Мудрый Юрист

Гевуртц франклин а. Глобализация корпоративного права: эпилог или бесконечная история? *

<*> Gevurtz Franklin A. The Globalization of Corporate Law: The End of History or a Never-Ending Story? April 2011 http://ssrn.com/abstract=1818623.

Бойцов Александр, студент юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова <1>.

<1> Научный консультант - кандидат юридических наук А.Е. Молотников.

Многочисленные стипендии и гранты, выдаваемые в последние десятилетия, способствуют изучению вопроса о том, становится ли корпоративное право действительно глобальным способом сближения некоторых общих подходов. Некоторые ученые выдвигают предположение, что данное сближение возникает в связи с появлением наиболее эффективных законов и институтов, приводя к закату, "эпилогу" корпоративного права. Данная работа является отзывом на эти идеи и развивает три утверждения, которые, по словам автора статьи, раньше в литературе не упоминались. Во-первых, настоящая статья демонстрирует, что история корпораций и корпоративного права всегда была единым движением на пути к глобальному сближению, однако полное слияние всегда остается лишь целью. Во-вторых, эта работа изучает, были ли еще какие-либо факторы, кроме повышения эффективности, способствующие слиянию и глобализации. Это означает, что конвергенция часто происходит вокруг корпоративных законов и институтов, которые не имеют никакой специфической эффективности, других нормативных преимуществ или отражающих баланс в обществе. Наконец, данная работа изучает, какие институты корпоративного права помогают определять степень сближения в конкретный период времени. Статья развивает позицию о том, что сближение менее вероятно для многих вопросов корпоративного права и что не существует однозначных решений многих конфликтных ситуаций и по сей день.

Автор статьи отмечает, что, в то время как корпорации, по крайней мере крупнейшие, ведут дела по всему миру, законодательство, регулирующее их внутреннюю деятельность, является национальным.

Предметом многих исследований последних десятилетий является вопрос, становится ли такое законодательство (даже при заимствовании многих общепринятых подходов и институтов) глобальным, международным, так же как и компании, деятельность которых регулируется данными законами. До этого сравнительное изучение корпоративного права носило более "технический" характер, ставя своими задачами изучение различий в конкретных нормах и правилах (например, установление одноуровневого или двухуровневого совета директоров). Часто отсутствовали какие-либо всеобъемлющие цели или указания, мотивирующие изучения. Это изменилось, когда ученые стали рассматривать данные вопросы более детально.

Более широкое исследование имеет и описательный, и нормативный аспекты. Описательный аспект обычно начинается с наблюдения модели владения акциями в США и Англии в отличие от остальных стран мира. В частности, крупнейшие корпорации в США и Англии, как правило, имеют распыленные пакеты акций, в которых ни один акционер или сплоченная группа акционеров не имеют достаточных запасов для управления корпорацией, в то время как в остальных странах относительно небольшое число акционеров обычно владеют достаточно большим пакетом акций с правом голоса. Это, а также другие фактические различия дают почву для правовых исследований.

Что касается вопросов права, различные корпоративно-правовые и иные нормы и институты содействуют или распыленным, или концентрированным пакетам акций (или другим фактическим различиям, встречающимся в корпорациях из разных юрисдикций), которые ведут к улучшению отдельных и корпоративных, и общих экономических показателей.

Эти дискуссии приводят к еще одному вопросу: если существует некий отвлеченный свод корпоративных обычаев и законов, которые предоставляют большую экономическую производительность в отдельно взятой стране, должны ли другие страны перенять нормы и институты данной страны для создания единого мирового корпоративного права? Правовые последствия утвердительного ответа на данный вопрос заключаются в том, что отдельные усилия стран по противостоянию конвергенции являются ошибочными и бесполезными. Среди ученых, считающих, что происходит сближение норм права в направлении создания единого корпоративного права, профессора Хансманн и Краакман являются наиболее провокационными в своем утверждении, что в начале нового века достигнут "конец истории корпоративного права" (статья профессоров Хансманна и Краакмана "Конец истории корпоративного права" (далее по тексту - "Конец Истории")). По сути, основная мысль Хансманна и Краакмана заключается в том, что конвергенция корпоративного права происходила в течение предыдущего столетия по основным особенностям корпораций и сейчас, после века экспериментов, конвергенция решила основные проблемы и установила так называемую модель, ориентированную на акционеров.

