Мудрый Юрист

К спору о "коммерциализации" адвокатуры 1

<1> "Новая адвокатская газета" опубликовала эту статью в N 20 за 2011 г. под заголовком "Формы разные - деятельность одна".

Шаров Г.К., вице-президент ФПА РФ.

Страсти вокруг неведомых, но неминуемых реформ

Проблема "параллельных миров" в сфере частной юридической практики существует со времен появления правовых кооперативов, вслед за которыми появились индивидуальные предприниматели, юридические фирмы и параллельные коллегии адвокатов.

В мае 2001 г. казалось, что проблема близка к разрешению - законопроект об адвокатуре устранял параллелизм в сфере адвокатской деятельности и устанавливал, что судебное представительство должны осуществлять главным образом адвокаты. Последнее в значительной степени компенсировало одну из основных претензий Федерального союза адвокатов к законопроекту об адвокатуре, содержащуюся в резолюции VI (чрезвычайного) съезда ФСАР, который состоялся 25 мая 2001 г.: "Проект Закона не предусматривает ограничений на юридическую практику любым юридическим и физическим лицам на платной основе, что превращает в фикцию конституционную гарантию на получение квалифицированной юридической помощи".

Однако Конституционный Суд России Постановлением от 16 июля 2004 г. признал неконституционным лишение лиц, не имеющих адвокатского статуса, права осуществлять представительство в арбитражном суде в случаях, когда их клиентами являются не граждане, а организации.

При этом КС указал законодателю, что ограничить допуск к представительству в арбитражном процессе можно и нужно иным путем - введением для лиц, осуществляющих судебное представительство на профессиональной основе, квалификационных требований, которые прямо связаны с качеством юридической помощи и необходимостью защиты публичных интересов. Более того, КС считает, что введение таких требований не только необходимо, но и обязательно. Однако в государстве не находилось органа, которой бы взял на себя ответственность претворить это решение в жизнь.

В 2006 г. споры вокруг аномальности дуализма на рынке юридических услуг разгорелись с новой силой. Федеральная палата адвокатов провела круглый стол с обсуждением этих проблем и неоднократно обращалась в Минюст с предложениями обратить внимание на необходимость урегулирования деятельности лиц, не имеющих адвокатского статуса, на "заросшем сорняками" правовом поле юридических услуг.

Комиссия при первом заместителе председателя Совета Федерации А.П. Торшине два года обсуждала вопросы организации квалифицированной юридической помощи и даже разработала соответствующий законопроект.

Страницы СМИ, печатные и электронные, запестрели хлесткими заголовками, а адвокаты и "вольные" юристы стали обличать друг друга в непрофессионализме, своекорыстии и убеждать читателей, что если произойдет то, к чему призывают их оппоненты, то случится непоправимое...

И только Министерство юстиции до середины 2009 г. этой проблемы не замечало, фактически самоустранившись от регулирования рынка юридических услуг. Лишь в июле 2009 г. на выездном заседании коллегии министр А.В. Коновалов заявил, что для повышения качества осуществления правосудия необходимо упорядочить оказание квалифицированной юридической помощи, обратил внимание на то, что консалтинг по экономическим вопросам остается вне сферы деятельности адвокатуры, а Закон об адвокатской деятельности не создает серьезных стимулов для привлечения в адвокатуру способных молодых юристов. После этого руководители Минюста дали несколько громких интервью, но за два года каких-либо подвижек в решении проблемы так и не произошло. Однако страсти вокруг грядущих, но неведомых реформ после этих интервью разгорелись с особой силой.

Политэкономия реформе не поможет

Мне не раз приходилось участвовать в дискуссиях о необходимости реформы рынка юридических услуг, выступать по данной проблеме в различных СМИ. Конструктивное обсуждение способов нормализации ситуации, сложившейся в сфере оказания юридической помощи, зачастую перемежается с шаманскими заклинаниями, а тщательный анализ заменяется популистскими терминами-лозунгами типа "монополия", "коммерциализация". Дискуссия о путях ликвидации вредного для всех дуализма, о способах и методах создания единого мощного сообщества юристов, занимающихся одним делом - профессиональным оказанием юридической помощи всем нуждающимся, свелось к спору вокруг "коммерциализации" адвокатуры. Одни считают, что объединение адвокатов и юристов, практикующих вне адвокатуры, возможно только при признании адвокатской деятельности предпринимательской. Другие настаивают на недопустимости "коммерциализации" адвокатуры. На этом вопросе хочу остановиться подробно и обосновать крамольную мысль о том, что он не имеет принципиального значения и может быть легко преодолен при условии использования самого эффективного механизма регулирования любой сферы деятельности, а именно - налогового режима.

