Мудрый Юрист

Обеспечительная функция оговорки об удержании правового титула кредитором: опыт ведущих правопорядков современности 1

<1> В данной статье исследуется вопрос об обеспечительной функции простой оговорки об удержании правового титула кредитором и не затрагиваются проблемы, связанные с содержанием обеспечительной функции иных видов оговорки об удержании правового титула кредитором.

Ланина О.В., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Каково содержание обеспечительной функции удержания правового титула кредитором и в чем состоит его обеспечительный эффект? Какие дополнительные гарантии предоставляет оговорка об удержании правового титула продавцу в договоре купли-продажи? Автор рассматривает правовую природу права продавца на возврат товара, его соотношение с вещно-правовыми способами защиты гражданских прав, а также "преобразовательный" эффект оснований перехода права собственности на товар по договору купли-продажи с условием об удержании правового титула кредитором.

Ключевые слова: удержание правового титула, обеспеченные сделки, обеспечительная функция, договор купли-продажи, переход права собственности, обременение.

What is the essence of retention of title security function and where does its security effect lie? What are supplementary guarantees becoming available for the seller under the sale and purchase agreement containing retention of title clause? The author analyses the legal nature of the seller's right to withdrawal, its correlation with proprietary remedies as well as "converting" effect of the grounds for transfer of title to the goods under the sale and purchase agreement containing retention of title clause.

Key words: retention of title, secured transactions, security function, sale and purchase agreement, transfer of title, charge.

В последнее время наблюдается тенденция расширения использования иных, отличных от способов обеспечения исполнения обязательств, прямо предусмотренных гл. 23 ГК РФ ("Обеспечение исполнения обязательств"), правовых форм обеспечения интересов продавца, не требующих дополнительных затрат от покупателя либо привлечения покупателем третьих лиц, выступающих поручителем либо гарантом. Действующий ГК РФ ориентирует участников гражданского оборота на использование правовых конструкций (механизмов), аналогичных тем, которые в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам рассматриваются как обеспеченные сделки <1>. Одной из таких достаточно широко известных иностранным правопорядкам правовых форм обеспечения интересов продавца является удержание правового титула кредитором, возможность использования которого предусмотрена ст. 491 ГК РФ ("Сохранение права собственности за продавцом").

<1> Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам. Терминология и рекомендации. Вена, 2010 (http:// www.uncitral.org/ pdf/ english/ texts/ security-lg/ e/ 09-85028_ EbookTermin-R.pdf).

Несмотря на то что в зарубежных правопорядках указанная правовая форма обеспечения интересов продавца имеет достаточно продолжительную историю правоприменения, в зарубежной литературе вплоть до настоящего времени отсутствует единый подход к определению правовой природы удержания правового титула кредитором, равно как и единый подход к пониманию его обеспечительной функции. Большинство зарубежных исследователей указывают на то, что удержание правового титула кредитором носит обеспечительный характер <1>. Вместе с тем вопрос, касающийся того, в чем проявляется его обеспечительный характер и что именно обеспечивается удержанием правового титула кредитором, является одним из дискуссионных в зарубежной правовой литературе.

<1> Rutgers J.W. International Reservation of Title Clauses. A Study of Dutch, French and German Private International Law in the Light of European Law. The Hague, 1999. P. 45, 51 - 52, 67; Roth W.-H. Secured Credit and the Internal Market: The Fundamental Freedoms and the EU's Mandate for Legislation // The Future of Secured Credit in Europe. European Company and Financial Law Review. Special Volume 2 / H. Eidenmuller, E.-M. Kieninger (eds.). Berlin, 2008. P. 50; Lukas M. Commentary to Attachment / Creation of a Security Interest by Anna Venezia no // The Future of Secured Credit in Europe. European Company and Financial Law Review. Special Volume 2 / H. Eidenmuller, E.-M. Kieninger (eds.). P. 136 - 137; Kieninger E.-M. Commentary to The Scope and Limits of Security Interests by Michael Bridge // The Future of Secured Credit in Europe. European Company and Financial Law Review. Special Volume 2 / H. Eidenmuller, E.-M. Kieninger (eds.). P. 216 - 217.

Как отмечается зарубежными исследователями, удержание правового титула кредитором представляет собой смежную категорию вещного и договорного права <1>, что предопределяет необходимость соотнесения принципа свободы договора, находящего свое отражение в возможности установления сторонами договора иного, чем передача или соглашение, момента перехода права собственности на товар от продавца к покупателю, с принципом защиты прав и законных интересов третьих лиц, выступающих добросовестными участниками гражданского оборота. Каково должно быть соотношение указанных принципов, позволяющее установить идеальный баланс интересов кредитора в обязательстве с оговоркой об удержании правового титула кредитором и добросовестного приобретателя товара, правовой титул на который удерживает кредитор, одна из центральных проблем, которая затрагивается зарубежными исследователями при рассмотрении вопроса о содержании обеспечительной функции удержания правового титула кредитором.

<1> Contract terms / A. Burrows, E. Peel (eds.). N.Y., 2007. P. 285.

Некоторые зарубежные авторы указывают на то, что в правопорядке Германии обеспечительный характер удержания правового титула кредитором состоит в обеспечении правового положения продавца, передавшего товар с отсрочкой платежа. При этом удержание правового титула кредитором является одним из важнейших механизмов обеспечения правового положения продавца до оплаты товара <1>. Для того чтобы поставить продавца в лучшую правовую позицию, положения § 449 (ранее - § 455) BGB предоставляют ему право сохранять за собой право собственности на товар до его полной оплаты. На основании оговорки об удержании правового титула кредитор (продавец) может потребовать возврата товара только в том случае, если он отказался от договора (§ 449(2) BGB). При этом отказ от договора может также последовать, если срок давности по обеспеченному требованию истек (§ 216(2) BGB).