Следующее десятилетие, со значительными корпоративными скандалами и соответствующими коллапсами биржевого и финансового рынков, показало, что многие проблемы так и не решены и нельзя утверждать, что наступает конец истории корпоративного права.

Часть вторая данной работы исследует историю конвергенции в корпоративном праве.

Основная мысль этой части заключается в том, что история корпоративного права постоянно развивается в направлении конвергенции - слияния и обобщения норм права вопреки тезисам статьи "Конец Истории", указывающим на линейный характер конвергенции. Эта же статья указывает, что слияние - процесс постоянный и не имеющий конца. С самого начала корпоративное право было глобальным, и его история отмечается постоянным копированием норм права между странами. Тем не менее, так же как и рой насекомых, косяк рыб, стая птиц, корпоративное право не сходится к одной конечной точке.

Третья часть этой статьи развивает теорию, объясняющую, почему мы наблюдаем явление, рассмотренное во второй части. Ключом к прогнозированию конвергенции, как указано в "Конце Истории", является то, что экономическая конкуренция будет стимулировать корпорации и корпоративное законодательство двигаться к точке равновесия, характеризующейся максимальной эффективностью - что-то вроде экономического дарвинизма. В ответ различные ученые указали зависимости от пути и другие факторы, которые могут способствовать расхождению, а не сближению, несмотря на полезность. Эта статья предоставит другим право дебатировать относительно значения эффективности для конвергенции и расхождения. Вместо этого теория, развитая в части третьей, отличается от всего того, что прежде получило должное внимание в дебатах по поводу конвергенции корпоративного права. Это означает, что конвергенция может произойти вокруг корпоративного законодательства и институтов, у которых нет никакой особой эффективности или другого правового преимущества.

Наконец, часть четвертая этой статьи исследует вопрос, являющийся результатом заключения, содержащегося во второй части, что движение к конвергенции остается бесконечным, потому что конвергенция является всегда неполной и временной. Определенно часть четвертая данной статьи ставит вопрос: а какие важные нормы и институты корпоративного права позволяют измерить степень конвергенции в определенный период времени? Безоговорочным в литературе является предположение, что затрагиваются только существенные аспекты, и менее значимые области, не затронутые конвергенцией, не стоят внимания. К тому же по каким критериям необходимо оценивать эти субъективные суждения? Если мы принимаем дарвинистскую модель эволюции в сторону эффективности, мы могли бы сделать вывод, что сама конвергенция доказывает важность норм корпоративного права и его институтов, которые переняли страны, - менее важные нормы не подвергаются обобщению. Часть третья, однако, приводит нам причины сделать паузу прежде, чем предположить, что эффективность, а не другие факторы, стимулирует конвергенцию. Часть четвертая добавляет к этому заключению тезис, что конвергенция, или более точно, устойчивая конвергенция, фактически маловероятна для наиболее важных проблем. Это потому, что самые важные проблемы - те, в которых есть противоречия между конкурирующими тактиками и нет никаких легких решений для существующих проблем. Такие стратегические противоречия и нехватка легких решений делают конвергенцию, которая является чем-то большим, чем временным явлением, менее вероятной.

Итак, в первой части работы идет речь об истории возникновения корпоративного права.

Корпоративное право изначально возникало как глобальное, общемировое право, начиная с момента, когда то, что сейчас мы называем коммерческой организацией, появилось в Европе. Европейские державы копировали различные модели друг у друга для создания торговых компаний, участвующих в международной торговле. Современные корпорации происходят от английских и континентально-европейских акционерных обществ, созданных в конце XVI - начале XVII в. для торговли с Дальним Востоком.

Московская компания, созданная в Англии в 1554 г. с целью поиска Северо-восточного пути в Азию, была первой английской (да и мировой) акционерной компанией. Британская Ост-Индийская компания, созданная в 1600 г., является более известным и значимым примером. Эти компании эволюционировали из более ранних форм торговых предприятий, называемых регулируемыми компаниями.

