Мудрый Юрист

К вопросу о порядке судопроизводства по делам, связанным с государственными закупками *

<*> Chvanenko D.A. On the issue of procedure of judicial proceedings on the cases related to state puchases.

Чваненко Дмитрий Анатольевич, начальник юридического отдела, г. Москва.

Статья посвящена вопросу определения процедуры рассмотрения дел об оспаривании действий организаторов государственных и муниципальных закупок. Актуальность рассматриваемого вопроса обусловлена наличием двух диаметрально противоположных подходов к его разрешению, существующих в настоящий момент в судебной практике РФ.

Ключевые слова: государственные закупки, публичное право, частное право.

The article is devoted to the issue of determination of procedure of consideration of cases on contestation of actions of organizers of state and municipal purchases. Topicality of considered issue is conditioned by presence of two controversial approaches to resolution thereof existing at present in judicial practice of the Russian Federation. The conclusions made in the article can be used in law-application practice.

Key words: public law, private law, state purchases, judicial proceedings.

Реформирование института размещения государственных (муниципальных) заказов послужило причиной возрастания интереса предпринимателей к заключению сделок, в которых государство выступает в роли покупателя товаров, работ, услуг. Следствием данного обстоятельства явилось увеличение судебных тяжб, инициированных коммерсантами, не согласными с действиями организаторов названных закупок.

В настоящий момент право на такое обжалование предусмотрено Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) <1>, который регламентирует процедуру заключения государственных и муниципальных контрактов. Так, в ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ сказано, что любой участник размещения заказа, права и законные интересы которого нарушены, имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) лиц, задействованных в организации и проведении процедуры размещения заказа (заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, оператор электронной площадки, конкурсная, аукционная, котировочная комиссии <2>).

<1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105 (с послед. изм.).
<2> Для удобства в целях настоящей статьи указанные лица именуются общим термином "заказчики".

При рассмотрении подобных дел у суда возникает необходимость квалифицировать характер спорных правоотношений и таким образом получить ответ на вопрос: в каком порядке они должны рассматриваться?

Определение характера правоотношений

На сегодняшний день в арбитражной практике имеется два подхода к разрешению поставленного вопроса. Так, одна часть судей рассматривает указанные споры по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК) <3>, т.е. как дела, возникающие из публичных правоотношений, другая часть не находит оснований для применения названных специальных положений и в этой связи рассматривает подобные дела по общим правилам, т.е. в порядке искового производства.

<3> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012 (с послед. изм.).

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии четкого понимания природы упомянутых отношений. Вместе с тем значимость правильного определения вида судопроизводства вряд ли можно переоценить, так как порядок рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений, имеет существенные отличия от искового. В качестве основных можно выделить следующие: особые требования к составу суда, особые сроки обращения заявителей в суд, особый порядок распределения обязанностей по доказыванию, право суда самостоятельно осуществлять сбор доказательств и некоторые другие. Следствием же нарушения установленных законодателем правил может быть отмена принятого решения, даже несмотря на возможную правомерность выводов, сделанных судом в отношении существа спора. Например, рассмотрение судом дела, возникшего из публичных правоотношений, с участием арбитражных заседателей является безусловным основанием для отмены принятого решения по такому делу (абз. 2 ч. 3 ст. 17 АПК). С другой стороны, неправомерный отказ суда удовлетворить заявленное стороной ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей также служит основанием для отмены принятого решения по тем же причинам, т.е. в связи с рассмотрением дела в незаконном составе <4>.

<4> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 1934/05 по делу N А40-36223/04-89-403. Текст данного документа, а также все другие судебные акты, приводимые далее в настоящей статье, см.: СПС "КонсультантПлюс".

Кроме того, нельзя забывать, что указанный вопрос имеет немаловажное значение для лица, обращающегося в суд, еще и потому, что от ответа на него зависит выбор способа защиты права. Ведь, прибегая к судебной защите, заинтересованному лицу следует иметь в виду, что оно может воспользоваться не любым, а лишь предусмотренным законом способом, выбор которого определяется природой нарушенного права, характером нарушения, правовым статусом нарушителя, а также возникшими последствиями. При этом, как неоднократно отмечали высшие судебные инстанции РФ, выбор способа защиты принадлежит лицу, чье право нарушено, а не суду <5>. В связи с этим неверно избранный способ защиты права - самостоятельное и безусловное основание для отказа в удовлетворении заявленных требований.

