрения автора, также требует разъяснения вопрос о том, что такая позиция индийского права проистекает из общей для всего общего права концепции, нашедшей свое отражение, в частности, и в статутном праве Великобритании. Так, Акт о партнерствах 1890 г. в тексте статьи 1 устанавливает следующее определение полного партнерства: это связь, которая существует между лицами, осуществляющими совместную деятельность с целью извлечения и распределения прибыли <11>.

<11> Art. 1. Partnership Act (1890).

Следует обратить внимание на тот факт, что современное российское право (в отношении проекта Федерального закона "О хозяйственных партнерствах") в отличие от права общего не дает четкого ответа на вопрос о правовой природе хозяйственного партнерства. Статьей 2 законопроекта партнерство называется коммерческой организацией. В п. 3 статьи 2 законопроекта указано, что с момента государственной регистрации партнерство считается созданным как юридическое лицо, что дает основание полагать, что потенциально по замыслу законодателя конкретные нормы названного законопроекта могут регулировать и отношения, возникающие и из фактических связей между будущими партнерами еще до момента его регистрации в качестве юридического лица. Такая позиция, на мой взгляд, ошибочна и порочна, даже исходя из того, что названный законопроект имеет свой особенный предмет регулирования - отношения между участниками и учредителями юридического лица. На последний факт указывает и текст пояснительной записки к законопроекту, где говорится, что одним из основополагающих требований к осуществлению инвестиционной деятельности является наличие "корпоративного щита" (юридического лица) <12>.

<12> См.: п. 3 ст. 2 проекта Федерального закона "О хозяйственных партнерствах" // СПС "КонсультантПлюс".

Кстати, индийское законодательство, равно как и российский законопроект, предусматривает обязательную регистрацию партнерств с ограниченной ответственностью для целей наделения таковых гражданскими правами и обязанностями.

Правоспособность партнерства с ограниченной ответственностью

Правоспособность партнерства не зависит от правоспособности его учредителей исходя уже только из того, что партнерство является самостоятельным участником коммерческого оборота. На данный факт указано и в решении по делу BFI Optilas v Blyth & Others [2002] EWHC 2693 (QB), в котором суд отказал признать партнерство виновным в осуществлении деятельности, выходящей за пределы его правоспособности, только в силу того, что названная деятельность не могла быть осуществлена ни одним из участников партнерства (лицензируемая деятельность) <13>. Аналогичный подход существует во всех странах системы общего права.

<13> BFI Optilas v Blyth & Others [2002] EWHC 2693 (QB).

А. Бхаскар, описывая правоспособность индийских партнерств с ограниченной ответственностью, указывает на специальный круг тех видов деятельности, для осуществления которых могут создаваться партнерства с ограниченной ответственностью, доказывая тем самым тезис о целевой правоспособности названных юридических лиц <14>.

<14> Bhaskar A. An analysis of limited liability Partnership Bill. 2010. Available at: csclubindia.net.

Автор пишет о том, что специальной правительственной комиссией, ответственной за создание акта о партнерствах с ограниченной ответственностью, было принято решение о специальной правоспособности юридических лиц, созданных в организационно-правовой форме партнерства с ограниченной ответственностью. Такая организационно-правовая форма должна использоваться преимущественно для юридических лиц, оказывающих профессиональные услуги, в отличие от тех юридических лиц, которые преимущественно занимаются организацией коммерческого оборота или воспроизводства товаров.

Акцент также делается и на том, что деятельность, осуществляемая партнерством, должна носить профессиональный, а соответственно и постоянный характер. Для целей предупреждения нарушения правил о целевой правосубъектности Департамент, регулирующий деятельность компаний (Department of company affaires), наделяется надзорными и контрольными функциями в отношении юридических лиц, созданных в организационно-правовой форме партнерств с ограниченной ответственностью.

Целевая правоспособность партнерств с ограниченной ответственностью не свойственна иным странам, принадлежащим семье общего права. Однако именно такую модель избрал современный российский законодатель в отношении организационно-правовой формы хозяйственных партнерств. Так, в тексте п. 2 статьи 2 законопроекта установлено, что хотя хозяйственные партнерства и могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законодательством Российской Федерации, однако Правительство утверждает специальный перечень видов деятельности, которыми не могут заниматься партнерства.

Целевая правоспособность партнерства с ограниченной ответственностью подлежит обязательному определению и в тексте учредительного документа партнерства с ограниченной ответственностью - договоре, который заключают участники партнерства, стороной которого в равной степени может являться и само партнерство с ограниченной ответственностью.

По словам П.К. Сингха, "Акт предусматривает довольно гибкое регулирование составления и содержания соглашения. В случае же отсутствия названного соглашения права и обязанности участников партнерства с ограниченной ответственностью регулируются законом" <15>. Исходя из этого, становится понятно, что названное соглашение является некоторым аналогом акционерных соглашений, которые могут регулировать отношения между участниками в том случае, если участники того пожелают.

<15> Singh P. Limited Liability Partnership (LLPS) & Tax Issues. Available at: www.indlanmba.com.