С первоначальным появлением в международной торговле моделей имитации (заимствования и конвергенции) акционерные (долевые) компании нашли применение и в других отраслях предпринимательства в других странах. Заимствование при этом принимало различные формы - включая имитацию (как в случае с реставрацией Мейдзи в Японии) и заимствование в результате колонизации европейскими странами.

С XVII по XIX в. акционерные компании (по крайне мере возникшие в результате участия государства, а не частной инициативы) возникали в соответствии с индивидуальными хартиями и актами королей и законотворческих органов. В другой волне международного заимствования национальные и местные законотворческие органы развили основные законы об инкорпорации (создание юридических лиц), которые позволили создавать акционерные общества без специальных актов короля и законодателя.

Франция в результате революций представляется пионером в этом развитии, хотя впоследствии Франция и установила (до 1867 г.) обязательное правительственное одобрение создания компаний. Штат Нью-Йорк перенял французский подход к созданию юридических лиц в 1811 г., после чего в XIX в. на всей территории США появились законы, позволяющие кому угодно создавать юридическое лицо путем регистрации, если компания соответствовала определенным требованиям. Основные законы об инкорпорации были переняты колониями европейских держав путем имитации и копирования. Например, латиноамериканские страны, получив независимость от Испании, в конечном счете приняли законы о компаниях, заимствованные из французского или испанского законодательства. В некоторых странах происходило прямое копирование законодательства Испании или Франции, в то время как другие страны производили косвенную имплементацию - путем копирования законов стран, заимствовавших нормы у Испании и Франции. Иногда это означало, что перенимались подходы, уже забытые в Испании и Франции. Кроме того, это означало, что происходит значительное движение в сторону регистрационного порядка создания компаний в Латинской Америке (кроме Чили, где требовалось согласие правительства на создание компании вплоть до 1981 г.). Япония представляет собой интересный пример заимствования законодательства, с учетом того, что Япония не была колонией европейских стран. Она переняла идею акционерных компаний как часть реставрации Мейдзи начиная с 1870 г. и заимствовала немецкое законодательство о компаниях, включая систему уведомительной регистрации компаний, в 1898 г.

Автор статьи аргументирует свою позицию о взаимопроникновении норм корпоративного права в различных юрисдикциях.

Многие примеры имитации, копирования и переноса правовых норм и институтов в корпоративном праве затрагивают только отдельные небольшие детали, как, например, запрет торговли инсайдерской информацией, требования к независимым директорам, механизм получения полномочий руководителями компаний. Другие случаи копирования касаются более общих норм и подходов, как, например, теории, касающиеся пределов государственного регулирования в корпоративном праве.

Некоторые из таких заимствований норм носили общий, однонаправленный характер, другие же происходили циклически.

Распространение и заимствование подхода к ограниченной ответственности

Распространение идеи об ограниченной ответственности владельцев акций/долей корпораций является хорошим примером полностью однонаправленной конвергенции. Сегодня мы представляем ограничение ответственности участников компании как один из изначальных институтов корпоративного права, однако это было не всегда так. От устава и закона, создавшего компанию и определявшего ее статус, зависело и наличие или отсутствие ограничения ответственности участников этой компаний.

Британский закон о компаниях 1844 г. не предусматривал ограниченную ответственность владельцев долей в компании, что привело к принятию закона 1855 г., уже закрепившего этот институт. В США ограничение ответственности законодательно вводилось в XIX в., распространяясь от штата к штату (начиная с принятия в Нью-Йорке в 1811 г. закона о двойной ответственности производителей и продолжая законами 1816 г. в Нью-Хэмпшире и Нью-Джерси, 1818 г. в Коннектикуте и 1830 г. в Массачусетсе) и принимая формы от частичного ограничения ответственности (двойная ответственность) до полного ограничения ответственности, и с различием от вида деятельности (начиная от производственных компаний и кончая банками, с которых была снята двойная ответственность лишь в период Великой депрессии). Последним штатом, принявшим такой закон, была Калифорния в 1931 г.