<5> См., например: Определение КС РФ от 7 февраля 2008 г. N 266-О-О; Постановление Президиума ВАС РФ от 4 октября 2005 г. N 7445/05; решение ВС РФ от 27 июня 2003 г. N ГКПИ03-565.

Подходы судов

Вариант N 1: правоотношения являются публичными.

В пользу этой версии говорит тот факт, что закупки, проводимые на основании Закона N 94-ФЗ, предназначены для удовлетворения государственных и муниципальных нужд (ст. 3 Закона N 94-ФЗ), т.е. публичных интересов.

В частности, посредством таких закупок оснащаются больницы, школы и иные социально значимые объекты, необходимые для нормального существования общества. Более того, посредством таких закупок оснащаются и Вооруженные силы РФ, обеспечивающие сохранность и независимость государства как такового. При этом нельзя забывать, что заказчиками являются получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов (ст. 4 Закона N 94-ФЗ), т.е. главным образом органы государственной власти и местного самоуправления. В связи с этим кажется вполне логичным предположение о том, что дела об оспаривании действий заказчиков должны рассматриваться как возникающие из публичных правоотношений.

Вывод из практики.

Суд, комментируя положения ст. 37 Закона N 94-ФЗ, которая устанавливает порядок проведения аукциона, отметил, что "регулируемые названной правовой нормой правоотношения не являются гражданско-правовыми, они возникают при размещении заказа на выполнение работ для государственных нужд, в интересах публично-правового образования, носят публично-правовой характер" <6>.

<6> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 ноября 2010 г. по делу N А46-4924/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 24 ноября 2009 г. N Ф09-9167/09-С1 по делу N А60-15388/2009-С9 и др.

Принятие такой позиции позволит сделать вывод, что документы, составляемые заказчиками в процессе размещения заказа (например, протоколы рассмотрения заявок), являются ненормативными правовыми актами, которые могут быть самостоятельным предметом спора в суде.

Данный вывод также находит свое отражение в правоприменительной практике.

По заявлению ООО арбитражный суд признал незаконными отдельные положения конкурсной документации Министерства обороны РФ, а также протокол рассмотрения заявок конкурса, проведенного данным министерством.

Вышестоящие судебные инстанции согласились с правомерностью такого решения <7>.

<7> См.: Определение ВАС РФ от 8 мая 2007 г. N 5123/07 по делу N А53-17151/2006-С3-16 // "КонсультантПлюс".

Сходный подход к рассмотрению подобных споров довольно часто применяется в сегодняшней практике <8>. При этом, помимо прочего, судьи, разделяющие точку зрения о публичном характере рассматриваемых правоотношений, всегда касаются вопроса соблюдения лицом, инициировавшим процесс, трехмесячного срока, отведенного законодателем для подачи соответствующего заявления в суд. В случае же если последний установит факт пропуска такого срока, в предоставлении защиты будет отказано вне зависимости от обстоятельств, послуживших основанием для обращения заявителя.

<8> См., например: Определение ВАС РФ от 24 декабря 2008 г. N 16757/08 по делу N А82-930/2008-14; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 декабря 2008 г. по делу N А31-1148/2008-22 и др. // "КонсультантПлюс".

ЗАО обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным распоряжения, которым Комитет (ответчик) оформил решение о закупке товара без проведения торгов. Заявитель полагал, что указанное распоряжение неправомерно, так как принято вопреки требованиям ст. 10 Закона N 94-ФЗ.

Судом первой инстанции требования удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции указанное решение отменил, указав при этом на пропуск заявителем установленного гл. 24 АПК срока на подачу заявления.

Суды вышестоящих инстанций согласились с правомерностью этого вывода <9>.

<9> См.: Определение ВАС РФ от 3 сентября 2010 г. N ВАС-11602/10 по делу N А56-41770/2009 // "КонсультантПлюс".

Другой пример.

ЗАО попыталось в судебном порядке оспорить решение аукционной комиссии о признании его уклонившимся от подписания контракта. Кроме того, ЗАО пыталось взыскать денежные средства, внесенные им в качестве обеспечения заявки, которые не вернул организатор торгов.