<1> Waas B. Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contracts in Europe / I. Davies (ed.). Bodmin, 1999. P. 33.

По германскому праву оговорка об удержании правового титула кредитором затрагивает не только вещную, но и обязательственную сделку, т.е. договор купли-продажи. Хотя вещная сделка осуществляется под отлагательным условием (§ 929, § 158(1) BGB), обязательственная (каузальная) сделка является безусловной <1>. Оговорка об удержании правового титула кредитором оказывает влияние на договор купли-продажи постольку, поскольку она изменяет само обязательство продавца: в отличие от договора купли-продажи, в рамках которого продавец обязан осуществить передачу вещи и безусловно перенести право собственности на вещь на покупателя, в договоре купли-продажи с оговоркой об удержании правового титула кредитором кредитор (продавец), удерживающий правовой титул (право собственности) на вещь, обязан перенести право собственности на покупателя под отлагательным условием. Соответственно, оговорка об удержании правового титула кредитором имеет как обязательственно-правовой, так и вещно-правовой эффект.

<1> Vliet L.P.W. van. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Nijmegen, 2000. P. 35 - 36.

Обязательственно-правовой эффект состоит в том, что в соответствии с § 449(2) BGB продавец, удерживающий правовой титул (право собственности) на вещь, может потребовать возврата вещи, если он отказался от договора. При этом продавец обязан соблюдать общие условия такого отказа, предусмотренные § 323 BGB, включая назначение должнику дополнительного разумного срока для погашения долга. В случае отказа от договора у сторон возникает обязанность по возврату полученного <1>. Отказ продавца от договора может стать для покупателя крайне невыгодным, когда договором купли-продажи устанавливаются высокие суммы вознаграждения за пользование вещью, подлежащие уплате продавцу. В договор купли-продажи достаточно часто включается условие о том, что в случае отказа продавца от договора все уплаченное покупателем в счет покупной цены составляет вознаграждение продавца за пользование вещью покупателем. В такой ситуации покупатель теряет не только право владения и ожидаемое право, но и уже уплаченную им часть покупной цены <2>.

<1> Обязательственно-правовое действие в соответствии с прежней редакцией § 455 BGB состояло в том, что продавец, удерживающий правовой титул (право собственности) на вещь, был вправе отказаться от договора сразу после того, как покупатель допускал просрочку платежа. При этом согласно прежней редакции § 326 BGB назначения должнику дополнительного разумного срока для погашения долга не требовалось (см.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 250).
<2> Ранее в соответствии с Законом о платежах в рассрочку условие об обязанности сторон договора купли-продажи возвратить все полученное в случае отказа продавца от договора не подлежало изменению по соглашению сторон: требования продавца были ограничены и подлежали судебной проверке. Обратное получение вещи продавцом приравнивалось к полному исполнению покупателем обязательства, возникающего из отказа продавца от договора согласно § 455 BGB (прежняя редакция). По сути, это означало, что продавец, которому была возвращена вещь в случае отказа продавца от договора, не имел права требовать от покупателя дальнейшей уплаты покупной цены (см.: Вебер Х. Указ. соч. С. 251; Rutgers J.W. Op. cit. P. 45). При этом следует отметить, что в случаях, когда в роли покупателя выступает потребитель, к отношениям сторон применяются положения Закона о потребительском кредите.

Как уже было отмечено выше, в силу положений § 216(2) BGB при наличии оговорки об удержании правового титула кредитором отказ от договора может также последовать, если срок исковой давности по обеспеченному требованию истек. Вместе с тем, поскольку на законодательном уровне в Германии однозначно не разрешен вопрос о том, может ли продавец в случае истечения срока исковой давности по требованию об уплате покупной цены предъявить требование к покупателю о выдаче вещи в соответствии с § 985 BGB, возможность предъявления продавцом требования к покупателю о выдаче вещи в случае истечения срока исковой давности по требованию об уплате покупной цены вещи в зарубежной правовой литературе носит дискуссионный характер. Так, в частности, Х. Вебер указывает на то, что после истечения срока исковой давности просрочка со стороны покупателя исключается, так что у продавца более не может возникнуть права на отказ от договора. В этом случае покупатель вправе сохранить владение вещью, однако он не становится собственником до тех пор, пока не уплатит покупную цену <1>. Иной точки зрения придерживается Р. Циммерман, отмечая, что помимо того, что положения § 216 BGB ("Последствия истечения исковой давности по обеспеченным требованиям") в полной мере соответствуют положениям § 223 BGB (в прежней редакции BGB), положениями § 216 BGB действие правила, которое ранее подлежало применению в отношении реальных обеспечений, было распространено на случаи использования в качестве обеспечения требований удержания правового титула кредитором (§ 449 BGB) <2>.

<1> Вебер Х. Указ. соч. С. 252 - 253.
<2> Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. N.Y., 2010. P. 153 - 154.

Вещно-правовой эффект состоит в том, что в силу презумпции, установленной § 449(1) BGB, продавец, удерживающий правовой титул (право собственности) на вещь, до полной уплаты покупной цены покупателем остается собственником вещи. Частичная уплата не влечет за собой частичного перехода права собственности к покупателю. Лишь после внесения покупной цены в полном объеме право собственности на вещь переходит к покупателю, и для этого не требуется никаких дополнительных действий со стороны продавца. Не требуется даже наличия воли продавца на перенесение права собственности на покупателя.