Связано с конвергенцией и распространение законов, позволяющих владельцам компаний проще перейти к ограниченной ответственности. Наверное, наиболее показательным примером является немецкое изобретение компаний с ограниченной ответственностью в 1892 г., которое позволило владельцам компаний без издания передаваемых акций участвовать в компаниях с ограниченной ответственностью, на которые не распространялись требования, предъявляемые к компаниям, выпускавшим отчуждаемые акции. После этого события в Германии эта модель была принята практически всеми странами континентального права. В конце концов в 1990-х годах модель компаний с ограниченной ответственностью была принята на всей территории США, так как позволяла использовать ограниченную ответственность владельцев компаний, обходя недостатки налогообложения корпораций.

Регулирование, направленное на защиту интересов невладельцев долей

Общая теория пределов государственного регулирования корпоративного права привела к использованию более сложных приемов конвергенции. В дискуссиях по поводу этих пределов можно выделить два основных подхода. Традиционным является подход к защите корпоративным правом интересов миноритариев. Другой подход заключается в защите интересов лиц, не являющихся акционерами компании. К числу этих лиц относятся кредиторы, работники и клиенты компании, а также окружающие общество и среда, в которых компания ведет свою деятельность.

Как в очередной раз показывают последние события, законодательство, защищающее интересы лиц, не являющихся акционерами компаний, от действий корпораций и руководства этих корпораций, следует по пути довольно предсказуемого и цикличного государственного регулирования как в США, так и в остальном мире. Эти циклы, однако, не связаны напрямую с корпоративным правом. Банковское кредитование, права работников, безопасность продукции, защита окружающей среды - все это не является предметом корпоративного права (к которому больше относятся механизм назначения директоров, выплаты менеджерам и собственникам компаний, права и обязанности руководителей и собственников компаний).

Циклы увеличения и уменьшения государственного регулирования в вопросах защиты прав акционеров

Эти циклы происходят как минимум от законов, разрешивших создание компаний путем регистрации, которые означали ослабление государственного регулирования, так как убрали государственный контроль корпораций, прежде создаваемых лишь путем индивидуального утверждения уставов со стороны государства. Последствия этих законов развивались по одному негативному пути. Часто после принятия этих законов возникал бум создания компаний. Однако многие из вновь создаваемых компаний не были продуманы, были неудачными или даже жульническими, участники и кредиторы теряли свои деньги, что привело к понижению экономических показателей и усилению регулирования отрасли. Специфические ответы на неудачи корпораций время от времени принимались правительствами - начиная от возвращения разрешительного порядка создания компаний и кончая ограничениями, призванными предотвратить неосмотрительные покупки акций небольшими инвесторами, и требованиями от компаний раскрывать различные факты до продажи им акций. Хотя эти подходы и различались, основной их целью было предоставление защитных механизмов от самостоятельного принятия решения отдельными участниками. Однако постоянные жалобы и недовольства излишним вмешательством государства снова приводили к уменьшению регулирования - восстановлению уведомительного создания компаний, исключению ограничений продажи акций и долей, снижению защиты прав миноритариев - и все это только для того, чтобы произошел новый скачок создания, новые неудачи и введение новых ограничений, вплоть до принятия законов Сарбанес - Оксли и Додд - Франка и аналогичных им в США и в других странах.

Автор статьи критически подходит к рассмотрению проблемы конвергенции. Он отмечает, что даже наиболее стойкие последователи конвергенции корпоративного права ожидают, что некоторые остаточные различия все равно останутся между законами разных стран. Даже величайшие скептики признают существующую схожесть в законодательстве различных стран. Однако любое обсуждение унификации должно включать систему исчислений и оценок, в соответствии с которыми можно определить относительную значимость подобий и различий.

Автор уделяет много внимания и конвергенции на основе разумного применения государственного регулирования.

Основными противоречиями в данном вопросе, по мнению автора, являются идеологические, политические и практические. Идеологические несогласия отражают предположения о рациональности индивидов (являются ли действия людей рациональными и увеличивающими прибыль или они основаны на иррациональных импульсах), об эффективности рынков и другие.