Некоторые из аргументов, которые я собираюсь в дальнейшем привести, в том или ином виде уже применялись участниками дискуссии в разное время, но без их использования рассуждения автора могут оказаться недостаточно логичными и убедительными.

Как известно, действующий Закон об адвокатуре гласит, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Предпринимательской закон называет деятельность, направленную на систематическое получение прибыли. Если деятельность организации направлена на получение прибыли и эта прибыль может распределяться между участниками, такая организация называется коммерческой. Вместе с тем и некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность, получать прибыль, но не могут делить ее между участниками. Под прибылью понимаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Профессор О.Н. Садиков отмечает, что в реальной жизни трудно определить, когда извлечение прибыли является основной целью, а когда - побочной. Поэтому признаком, отличающим коммерческие организации от некоммерческих, он считает право первых распределять полученную прибыль между своими участниками и отсутствие такого права у вторых (см. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., перераб. и доп. / Под ред. О.Н. Садикова. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005). Не менее трудно определить истинную цель деятельности гражданина, получающего прибыль.

В вопросах о том, является та или иная деятельность предпринимательской или не является, не могут найти согласие даже государственные органы. Так, позиция Минфина зачастую не совпадает с арбитражной практикой. Не простое это дело - поделить тех, кто что-то делает, на делающих это исключительно ради прибыли или преследующих иные цели.

Невозможно не согласиться с профессором Е.А. Сухановым, который настаивает: "Нельзя экономические понятия включить в законодательство... экономические абстракции хороши для лозунгов, для митингов, для экономических статей, но в законодательстве совершенно не годятся" (см. интернет-интервью с Е.А. Сухановым в октябре 2008 г. "Перспективы развития гражданского законодательства в России: планы и современные реалии". URL: http:// www.consultant.ru/ law/ interview/ sukhanov.html).

Действительно, понятия "прибыль", "коммерция", "предпринимательство" - термины прежде всего экономические, включенные в законодательство главным образом из политических соображений. Почти 70 лет считалось, что частное предпринимательство запрещено и уголовно наказуемо; спекулянтов, цеховиков, маклеров, которые сегодня являются уважаемыми бизнесменами, преследовали в уголовном порядке.

Переход от социалистических идеалов к непривычным и незнакомым гражданам России законам капитализма - это уникальное социальное, политическое и экономическое явление, поскольку предпринимательство возникло и развивается не эволюционным путем, как в странах с традиционно рыночной экономикой, а в условиях экономической революции. Чтобы как можно быстрее осуществить этот переход, требовалось изменить психологию и убедить массы людей в том, что деятельность даже с единственной целью извлечения прибыли является общественно полезной и законной. Вот тут и стал законодатель в пропагандистских целях использовать в позитивном смысле политэкономические термины, которые марксизм-ленинизм использовал в негативном.

Хочу отметить, что цель настоящей статьи - не рассуждать о том, что лучше - социализм или капитализм и какая адвокатура лучше - социалистическая или капиталистическая. Цель статьи - поразмышлять о том, что каждому общественно-политическому строю соответствует своя организация различных институтов государства и гражданского общества, включая организацию адвокатуры. Многие коллеги полагают, что неплохо было бы сохранить современные достижения капиталистического строя, но взять из ушедшей адвокатуры социальное обеспечение при временной нетрудоспособности, мизерные ставки арендной платы, вернуть очереди на консультационный прием и даже установить лимит численности адвокатов. Но чудес не бывает... "Другая адвокатура", как назвал ее один из участников дискуссии, - это нынешнее адвокатское сообщество, вот только реальные правоотношения в нем опережают законодательное урегулирование.

А как там у французов?

Вряд ли нам следует уподобляться французским коллегам конца XVIII в., которые до такой степени были проникнуты корпоративным духом, так высоко ставили честь сословия и звание адвоката старого дореволюционного режима, что в период бурного развития в стране капитализма не приняли неминуемых новаций в отношении своего сословия и в экзальтированной приверженности к былой славе профессии в 1790 г. приняли решение об "абсолютном уничтожении" адвокатского сословия. Они заявляли: "...жалкие суды первой инстанции... будут раздавать звание адвоката... Эти (новые адвокатские. - Г.Ш.) корпорации будут наводнены массой лиц, которые, не имея никакого представления о наших принципах и нашей дисциплине, унизят нашу почетную деятельность и лишат ее прежнего благородства... Лучше уничтожим сами предмет своей любви, чем предадим его обидам и оскорблениям!" (Васьковский Е.В. Очерк всеобщей истории адвокатуры. СПб., 1893).