Исследовав обстоятельства дела, суд отказал в удовлетворении заявленных требований со ссылкой на пропуск заявителем трехмесячного срока на обращение в суд по делам, вытекающим из публичных правоотношений <10>.

<10> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 4 мая 2010 г. по делу N А12-17044/2009 // "КонсультантПлюс".

В пользу версии о публично-правовом характере рассматриваемых отношений высказываются также некоторые юристы. Например О.А. Беляева, отмечая противоречивость подходов судов к разрешению вопроса о допустимости оспаривания протоколов аукционных комиссий, все-таки приходит к выводу, что "арбитражный суд рассматривает заявления об оспаривании протоколов в порядке рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц" <11>, т.е. как дела, возникающие из публичных правоотношений. Схожей позиции придерживаются А.Н. Борисов и Н.А. Краев, которые подчеркнули необходимость соблюдения участником размещения заказа трехмесячного срока, установленного гл. 24 АПК, для оспаривания в судебном порядке действий заказчиков <12>.

<11> См.: Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ; Волтерс Клувер, 2010. С. 152.
<12> См.: Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (постатейный). 5-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Вариант N 2: правоотношения являются частными.

Вместе с тем в судебной среде также существует иная точка зрения, сторонники которой настаивают на том, что упомянутые правоотношения не носят характер публичных, а следовательно, документы, оформляемые в процессе размещения заказа, к категории ненормативных актов отнесены быть не могут. В связи с этим данная часть судей, делая вывод о том, что заявителем неверно избран способ защиты права, отказывает в удовлетворении требований о признании недействительными (незаконными) вышеупомянутых документов.

ООО обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными извещения о проведении запроса котировок, а также протокола, оформленного котировочной комиссией заказчика.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на неверно избранный способ защиты права.

Вышестоящие судебные инстанции (включая "тройку" судей ВАС РФ, отказавших передавать данное дело в Президиум для пересмотра в порядке надзора) согласились с правомерностью такого вывода, при этом суд кассационной инстанции посчитал необходимым подчеркнуть, что оспариваемые заявителем "документы не могут быть самостоятельным предметом спора в арбитражном суде, поскольку не являются ненормативными актами, возможность оспаривания которых предусмотрена гл. 24 АПК. Оспариваемыми извещением и протоколом чьи-либо права и обязанности не устанавливаются, не изменяются и не прекращаются. Правоотношения, возникающие при заключении государственного контракта... не относятся к публичным, и следовательно, рассмотрение споров о признании извещения и протокола недействительным в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК, не может привести к восстановлению нарушенных прав заявителя" <13>.

<13> См.: Определение ВАС РФ от 7 декабря 2009 г. N ВАС-15820/09; Постановление ФАС Уральского округа от 3 августа 2009 г. N Ф09-5498/09-С1 по делу N А76-25812/2008-62-139/72 // "КонсультантПлюс".

Данная позиция также нередка для сегодняшней правоприменительной практики <14>. В этой связи небезынтересным является дело N А74-1704/2010 Арбитражного суда Республики Хакасия, в ходе рассмотрении которого судьи разных инстанций, отменяя акты нижестоящих судов, разошлись во мнениях относительно исследуемого вопроса (суд кассационной инстанции сделал вывод в пользу публичного характера указанных правоотношений) <15>.

<14> См., например: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 30 октября 2008 г. N Ф03-3384/2008 по делу N А37-1995/2007-1, ФАС Уральского округа от 29 ноября 2010 г. N Ф09-9781/10-С1 по делу N А07-5165/2010 // "КонсультантПлюс".
<15> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А74-1704/2010 // "КонсультантПлюс".

Кроме того, представляют определенный интерес рекомендации научно-консультативного совета при ФАС Северо-Западного округа, выработанные по итогам заседания от 3 апреля 2009 г., в которых указывается на то, что "отношения, складывающиеся в процессе размещения государственного заказа, являются гражданско-правовыми". При этом одновременно отмечается, что на заседании "высказывалась и другая точка зрения по вопросу о процессуальном порядке рассмотрения споров, вытекающих из положений статьи 57 Закона N 94-ФЗ. Согласно этой позиции дела об обжаловании действий (бездействия) заказчика... могут рассматриваться и по правилам главы 24 АПК" <16>.

<16> URL: http://fasszo.arbitr.ru/welcome/showall/633200042.

Попытаемся разобраться, какой из указанных подходов является правильным, а какой заслуживает критической оценки.