Наиболее очевидным образом обеспечительная функция удержания правового титула кредитором проявляется в рамках процедуры банкротства покупателя: продавец вправе заявить требование об истребовании принадлежащей ему на праве собственности вещи из конкурсной массы. При этом, поскольку требование продавца сводится к исключению вещи из состава конкурсной массы, в германском правопорядке продавец не является в соответствии с § 47 Положения о несостоятельности конкурсным кредитором и его требование рассматривается в соответствии с правовыми нормами, которые применяются за пределами производства по делу о несостоятельности покупателя <1>.

<1> European Private Law. A Handbook. Vol. I / M. Bussani, F. Werro (eds.). Berne, 2009. P. 450.

В случае если в отношении покупателя инициирована процедура банкротства и при этом продавец не воспользовался своим правом на отказ от договора до начала указанной процедуры, конкурсный управляющий в соответствии с § 103 Положения о несостоятельности обладает правом выбора сделок, которые "сохранят свое действие" в будущем (будут исполняться). При этом § 107(2) Положения о несостоятельности предусмотрены специальные правила определения срока осуществления такого права выбора конкурсным управляющим. В отношении договоров купли-продажи с оговоркой об удержании правового титула кредитором действует специальное правило, согласно которому общий срок для направления уведомления продавцу продлен для конкурсного управляющего до момента составления отчета, в котором должно содержаться описание экономического положения покупателя (должника) и определяться дальнейший план процедуры банкротства. Если конкурсный управляющий выберет "сохранение" договора купли-продажи, неисполненное (частично неисполненное) обязательство покупателя по оплате вещи будет подлежать исполнению из конкурсной массы в приоритетном порядке (§ 55(1) Положения о несостоятельности). Если же конкурсный управляющий примет решение об отсутствии необходимости в "сохранении" договора купли-продажи, он не сможет далее противопоставлять требованию продавца право владения вещью (§ 47 Положения о несостоятельности) и вещь будет подлежать возврату продавцу <1>. В ситуации, когда в результате неисполнения конкурсным управляющим требования продавца об истребовании вещи последнему были причинены убытки, продавец также вправе предъявить требование о возмещении причиненных ему убытков.

<1> Ранее, еще до проведения реформы законодательства о несостоятельности в Германии, высказывались мнения, согласно которым предлагалось, чтобы простая оговорка об удержании правового титула кредитором предоставляла продавцу лишь право на первоочередной платеж из денежных средств, полученных в результате продажи или иной реализации товаров. При проведении реформы законодательства о несостоятельности в Германии данные предложения были отклонены (см.: Security Rights in Movable Property in European Private Law / E.-M. Kieninger (ed.). N.Y., 2009. P. 247 - 248).

В правопорядке Франции оговорка об удержании правового титула кредитором также является одной из правовых форм обеспечения интереса продавца в получении покупной цены за товар <1>. Вместе с тем содержание обеспечительной функции оговорки об удержании правового титула кредитором в правопорядке Франции за последние четыре десятилетия претерпело существенные изменения. До 12 мая 1980 г. обеспечительная функция оговорки об удержании правового титула кредитором была существенным образом ограничена: правовой эффект оговорки признавался судами, за исключением случаев, когда в отношении покупателя была инициирована процедура банкротства. Суды отразили свою правовую позицию в решениях по нескольким гражданским делам, в которых было установлено, что продавец не может посредством заявления требования об истребовании вещи из конкурсной массы получить преимущественное положение перед другими (необеспеченными) требованиями кредиторов покупателя <2>. В основу указанных решений судов Франции был положен принцип "презумпции права собственности" (принцип "эквивалентности владения праву собственности для третьих лиц"). Впоследствии с принятием Закона от 12 мая 1980 г. (позднее данные изменения были продублированы в Законе о несостоятельности от 25 января 1985 г.) жесткая позиция судов была смягчена. Как отмечают некоторые зарубежные исследователи, позиция французского законодателя и судов была смягчена не без влияния германского права, в котором обеспечительная функция оговорки об удержании правового титула кредитором в рамках процедуры банкротства покупателя признавалась изначально <3>.

<1> M. Saint-Cene в: Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contracts in Europe / I. Davies (ed.). Bodmin, 1999. P. 23.
<2> Rutgers J.W. Op. cit. P. 61 - 62.
<3> Saint-Cene M. Op. cit. P. 24; Rutgers J.W. Op. cit. P. 62.

Подобное замечание отдельных зарубежных исследователей о влиянии германского права на позицию французского законодателя и судов в отношении определения содержания обеспечительной функции оговорки об удержании правового титула кредитором неслучайно.

Отсутствие в доктрине французского гражданского права "распорядительной сделки" и "вещного договора", имеющего своей целью передачу права собственности на вещь <1>, еще в конце XIX в. послужило причиной того, что в 1897 г. Кассационным судом Франции было вынесено судебное решение, в котором договор купли-продажи с оговоркой об удержании правового титула кредитором был квалифицирован как сделка под отлагательным условием совершения полного платежа <2>. Такое судебное решение Кассационного суда Франции по сути являлось наглядной иллюстрацией французской "консенсуальной концепции" перехода права собственности, согласно которой при заключении договора купли-продажи право собственности переходит к покупателю в момент заключения договора купли-продажи и не требует дополнительной сделки по передаче вещи ("вещного договора"), как и не требует самой передачи владения проданной вещью (traditio) <3>. Впоследствии, спустя почти восемьдесят лет, французские суды, восприняв критику французских ученых и потребности гражданского оборота, отказались от правовой квалификации договора купли-продажи с оговоркой об удержании правового титула кредитором как сделки, совершенной под отлагательным условием, придав договору купли-продажи с оговоркой об удержании правового титула кредитором характер безусловной сделки и указав на то, что оговорка об удержании правового титула кредитором ставит под отлагательное условие только переход права собственности, а не возникновение прав и обязанностей сторон по договору купли-продажи в целом.