Позиция российского законодателя, выраженная в проекте Закона "О хозяйственных партнерствах", предельно близка установленной мировой практике регулирования вопроса о правах и обязанностях участников партнерств с ограниченной ответственностью. Так, в тексте статьи 6 законопроекта установлено: "...права и обязанности участника партнерства, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, порядок и сроки их осуществления регулируются соглашением об управлении партнерством, которое заключается при учреждении партнерства" <16>.

<16> См.: ст. 6 проекта Федерального закона "О хозяйственных партнерствах".

Исходя из положения, установленного в тексте названной статьи, становится понятно, что российский законодатель закрепляет правило об обязательном заключении названного соглашения, более того, определяет и жесткий срок заключения названного договора - исключительно при учреждении хозяйственного партнерства. Таким образом, соглашение об управлении партнерством является аналогом учредительного документа, что явно противоречит современным тенденциям, выразившимся в минимизации числа учредительных документов юридических лиц до одного - Устава. Исходя из ранее приведенного определения, возникает и еще один не разрешенный в проекте вопрос о том, распространяются ли общие положения о сделках, обязательствах и договорах равно и на названное соглашение.

Наконец, не очевидным видится и взгляд на названное соглашение как на договор присоединения.

Регулирование финансовой ответственности партнерств с ограниченной ответственностью

Описанию существующего в Индии с момента имплементации в национальное право норм о партнерствах с ограниченной ответственностью режима обеспечения исполнения членами партнерств денежных обязательств и обязательств по финансовым биллям А. Бхаскар посвящает значительную часть своей статьи <17>.

<17> Bhaskar A. An analysis of limited liability Partnership Bill. 2010. Available at: csclubindia.net.

Фактически индийский законодатель предложил три основополагающих направления регулирования в названной сфере.

Во-первых, речь идет об обязательном страховании ответственности партнерств с ограниченной ответственностью по обязательствам перед всеми третьими лицами, с которыми названные юридические лица вступают в гражданско-правовые отношения. А. Бхаскар пишет в своей работе о детальной проработке страхования ответственности партнерств с ограниченной ответственностью, действующих в Британии и в Соединенных Штатах Америки.

Во-вторых, законодатель распространил нормы о раскрытии всей финансовой информации публичных компаний равно и на партнерства с ограниченной ответственностью.

Наконец, в-третьих, индийский правопорядок установил и специальные правила для осуществления налогообложения юридических лиц, созданных в организационно-правовой форме партнерств с ограниченной ответственностью. Налоговый режим, установленный в Индии в отношении налогообложения партнерств с ограниченной ответственностью, соответствует принятому в иных странах системы общего права (таких, как США и Великобритания) режиму налогообложения. Речь идет о том, что партнерство не выступает для целей налогового планирования и контроля ни налогоплательщиком, ни даже налоговым агентом, а налоги уплачиваются партнерами, несущими солидарную обязанность по их уплате. Таким образом, на партнеров возлагается обязанность по уплате налога на доход и налога на прирост капитала.

Российский законопроект не предусматривает аналогичных институтов в отношении хозяйственных партнерств, что, конечно, не исключает возможности применения общих для всего гражданского права России конструкций страхования ответственности в отношении хозяйственных партнерств, но уже не в обязательном, а в добровольном порядке. Законопроект равным образом устанавливает диспозитивную норму о праве партнерства создавать резервный фонд для покрытия своих расходов.

Уступка и иные способы отчуждения прав партнера в партнерстве с ограниченной ответственностью

Как пишет А. Бхаскар, право партнера партнерства с ограниченной ответственностью на участие в прибылях и убытках партнерства с ограниченной ответственностью поддается трансферту <18>. Тот факт, что такое право может быть передано любому третьему лицу, указывает в равной степени на то, что в случае уступки прав партнерство не прекращается, а сам партнер не исключается из числа членов партнерства с ограниченной ответственностью. Имущественные права могут быть отчуждены как полностью, так и в части.

<18> Bhaskar A. An analysis of limited liability Partnership Bill. 2010. Available at: csclubindia.net.

Следует заметить, что уступка имущественных прав партнеров не влечет за собой, по словам А. Бхаскара, передачи права участвовать в управлении партнерством с ограниченной ответственностью и права получать информацию о деятельности органов управления некоммерческого партнерства и самого партнерства <19>. Такие права, равно как и иные неимущественные права, непередаваемы.

<19> Bhaskar A. An analysis of limited liability Partnership Bill. 2010. Available at: csclubindia.net.

Трансферт имущественных прав партнера партнерства с ограниченной ответственностью по индийскому законодательству может быть осуществлен и иным, кроме уступки, способом. При этом перечень таких способов Актом о партнерствах с ограниченной ответственностью не предусматривается (перечень соответственно является открытым).

Выводы А. Бхаскара в отношении применения организационно-правовой формы партнерства с ограниченной ответственностью в индийской практике сводятся к высокой актуальности использования названной формы ведения бизнеса в Индии в силу постоянного повышения темпов экономического роста страны.