Рассмотрение циклов усиления и ослабления регулирования показывает политические разногласия, противостоящие стабильной конвергенции. Менеджмент корпорации стоит за уменьшение количества норм, лимитирующих менеджмент в свободе действий. До кризиса возможны послабления со стороны акционеров в этом вопросе, так как они могут недооценивать возможную опасность этого и переоценивать свои возможности для защиты.

Наконец, мешает постоянной конвергенции и то, что и усиление, и ослабление регулирования имеют свои достоинства и недостатки. Поиск же золотой середины между ними является не такой простой деятельностью, как это может показаться на первый взгляд.

Основываясь на организационных теориях Кеннет Арроу, Стефен Бэйнбридж выявил фундаментальное противоречие в корпоративном праве. Это противоречие между наделением полномочиями и наделением обязанностями лиц, осуществляющих управление компанией. А именно, чтобы любая организация могла функционировать, члены этой организации должны быть наделены определенными полномочиями. Проблема заключается в возможности злоупотребления полномочиями. Управляющие могут использовать их для обогащения себя за счет компании (нелояльное поведение) и могут вести себя неправильно (даже при отсутствии недобросовестной мотивации) - из-за недобросовестности, невнимательности, неправильного суждения. Как было сказано в фразе: "Власть портит".

Противоречие начинается с того, что механизмы ответственности ослабляются полномочиями. Это заметно, когда механизм включает в себя предварительное одобрение. Даже когда используется последующее уведомление, сам факт наличия этого уведомления снижает желание использовать полномочия и предотвращает нежелательные действия. Однако реальной проблемой является не то, что механизмы контроля и отчетности уменьшают полномочия менеджмента, а то, что эти механизмы не всегда действенны. Механизмы отчетности, по существу, передают полномочия от одного лица к другому. Эта передача полномочий, однако, может быть выполнена некорректно или недобросовестно. Конечно, возможно установление отчетности тех лиц, которые, в свою очередь, являются контролирующими по отношению к нижестоящим, однако это приведет к созданию "бесконечной матрешки" из различных уровней отчетности и контроля.

В определенный момент при этом может прийти желание опустить руки и восприятие всего механизма отчетности и контроля как ошибочного. Тем не менее корпоративное право построено на идее поиска баланса. Сложности в построении этого баланса и различные суждения о балансе ведут к ослаблению конвергенции в корпоративном праве.

Сложности в определении баланса между широтой полномочий и отчетностью привели к разногласию между странами в вопросе установления требований для одобрения акционерами действий менеджмента. Акционеры во многих странах обладают большими полномочиями в этой сфере, чем принято в США.

Также существует расхождение в подходах, касающихся достижения максимальной отчетности менеджеров в действиях, являющихся нелояльными. В некоторых случаях это расхождение неуловимо и замаскировано под мнимую конвергенцию.

Нахождение баланса между полномочиями и контролем становится более сложным с рассмотрением вопроса о применении ответственности к менеджерам корпораций. Проблемным является то, что полномочия определяют, что именно менеджеры принимают решение от имени компании о привлечении себя к ответственности, а отчетность и контроль достижимы тогда, когда такое решение принимается кем-то еще. Другие лица, принимающие решения, сталкиваются с тем, что отсутствует необходимая мотивация или принятие решения другими лицами (напр., судом) ведет к существенным затратам.

Таким образом, если конвергенция должна произойти из-за вопросов эффективности, тогда страны должны принять ее и способствовать ей. В зависимости от страны - создателя определенных норм и институтов появляются юридические экспорт (вы должны перенять норму, придуманную мной) и импорт (мы должны перенять чужую норму).

Глобализация и обобщение корпоративного права через имитацию и копирование постоянно происходят в корпоративном праве, однако не являются обязательными. Это не значит, что анализ законодательства и правовых институтов других стран является чем-то не полезным или не нужным. Этим способом мы лишь узнаем, что существуют и другие подходы и способы, другие институты, которые могут быть ничуть не хуже наших.