<1> Согласно § 929 BGB для передачи права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы собственник передал вещь приобретателю и они оба были согласны, что право должно перейти. Если приобретатель уже владеет вещью, достаточно соглашения о переходе права собственности.
<2> Vliet L.P.W. van. Op. cit. P. 82.
<3> В отношении сторон договор купли-продажи является заключенным, а право собственности перешедшим в силу закона от продавца к покупателю с того момента, как было достигнуто соглашение о покупаемой вещи и о цене, хотя бы вещь и не была еще предоставлена, а цена не была уплачена (ст. 1583 Гражданского кодекса Франции). Как отмечает М. Таламанка, в ст. 1138 Кодекса Наполеона с простым созданием obligation de livrer, даже без tradition, связывается эффект перехода права собственности (Таламанка М. Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности // Вещные права: система, содержание, приобретение. Сборник научных трудов в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. М., 2008. С. 159).

Таким образом, французскими судами было найдено индивидуальное решение проблемы правовой квалификации оговорки об удержании правового титула кредитором в полном соответствии с французской "консенсуальной концепцией" перехода права собственности и без заимствования такого гражданско-правового института, как "вещный договор", из германского права.

Именно такой индивидуальный подход французских судов к правовой квалификации оговорки об удержании правового титула кредитором был впоследствии положен в основу определения содержания обеспечительной функции оговорки об удержании правового титула кредитором в Законе от 12 мая 1980 г., в котором обеспечительный эффект оговорки об удержании правового титула кредитором в рамках процедуры банкротства покупателя был впервые в истории развития французского гражданского права закреплен на законодательном уровне. Законом о несостоятельности от 10 июня 1994 г. был не только в очередной раз подтвержден обеспечительный эффект оговорки об удержании правового титула кредитором в рамках процедуры банкротства покупателя, но и введено специальное положение, согласно которому продавец получил право на истребование принадлежащей ему на праве собственности вещи из конкурсной массы даже в ситуации, когда такая вещь была присоединена к другой движимой вещи, при условии что такая вещь могла быть отделена от другой движимой вещи без нанесения ущерба самой вещи, а также движимой вещи, к которой вещь, принадлежащая на праве собственности продавцу, была присоединена. Более того, согласно положениям данного Закона продавцу было предоставлено право на истребование вещи в натуре посредством истребования взаимозаменяемых товаров (когда покупатель имел аналогичные по количеству и качеству товары).

Примечательно, что с принятием Закона о несостоятельности от 10 июня 1994 г. в правопорядке Франции был сделан еще один шаг, направленный на расширение обеспечительной функции оговорки об удержании правового титула кредитором в рамках процедуры банкротства покупателя: на законодательном уровне было закреплено, что при перепродаже покупателем вещи, принадлежащей на праве собственности продавцу, в случае если продавец докажет, что оплата за вещь была получена покупателем (должником) после того, как в отношении последнего была инициирована процедура банкротства, продавец сохраняет свое право собственности на вещь, несмотря на то что владение вещью осуществляет лицо, которому вещь была перепродана покупателем (должником). Данное положение Закона является исключением из принципа "эквивалентности владения праву собственности для третьих лиц" во французском праве и весьма неоднозначно оценивается в зарубежной правовой литературе <1>.

<1> Saint-Cene M. Op. cit. P. 26.

Аналогично процедуре, существующей в германском праве, конкурсный управляющий по факту заявления продавцом требования об истребовании вещи из конкурсной массы вправе избежать возврата вещи посредством исполнения обязательства покупателя по оплате вещи. Вместе с тем, в отличие от германского права, в рамках которого продавец должен ожидать выбора конкурсного управляющего в течение трех месяцев (до составления отчета), во французском праве продавец, удерживающий правовой титул (право собственности) на вещь, должен реализовать свое право на истребование вещи в течение трех месяцев с даты начала процедуры банкротства. При этом после получения такого требования от продавца конкурсный управляющий не вправе реализовать вещь, в отношении которой было заявлено соответствующее требование продавцом <1>.

<1> Security Rights in Movable Property in European Private Law / E.-M. Kieninger (ed.). P. 255 - 256, 284.

Обеспечительная функция оговорки об удержании правового титула кредитором признается и в английском праве. Поскольку момент перехода права собственности на вещь в правопорядке Англии зависит исключительно от намерения сторон и Акт о купле-продаже товаров (1979 г.) содержит диспозитивные нормы относительно момента перехода права собственности на вещь, стороны вправе включить в договор купли-продажи условие о том, что право собственности на вещь перейдет к покупателю по наступлении какого-либо условия, как правило, по факту уплаты продавцу покупной цены покупателем. При этом право собственности сохраняется за продавцом несмотря на передачу владения вещью покупателю. Основной целью оговорки об удержании правового титула кредитором является прежде всего защита интересов продавца в случае возбуждения процедуры банкротства в отношении покупателя - защита от предъявления требований со стороны кредиторов покупателя, как необеспеченных, так и обеспеченных <1>.