Государство как участник гражданских правоотношений

Прежде всего стоит напомнить, что участие государственного органа как субъекта тех или иных правоотношений - условие необходимое, но недостаточное для того, чтобы сделать вывод о публичном характере таких отношений. Ведь, как обоснованно заметила Т.К. Андреева, "государственный орган действует не только в качестве органа государственной власти как субъекта административного правоотношения. В случаях, предусмотренных, например, гражданским законодательством, государственные органы... являются участниками гражданских, а не административных правоотношений" <17>.

<17> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Т.К. Андреева, Р.Ф. Каллистратова, Л.Ф. Лесницкая и др.; Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: Городец, 2003 // СПС "КонсультантПлюс".

В сфере гражданско-правовых отношений одним из основополагающих принципов является свобода договора (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ <18> (далее - ГК)), который заключается в том, что отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве. При этом по общему правилу понуждение к заключению договоров не допускается (абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК).

<18> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301 (с послед. изм.).

В силу определения, обозначенного в ч. 1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Часть 2 этой нормы добавляет: контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК. Согласно же ст. 124 ГК Российская Федерация и ее субъекты, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. При этом в самом ГК предусмотрены некоторые общие положения, регулирующие отношения по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд (§ 4 гл. 30), а также по выполнению подрядных работ для этих же нужд (§ 5 гл. 37).

Таким образом, можно заключить, что размещение государственного (муниципального) заказа необходимо рассматривать как частный случай участия государства в гражданских правоотношениях, а дела об оспаривании действий заказчиков подлежат рассмотрению по правилам искового производства (т.е. без учета особенностей, установленных гл. 24 АПК).

Тем не менее, чтобы развеять все возможные сомнения, обоснуем этот вывод специальными нормами Закона N 94-ФЗ.

Ввиду того, что рассматриваемые правоотношения возникают в связи с размещением государственных (муниципальных) заказов, прежде всего выясним, что понимает законодатель под этим термином.

В силу определения, обозначенного в ст. 5 Закона N 94-ФЗ, под размещением заказов понимаются действия заказчиков по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними контрактов.

Иными словами, размещение заказов - это совокупность организационных мероприятий, проводимых заказчиками с целью выбора контрагента по контракту, т.е. процедура, предшествующая его заключению.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказов может осуществляться двумя способами, а именно путем проведения торгов либо без проведения таковых, при этом последний способ допускается только в случаях, указанных в самом Законе N 94-ФЗ (ч. 2 ст. 10). Вместе с тем независимо от способа размещения заказа контракт по общему правилу может быть заключен лишь в случае получения предварительного согласия со стороны контрагента заказчика. Например, при размещении заказа путем проведения конкурса согласием на заключение контракта будет являться поданная лицом заявка на участие в таких торгах, которую следует рассматривать как оферту. Само же извещение о проведении государственных торгов является не чем иным, как предложением делать оферты.

То обстоятельство, что Закон N 94-ФЗ допускает принудить победителя торгов к заключению контракта, не свидетельствует о наличии у заказчика властных полномочий по отношению к названному лицу, но говорит лишь о том, что у заказчика возникает такое право вследствие того, что победитель торгов ранее добровольно принял на себя обязательство посредством подачи соответствующей заявки. Собственно, подобное исключение допускается в гражданском праве, например, для публичных договоров (п. 3 ст. 426 ГК), предварительных договоров (ст. 429 ГК). Ну а кроме того, нормы ГК о заключении договора на торгах также дают право организатору торгов (которым может быть и коммерческая организация) обратиться в суд с иском к победителю торгов о понуждении заключить договор. При этом важно отметить, что аналогичное право есть и у победителя торгов (абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК).

Необходимость получения согласия со стороны участника размещения заказа для заключения контракта прямо подтверждают и нормы самого Закона N 94-ФЗ. Так, ч. 1 ст. 55, в которой дано определение одному из бесконкурсных способов закупок - размещение заказа у единственного поставщика, указывает, что при осуществлении закупки в такой форме "заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт... только одному поставщику" (выделено мной. - Д.Ч.).

Исходя из этого такие правоотношения нельзя рассматривать как отношения между субъектами, один из которых обладает властными полномочиями и определяет порядок и условия вступления в данные отношения другого участника. Следовательно, нет никаких правовых основания для применения особых специальных правил, предусмотренных для судопроизводства по делам, возникающим из публичных правоотношений, при рассмотрении споров о признании незаконными действий заказчиков.