Следует отметить, что до 1790 г. высокий социальный статус представителей адвокатского сословия позволял им относиться к гонорару за работу как к "почетному дару со стороны клиента", размер которого адвокаты не должны были оговаривать заранее или взыскивать через суд. Революционные реформы сделали адвокатскую деятельность доступной любому гражданину, получившему юридическое образование и сдавшему соответствующий экзамен, а табу на соглашение о размере гонорара и возможность его взыскания через суд потеряло силу. Адвокаты старого режима не захотели принять такие реформы.

Тем не менее жизнь продолжалась, сословное устройство адвокатуры постепенно возобновилось, а организация французской адвокатуры и в новой формации достигла такого развития, что оказала значительное влияние на устройство адвокатур других государств, включая Россию.

Кстати, в 1992 г. после 20-летнего обсуждения во Франции произошло слияние адвокатов и юридических советников в единую адвокатскую профессию с централизованными органами самоуправления.

В России двадцатилетний период обсуждений, начавшийся в конце 80-х годов прошлого века, заканчивается, пора переходить к практическим шагам по слиянию "параллельных миров" рынка юридических услуг.

Врачевание с целью извлечения прибыли

Законодатель относит к предпринимательской аудиторскую деятельность, деятельность патентных поверенных и даже врачей, занимающихся частной медицинской практикой, включая хирургию. Конечно, все они не адвокаты и нам, адвокатам, не указ. Но все же любопытно, как они с этим живут.

Патентные поверенные вправе заниматься частной практикой или работать в организации по трудовому договору. Патентный поверенный и организация, оказывающая услуги, относящиеся к деятельности патентного поверенного, обязаны не разглашать конфиденциальную информацию, связанную с этой деятельностью. То есть ни предпринимательская деятельность, ни работа по трудовому договору не влияют на обязанность патентных поверенных хранить свою профессиональную тайну.

Аудиторская деятельность осуществляется аудиторскими организациями и индивидуальными аудиторами, которые должны быть членами одной из саморегулируемых организаций аудиторов. Аудиторы могут работать в аудиторской организации на основании трудового договора. Аудиторские организации, индивидуальные аудиторы и их работники обязаны соблюдать аудиторскую тайну, которую составляют любые сведения и документы, полученные и составленные при оказании услуг. Аудиторские организации могут создаваться практически в любой организационно-правовой форме (кроме открытого акционерного общества), численность аудиторов, являющихся ее работниками, должна быть не менее трех, а доля принадлежащего им уставного капитала - не менее 51 процента. Коллегиальный исполнительный орган аудиторской организации должен состоять не менее чем на половину из аудиторов, а единоличным исполнительным органом должен быть аудитор.

Думается, что регулирование деятельности аудиторов могло бы во многом послужить прототипом для тех новелл, которые необходимы адвокатуре, за исключением множественности саморегулируемых организаций. Очевидно, что при таком подходе к особенностям адвокатских организаций не произойдет "полное копирование бизнес-моделей при создании новых организационно-правовых форм адвокатской деятельности", адвокаты не превратятся в миноритарных акционеров и инвестбанкиры не смогут стать управляющими адвокатских компаний.

Некоторые участники дискуссии утверждают, что превращение адвокатов в предпринимателей "сделает невозможным сохранение особых адвокатских привилегий". Пример аудиторов это опровергает. Превращение аудиторов в предприниматели не повлияло на сохранение их особых привилегий (независимость, тайна и пр.). Кроме того, помимо норм российского законодательства, гарантирующих адвокатам "особые привилегии", существуют обязательные для применения нормы международного права, закрепляющие не меньше, если не больше, особых привилегий адвокатов, в частности Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, 1990 г.), Общие принципы для сообщества юристов, принятые Международной ассоциацией юристов (IBA) (Чикаго, 2006 г.).

Сравнение адвокатской деятельности с врачебной коллеги уже использовали, но не могу удержаться от повторения. Уж очень образный пример.