<1> Security Rights in Movable Property in European Private Law / E.-M. Kieninger (ed.). P. 270 - 271.

Как отмечает Дж.М. Мило, именно в рамках процедуры банкротства оговорка об удержании правового титула кредитором достигает своего максимального "эффекта противодействия" <1> и выражается такой максимальный "эффект противодействия" в том, что продавец вне зависимости от наличия требований иных кредиторов в рамках процедуры банкротства покупателя вправе требовать возврата вещи, поскольку вещь принадлежит продавцу на праве собственности <2>. При этом возврат вещи продавцу, которому принадлежит право собственности на вещь, уменьшает объем конкурсной массы, из которой потенциально могут получить удовлетворение другие кредиторы покупателя <3>. В таком случае в минимальной степени защищенными становятся прежде всего необеспеченные кредиторы, возможность удовлетворения требований которых становится менее вероятной при каждом аналогичном уменьшении объема конкурсной массы. Такой "эффект противодействия" оговорки об удержании правового титула кредитором не находит однозначной оценки в зарубежной правовой литературе.

<1> Milo J.M. Retention of Title in European Business Transactions // Washburn Law Journal. 2003. Vol. 43. P. 131 (доступно в Интернете по адресу: http:// washburnlaw.edu/ wlj/ 43-1/ articles/milo.pdf).
<2> European Private Law. A Handbook. Vol. I / M. Bussani, F. Werro (eds.). P. 450; Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Personal Property Security. N.Y., 2007. P. 649.
<3> Contract terms / A. Burrows, E. Peel (eds.). P. 286.

Так, некоторые зарубежные исследователи выступают сторонниками "эффекта противодействия" оговорки об удержании правового титула кредитором, указывая на то, что оговорка об удержании правового титула кредитором в рамках процедуры банкротства покупателя является эффективным механизмом защиты интересов продавца, существенным образом ограничивая конкурсного управляющего в его действиях: если покупатель, получивший вещь в свое владение, до начала процедуры банкротства не оплатил переданную ему вещь в полном объеме, конкурсный управляющий должен либо уплатить покупную цену продавцу, тем самым получая возможность сохранить вещь в объеме конкурсной массы, либо возвратить вещь продавцу <1>.

<1> Knowles J.R. 150 Contractual Problems and their Solutions. 2nd ed. Oxford, 2005. P. 240.

Другие отмечают, что помимо того, что оговорка об удержании правового титула кредитором защищает интересы продавца, она создает неопределенность в гражданском обороте, поскольку в отсутствие законодательных требований о регистрации изначально не позволяет потенциальным кредиторам надлежащим образом оценить риски, связанные с возможностью изъятия того или иного имущества, находящегося во владении должника, из конкурсной массы должника в случае инициирования в отношении последнего процедуры банкротства <1>.

<1> Finch V. Corporate Insolvency Law. Perspectives and Principles. 2nd ed. N.Y., 2009. P. 641, 645.

Несмотря на внушительный объем правоприменительной практики английских судов и постоянно увеличивающееся количество зарубежной научной литературы, посвященной проблемам удержания правового титула кредитором, многие вопросы, связанные с практическим применением оговорки об удержании правового титула кредитором, до настоящего времени носят дискуссионный характер, что, в свою очередь, по причине того, что оговорка об удержании правового титула кредитором несет в себе потенциальный риск уменьшения объема конкурсной массы для кредиторов покупателя, используется конкурсными управляющими в целях "оказания сопротивления" обеспечительному эффекту оговорки об удержании правового титула кредитором в рамках процедуры банкротства покупателя.

Примечательно, что в современной зарубежной правовой литературе даже предпринимаются попытки разработки классификации аргументов-возражений конкурсных управляющих, используемых последними в целях "нивелирования" эффекта оговорки об удержании правового титула кредитором в рамках процедуры банкротства покупателя.

В частности, Р. Брэдгейт и Ф. Уайт выделяют три группы таких аргументов-возражений <1>. К первой группе относятся возражения, связанные с тем, что оговорка об удержании правового титула кредитором не имеет правового эффекта в случае, если она не была включена изначально сторонами в текст договора, а соглашение об удержании правового титула кредитором было достигнуто сторонами после заключения договора между ними. Ко второй группе относятся возражения, основанные на невозможности установления идентичности вещи, включенной в конкурсную массу, вещи, в отношении которой была установлена оговорка об удержании правового титула кредитором. В таком случае конкурсный управляющий, как правило, строит свою правовую позицию на том, что в конкурсную массу была включена аналогичная по качеству (и количеству) вещь; что же касается вещи, которая ранее была передана покупателю и в отношении которой установлена оговорка об удержании правового титула кредитором, то она была либо переработана, либо перепродана покупателем. Подобная аргументация конкурсного управляющего в отсутствие у продавца возможности подтверждения идентичности вещи, включенной в конкурсную массу, вещи, в отношении которой было достигнуто соглашение об удержании правового титула кредитором, позволяет фактически нивелировать обеспечительную функцию оговорки об удержании правового титула кредитором. В рамках третьей группы вышеуказанными авторами выделяются возражения, построенные на утверждении о недействительности оговорки об удержании правового титула кредитором в связи отсутствием ее регистрации в качестве обременения (charge) (если должником является компания) или закладной (bill of sale) (если должником не является компания) <2>. Таким образом, несмотря на то что простая оговорка об удержании правового титула кредитором на законодательном уровне (равно как и судебной практикой) не отнесена к обременениям, конкурсные управляющие, указывая на эквивалентность правовых последствий оговорки правовым последствиям установления иных обременений, используют соответствующую аргументацию для целей сохранения объема конкурсной массы. Вместе с тем, безусловно, в отношении третьей группы следует отметить, что такого рода возражения в настоящее время все реже встречаются в правоприменительной практике. Отчасти это связано с принятием английскими судами прецедентного решения по делу Clough Mill Ltd. v. Martin (1985), в котором английский суд пришел к выводу о том, что включение в договор простой оговорки об удержании правового титула кредитором не создает обременения по смыслу Акта о компаниях: требование о государственной регистрации неприменимо к оговорке об удержании правового титула кредитором и продавец вправе заявлять в рамках процедуры банкротства покупателя требование о возврате принадлежащей ему на праве собственности вещи <3>.