Это же правило относится к случаям, когда оспаривается действительность самого размещения заказа. При этом статус заявителя, которым может быть как заинтересованное лицо, так и уполномоченный на осуществление контроля государственный орган, не может влиять на процедуру рассмотрения таких дел. Такой вывод следует из буквального толкования ч. 3 ст. 57 Закона N 94-ФЗ, в силу которой "размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица... только судом" (выделено мной. - Д.Ч.). В данном случае, употребляя термин "иск", законодатель прямо дает понять, что подобные дела подлежат рассмотрению именно в рамках искового производства.

Вместе с тем необходимо учитывать, что данное правило не распространяется на случаи, когда спор возник вследствие осуществления контролирующим органом своих полномочий в форме проведения плановых и внеплановых проверок.

Результаты таких проверок оформляются посредством вынесения решений и, при выявлении нарушений, выдачи соответствующих предписаний, которые являются обязательными для исполнения заказчиками (п. 1 ч. 9 ст. 17 Закона N 94-ФЗ). Следовательно, в этих случаях имеют место "вертикальные" правоотношения, в которых один субъект (контролирующий орган) понуждает другого (заказчика) выполнить определенные действия, зачастую вопреки воле последнего. И лишь исходя из этого обстоятельства такие отношения необходимо рассматривать как относящиеся к сфере публичного права.

В то же время нельзя забывать, что и сами контролирующие органы иногда выступают в роли заказчиков, поскольку на них, как и на других субъектов, финансируемых за счет средств бюджета, в равной степени распространяются правила, установленные Законом N 94-ФЗ. В связи с этим следует различать случаи, когда контролирующий орган выступает в роли субъекта гражданских правоотношений, а когда этот же орган выполняет возложенные на него государством функции по администрированию.

Отдельно стоит обратить внимание на то, что документы, составляемые заказчиками в процессе размещения заказа, не могут являться самостоятельным предметом требований: в силу прямого указания ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ оспорены могут быть лишь действия (бездействие) заказчиков.

Выводы

Вопрос определения четкой границы между правом публичным (jus publicum) и правом частным (jus civile) волнует юридическую мысль еще со времен Древнего Рима. Общепризнано, что исторически данная граница не всегда проходила на одном и том же месте, области одного и другого многократно менялись. Тем не менее отнесение законодателем того или иного правоотношения к одной из указанных областей лишает правоприменителей возможности дискутировать и сомневаться на этот счет в процессе осуществления своих полномочий.

Анализ действующего законодательства РФ позволяет сделать вывод, что нет никаких оснований для применения специальных правил, установленных главой 24 АПК, при рассмотрении дел об оспаривании действий заказчиков, совершенных в процессе размещения заказов, поскольку такие дела возникают не из публичных правоотношений. Между тем, как показал обзор арбитражной практики, в настоящий момент у судей отсутствует единообразный подход к разрешению данного вопроса, что весьма странно. Ведь в пользу версии, которая в последующем была поддержана законодателем РФ, высказывались еще дореволюционные юристы.

Например, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "договор подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского права" <19>.

<19> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 25.

Аналогичной позиции придерживался И.А. Покровский, отмечая при этом несостоятельность формулы "старых римских юристов": публичное право - это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право - то, которое имеет в виду интересы индивида как такового.

Обосновывая свою точку зрения, ученый приводил следующие аргументы: "...разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного" <20>.

<20> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 5-е изд., стереотип. М.: Статут, 2009. С. 41.

Известные представители юридической науки нашего времени не находят оснований подвергать критике такой вывод. Так, по мнению В.В. Витрянского, "выступая в качестве покупателя товаров, необходимых для удовлетворения потребностей государства, Российская Федерация и ее субъекты действуют как участники гражданско-правовых отношений" <21>.

<21> См.: Гражданское право. Обязательственное право: Учебник: В 4 т. 3-е изд., перераб. и доп. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, С.М. Корнеев и др.; Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3 // СПС "КонсультантПлюс".

Вместе с тем само по себе наличие противоположных суждений в правоприменительной практике относительно данного вопроса говорит о целесообразности соответствующих дополнительных разъяснений со стороны высших судебных инстанций.