Врачи вправе заниматься частной медицинской практикой или работать в частных лечебно-профилактических учреждениях. Частной медицинской практикой называется оказание медицинских услуг медицинскими работниками вне учреждений государственной и муниципальной систем здравоохранения за счет личных средств граждан или за счет организаций. Право на занятие частной медицинской практикой имеют лица, получившие диплом о медицинском образовании, сертификат специалиста и лицензию на медицинскую деятельность. Выпускники медицинских вузов при получении диплома врача дают клятву, в которой они, в частности, клянутся посвятить свои знания и умения не извлечению прибыли, а лечению заболеваний, сохранению и укреплению здоровья человека, клянутся хранить врачебную тайну, действовать исключительно в интересах больного, беречь и развивать благородные традиции медицины.

Это пример того, как многогранна реальная жизнь по сравнению с догматом о несовместимости предпринимательства и высокого служения. Невозможно представить хирурга, который занес над больным скальпель и который при этом преследует лишь цель извлечения прибыли.

Главный регулятор - налоги

Любопытно, что наряду с адвокатской и нотариальной деятельностью в российском законодательстве указываются еще лишь три вида деятельности, приносящей гражданам регулярный доход, и в отношении которой законодатель указал, что она не является предпринимательской, - это деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве, заготовка гражданами древесины для собственных нужд и реализация сельхозпродукции с личного подсобного хозяйства. Вот такое "разношерстное" соседство на короткой скамье, отведенной государством для непредпринимателей.

Несмотря на то что капитализм у нас пока не вполне "с человеческим лицом", тем не менее переходный процесс к этой экономической формации закончился, и нам при обсуждении путей реформирования рынка юридических услуг пора перестать рефлексировать вокруг коммерциализации и отказаться от использования инородных для юриспруденции терминов марксовой политэкономии, учения, которое за отсутствием других доказательств "всесильно, потому что верно".

Практически во всех странах с развитыми правовыми системами экономическая (хозяйственная) деятельность физических и юридических лиц бывает возмездной или безвозмездной. Доходы от экономической деятельности облагаются налогами, которые рассчитываются по-разному - налоги на доходы, или на доходы за минусом расходов, налоги на расходы или на добавленную стоимость и пр. Согласно российскому Налоговому кодексу граждане платят налоги на доходы, организации - на прибыль. При этом Налоговый кодекс устанавливает различные размеры налоговых ставок, определяет, какие доходы граждан и организаций не подлежат налогообложению (ст. 217, 251 НК РФ и др.). Применение гибкой дифференциации налогообложения для разных категорий лиц и видов деятельности возможно и без разделения их по признаку любви к прибыли.

В 2004 - 2005 гг. адвокатам, работающим в адвокатских кабинетах, предоставлялась возможность использования упрощенной системы налогообложения. Адвокаты-кабинетчики радовались жизни, казна не оскудела. Но вместо того чтобы при унификации налогового режима распространить такую упрощенную систему налогообложения на всех адвокатов, ее отменили даже для тех, кто работает в адвокатских кабинетах.

Можно привести целый ряд очевидных несуразиц в налогообложении адвокатов, которые законодатель не торопится устранять ("освобождение" от НДС, профессиональные налоговые вычеты расходов, непосредственно связанных с оказанием конкретных услуг, последние изменения по уплате взносов в ПФР и ОМС, не позволяющие пользоваться помощью налогового агента, и т.п.).

Такая неповоротливость в налоговом регулировании, при которой куда проще согласиться, что адвокатская деятельность и предпринимательство - две вещи несовместные, чем объяснять Минфину, ФНС, Минюсту и законодателю необходимость применения к адвокатуре особого налогового регулирования, толкает к сохранению этого рудимента в Законе об адвокатуре.

Может быть, фразу о том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, действительно не следует спешить исключать из Закона. Ведь именно адвокат оказывает и будет оказывать юридическую помощь доверителю либо от своего имени, либо от имени адвокатской организации, с которой он будет состоять в трудовых отношениях. В первом случае адвокат получает за свою работу гонорар от доверителя, во втором случае - заработную плату от организации. При этом содержание адвокатской деятельности остается неизменным - оказание квалифицированной юридической помощи. А то, что адвокат - совладелец адвокатской коммерческой организации вправе кроме оплаты за оказанную им юридическую помощь получать еще и часть прибыли такой организации, не влияет на характер его профессиональной деятельности.