<1> Bradgate R., White F. Commercial Law. N.Y., 2010. P. 219 - 220.
<2> Требование о регистрации обременений (charges) и закладных (bills of sale) установлено в Акте о компаниях 1985 г. (подп. 395-6) и в Акте о закладных 1878 г. (подп. 25.6.1) соответственно.
<3> С практической точки зрения предоставление продавцу права на предъявление требования о возврате вещи сопровождается предоставлением продавцу права беспрепятственного доступа в помещения покупателя с целью обнаружения соответствующей вещи и ее последующего возврата (I. Davies в: Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contracts in Europe / I. Davies (ed.). P. 118 - 119). Однако в случае если в суд было подано обращение (директоров (кредиторов) компании) о назначении администратора, со стороны продавца не могут предприниматься какие-либо действия, направленные на возврат принадлежащей ему на праве собственности вещи, до даты проведения судебного разбирательства по указанному обращению, а в случае вынесения соответствующего решения - в течение всего периода действия соответствующего решения суда (п. 11 Акта о несостоятельности 1986 г.).

Что касается российского правопорядка, то, как совершенно справедливо отмечает С.В. Сарбаш, российская практика восприятия оборотом такого обеспечительного средства, как оговорка об удержании правового титула кредитором, весьма незначительна <1>. Вместе с тем следует отметить, что несмотря на отсутствие детальной доктринальной проработки в современной отечественной юридической литературе отдельными авторами все же предпринимаются попытки определения содержания обеспечительной функции оговорки об удержании правового титула кредитором.

<1> Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 42 - 43.

Так, В.А. Белов, отмечая схожесть германского института Sicherungsubereigmmg ("обеспечительное отчуждение", "обеспечительное освоение", "обеспечительная передача права собственности") с англо-американским security и биржевым репортом-депортом, указывает на существование в современном российском законодательстве аналога указанного германского института в виде оговорки об удержании правового титула кредитором (ст. 491 ГК РФ). При этом автор отмечает, что все подобные сделки, будучи отчуждательными лишь по своей форме, в действительности выполняют обеспечительные функции, оставляя при этом предмет обеспечения во владении должника <1>. На весьма схожий обеспечительный эффект заключения указанных сделок при явном техническом различии их конструкций указывает С.В. Сарбаш <2>.

<1> Белов В.А. Примечание к монографии В.А. Удинцева "Оставление заклада в пользовании должника" // Удинцев В.А. Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 346.
<2> Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1. С. 87 - 88.

В современной отечественной юридической литературе обращено отдельное внимание на то, что при реализации продавцом права на возврат товара в соответствии с абз. 2 ст. 491 ГК РФ по сравнению с реализацией продавцом права на возврат товара в соответствии с п. 3 ст. 488 ГК РФ продавец получает дополнительные гарантии защиты своих интересов прежде всего посредством того, что получивший товар покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом <1> и любая сделка покупателя по отчуждению товара, правовой титул на который удерживает продавец, будет считаться ничтожной (если согласно абз. 1 ст. 491 ГК РФ правомочие распоряжения товаром не будет предоставлено продавцом покупателю в соответствии с условиями договора) <2>. При этом обращает на себя внимание то, что юридическая природа данного права продавца (требовать возврата товара), равно как и условия его осуществления, в современной отечественной юридической литературе носят дискуссионный характер. Отчасти дискуссионный характер указанных вопросов обусловлен существованием различных подходов к пониманию соотношения положений абз. 2 ст. 491 с положениями п. 3 ст. 488 ГК РФ, предусматривающего право продавца потребовать от покупателя оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров в случае, когда покупатель, получивший товар, не исполняет обязанности по его оплате.

<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. 3-е изд., перераб. и доп. Т. III / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 259; Хвощинский А. Вынужденный риск - залог шампанского? // Бизнес-адвокат. 1999. N 21 (СПС "КонсультантПлюс").
<2> Гражданское право: Учебник: В 3 т. 4-е изд., перераб и доп. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 40.

Аналогичность формулировок вышеуказанных положений ГК РФ в части предоставления продавцу права требовать от покупателя возврата неоплаченного товара в случае его неоплаты покупателем послужила одной из причин появления суждений о том, что продавец вправе потребовать возврата товара в соответствии с п. 3 ст. 488 ГК РФ в том случае, если право собственности принадлежит ему несмотря на передачу товара покупателю (ст. 491 ГК РФ). В иных случаях, когда право собственности перешло к покупателю в момент передачи товара, проданного в кредит, возможность требовать возврата неоплаченного товара обеспечивается тем, что с момента его передачи покупателю и до оплаты товар признается находящимся в залоге у продавца (п. 5 ст. 488 ГК РФ) <1>. Вместе с тем действующее законодательство Российской Федерации не содержит достаточных оснований для подобных выводов.

<1> Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2004. С. 85; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 5-е изд., испр. и доп. (с использованием судебно-арбитражной практики) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. С. 48.

Во-первых, как справедливо отмечает В.А. Слыщенков, если согласиться с тем, что право требовать возврата неоплаченных товаров согласно п. 3 ст. 488 ГК РФ может быть осуществлено только при условии удержания правового титула кредитором, это будет означать, что законодатель, по сути, включил два одинаковых правила в две различные статьи ГК РФ <1>. Во-вторых, абз. 2 ст. 491 ГК РФ в качестве основания для заявления продавцом требования о возврате товара предусматривает не только отсутствие оплаты товара, переданного покупателю (как предусмотрено п. 3 ст. 488 ГК РФ), но и не наступление обстоятельств, при которых право собственности переходит к покупателю, т.е. по своему содержанию в части оснований для заявления продавцом требования о возврате товара абз. 2 ст. 491 ГК РФ сформулирован более широко по сравнению с положениями п. 3 ст. 488 ГК РФ. При этом, исходя из буквального толкования положений п. 3 ст. 488 и абз. 2 ст. 491 ГК РФ, следует, что в случае, когда договор заключен с оговоркой об удержании правового титула кредитором, положения абз. 2 ст. 491 ГК РФ предоставляют кредитору (продавцу) возможность выбора способа защиты своего нарушенного права - требовать оплаты товара либо его возврата <2>.

<1> Слыщенков В.А. Права продавца в отношении товара при неуплате цены покупателем // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. N 1 / Под ред. Д.В. Дождева. СПб., 2008. С. 470.
<2> В настоящее время данный подход однозначно воспринят судебной практикой (см.: Постановление ФАС Московского округа от 7 июня 2007 г. N КГ-А40/4710-07; Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 16 августа 2007 г. N Ф04-5345/2007(37044-А46-10), от 20 января 2010 г. N А70-2705/2009; Постановление ФАС Поволжского округа от 27 апреля 2010 г. по делу N А49-7860/2009; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 августа 2010 г. по делу N А43-41314/2009; Определение ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N ВАС-1973/10).

Не существует в современной отечественной правовой литературе единого подхода и к определению юридической природы права на возврат товара, предусмотренного абз. 2 ст. 491 ГК РФ. Так, А.В. Латынцев указывает на то, что положения абз. 2 ст. 491 ГК РФ соответствуют общим правилам, закрепленным в ст. 301 ГК РФ, о возможности истребования собственником своего имущества из чужого незаконного владения, тем самым признавая вещно-правовую природу права на возврат товара. Данную позицию автор аргументирует тем, что с момента нарушения покупателем условия об оплате товара либо при ненаступлении иных обстоятельств, при которых право собственности должно было бы перейти к покупателю, владение товаром становится для покупателя незаконным <1>. Аналогичной точки зрения придерживается В.А. Слыщенков, отмечая, что право на возврат товара представляет собой по букве закона вещно-правовое средство защиты продавца для ситуации купли-продажи в кредит, отличающееся от обязательственного требования о возврате неоплаченной вещи в рамках расторжения договора и неосновательного обогащения <2>. С приведенными подходами к пониманию юридической природы права на возврат товара, предусмотренного абз. 2 ст. 491 ГК РФ, сложно согласиться.

<1> Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 131 - 132.
<2> Слыщенков В.А. Указ. соч. С. 469 - 470.

Во-первых, право требования возврата товара в соответствии с абз. 2 ст. 491 ГК РФ возникает у продавца именно в рамках договорного правоотношения. При этом на законодательном уровне даже не установлено требование о необходимости предварительного отказа от договора (расторжения договора) перед предъявлением продавцом требования о возврате товара (как это установлено, например, в правопорядке Германии (§ 449(2) BGB)). Требование о возврате товара предъявляется продавцом товара к покупателю как к стороне по договору, и именно по причине наличия договорного правоотношения между сторонами договора у продавца существует право выбора способа защиты своего нарушенного права - потребовать возврата товара либо его оплаты. Во-вторых, поскольку покупатель получает вещь от продавца (собственника) в силу заключенного между ними договора купли-продажи с оговоркой об удержании правового титула кредитором, покупатель как в момент передачи ему вещи, так и в момент наступления просрочки оплаты, владеет вещью в силу соглашения с собственником, следовательно, является его законным владельцем <1>. В этой связи в отсутствие "незаконного" владения и при наличии договорного правоотношения между покупателем и продавцом у последнего отсутствуют какие-либо основания для предъявления виндикационного иска к покупателю (ст. 301 ГК РФ).

<1> Такой подход в настоящее время применяют Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ к статусу покупателя по договору купли-продажи недвижимого имущества, отмечая в п. 60 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", что после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании ст. 305 ГК РФ (на законность владения покупателя после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности ранее указывал Пленум ВАС РФ в Постановлении от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", утратившем силу в связи с принятием указанного выше Постановления N 10/22).

Признание вещно-правовой природы права требования продавца о возврате товара (абз. 2 ст. 491 ГК РФ), по сути, повлечет за собой необходимость признания "преобразовательного" эффекта оснований, с которыми ст. 491 ГК РФ связывает переход права собственности на товар к покупателю, что, в свою очередь, с неизбежностью повлечет за собой возникновение конкуренции вещно-правового и обязательственно-правового исков. Причем в одном из случаев (когда переход права собственности к покупателю связан с оплатой товара) возникает ситуация, при которой ненадлежащее исполнение обязательства (по оплате товара) "трансформирует" обязательственно-правовой иск в вещно-правовой(!).

Не менее дискуссионным является вопрос о правовом положении продавца, удерживающего правовой титул на товар, в случае инициирования в отношении покупателя (должника) процедуры банкротства и включения товара в состав конкурсной массы.

Отдельные авторы еще до принятия действующего Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)") указывали на то, что в случае признания покупателя несостоятельным (банкротом) и открытия конкурсного производства соответствующий товар не должен включаться в конкурсную массу, так как не является имуществом должника. Если же товар включен в конкурсную массу, продавец имеет право на предъявление иска об исключении имущества из конкурсной массы <1>.

<1> Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 76; Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс".

Вместе с тем более обоснованной следует признать позицию С.В. Сарбаша, который, соглашаясь с тем, что товар, правовой титул на который удерживает кредитор, не должен включаться в состав конкурсной массы, предлагает для целей установления баланса интересов всех участвующих в данных правоотношениях лиц (кредитора, удерживающего правовой титул, конкурсных кредиторов покупателя, покупателя-должника) воспринять подходы некоторых иностранных правопорядков, определив, что продавец вправе истребовать товар у несостоятельного покупателя при условии одновременной выплаты покупателю частично полученных платежей в уплату цены товара <1>.

<1> Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 122 - 123. По всей видимости, под такими иностранными правопорядками С.В. Сарбаш подразумевает прежде всего правопорядок Германии, в котором § 47 Положения о несостоятельности предусмотрено, что продавец после расторжения договора вправе изъять вещь из конкурсной массы, при этом возвратив в конкурсную массу часть оплаченной стоимости товара за вычетом возможной суммы требования о возмещении ущерба в связи с использованием вещи и неисполнением условий купли-продажи.

На право продавца "просить об освобождении вещи от описи и продажи" в случае удержания продавцом (кредитором) правового титула на переданную покупателю вещь указывалось и в дореволюционной цивилистической литературе <1>. В действующем законодательстве Российской Федерации последствия банкротства покупателя, не уплатившего покупную цену за товар, правовой титул на который удерживает продавец, вытекают из положений ст. 131 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которой конкурсную массу составляет лишь имущество, принадлежащее должнику на праве собственности (для унитарных предприятий - на праве хозяйственного ведения). Соответственно, действующий Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не содержит каких-либо ограничений для истребования вещи, принадлежащей на праве собственности кредитору должника-покупателя, из конкурсной массы и передачи ее кредитору (собственнику).

<1> Ельяшевич В.Б. Купля-продажа в рассрочку. СПб., 1913. С. 26. При этом В.Б. Ельяшевич отмечал, что "подобное освобождение вещи от описи и продажи никоим образом не ведет к ухудшению положения покупщиков" (Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 27).

Что касается условий истребования продавцом вещи, принадлежащей ему на праве собственности, из конкурсной массы, на первый взгляд отечественная доктрина гражданского права и сформировавшаяся на сегодняшний день весьма незначительная правоприменительная практика не исключают возможности восприятия подхода германского законодателя в части установления условий истребования продавцом вещи, принадлежащей ему на праве собственности, из конкурсной массы покупателя (должника). Однако использование германского опыта, безусловно, не должно происходить посредством прямой рецепции (заимствования) чужеродных правовых конструкций, приспособленных для функционирования в принципиально иной правовой системе <1>. Не следует забывать о том, что условия истребования продавцом вещи, принадлежащей ему на праве собственности, из конкурсной массы, предусмотренные § 47 Положения о несостоятельности, в германском праве неразрывно связаны с последствиями отказа продавца от договора, предусмотренными § 346 - 347 BGB, согласно которым в случае отказа от договора у сторон договора возникает обязанность по возврату полученного. Между тем абз. 2 ст. 491 ГК РФ не предусматривает необходимости предварительного отказа продавца от договора перед предъявлением требования о возврате товара. Более того, по общему правилу согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.А. Суханова "О видах сделок в германском и в российском гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2006, N 2.

<1> Как справедливо отмечает Е.А. Суханов, отдельные конструкции в германском праве "работают не сами по себе, в отрыве от других гражданско-правовых норм, а именно в сложившейся системе гражданского права, причем не только вещного, но и обязательственного" (см.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Гражданское право России - частное право. М., 2008. С. 516).

Таким образом, несмотря на привлекательность германского подхода в части установления баланса интересов кредитора, удерживающего правовой титул, конкурсных кредиторов покупателя и покупателя (должника) вопрос о возможности восприятия германского подхода не может быть разрешен "точечно" - применительно к условиям истребования продавцом вещи, принадлежащей ему на праве собственности, из конкурсной массы покупателя (должника) либо к какому-то иному вопросу, связанному с использованием оговорки об удержании правового титула кредитором в гражданском обороте.

Представляется, в отечественной доктрине гражданского права не без исследования опыта зарубежных правопорядков прежде всего должен быть выработан свой индивидуальный подход к правовой квалификации оговорки об удержании правового титула кредитором и содержанию ее обеспечительной функции. К сожалению, в отсутствие четкого законодательного регулирования и детальной доктринальной проработки судебная практика вряд ли сможет самостоятельно выработать такой индивидуальный подход. На данном этапе судебная практика находится всего лишь на пути определения соотношения права продавца на возврат вещи, правовой титул на которую удерживает кредитор, с "иными правовыми последствиями" нарушения покупателем обязательства по оплате вещи, под определение которых ею подводятся отдельные меры гражданско-правовой ответственности и способы обеспечения исполнения обязательств.