Мудрый Юрист

О закладе долговых требований (de pIgnore nomInum)

/"Вестник гражданского права", 2011, N 4/

(ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)

В.Г. СТРУКГОВ

В настоящем номере публикуется первая часть малоизвестной работы дореволюционного отечественного цивилиста В. Струкгова, посвященная проблеме залога прав (pignus nominis). Первая часть посвящена истории развития конструкции залога в римском праве, а также вопросу определения общего понятия pignus nominis. Учитывая актуальность данной проблемы в настоящее время, данный материал может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: залог прав, fiducia, pignus, hypotheca, римское право.

This volume of the Journal contains the first part of a little-known study of prerevolutionary scholar V.G. Strukgov, which is devoted to the problem of pledge of rights (pignus nominis). The first part deals with the history of the constructions of mortgage and pledge in Roman law, as well as the attribution of the general concept of pignus nominis. Due to the urgency of this topic at the present time, the study of Strukgov can be recommended for a wide readership.

Key words: pledge of rights, fiducia, pignus, hypotheca, Roman Law.

Дорогим родителям

ПРЕДИСЛОВИЕ

Приступая ко второму изданию моей книги, вызванному желанием дополнить и переработать в интересах ясности многие стороны предлагаемого исследования, считаю необходимым заметить, что я решился изменить и самый план сочинения.

Сливая вторую и третью главы (первого издания) в отдел первый, посвященный рассмотрению вопроса о pignus nominis по источникам римского права и на основании различных современных учений, я предпосылаю изложению указанного первого отдела исторический очерк, содержащий в себе изложение основных черт общей истории развития римского закладного права и представляющий из себя переработку главы первой (первого издания). Последнюю же главу (т.е. четвертую) первого издания я разработал во второй отдел, предмет которого составляет вопрос о закладе долговых требований в современном праве. Дополнением первого отдела является более подробное изложение истории римского закладного права и гораздо более детальное изображение учения о цессии в том виде, как оно развивалось благодаря содействию О. Бэра. Существенное же дополнение содержания второго отдела заключается в более подробном рассмотрении изучаемого вопроса по французскому праву, для чего много было обращено внимания на главнейшие монографии о pignus nominis, существующие во французской литературе. Кроме того, анализируя вопрос о закладе долговых требования, я не ограничился - в противоположность первому изданию книги - рассмотрением вопроса о добровольном закладывании долговых требований, но подвергнул изучению и вопрос о процессуальном удержании в закладе долговых требований, принадлежащих ответчику.

Оговорившись об имеющемся таким образом различии между первым и вторым изданиями, считаю необходимым повторить, что, останавливаясь на исследовании вопроса о закладе долговых требований, я руководствовался соображениями, касающимися не только названного специального вопроса, но и закладного права вообще. Вполне сознавая, насколько важно стремиться к созданию общей теории каждого юридического института, нельзя не заметить, что теория закладного права наиболее нуждается в таком обобщении ввиду существующих в науке разногласий по весьма многим вопросам названного института, и в том числе по вопросу об объектах залога. В русской юридической литературе закладное право подвергалось исследованию весьма редко. Что же касается до вопроса о закладе долговых требований, то он остается в ней почти без всякого обобщения.

Не имея вовсе в виду сказать что-либо особенно новое по исследуемому вопросу, вызвавшему на Западе довольно обширную литературу, далеко не выработавшую, однако, общего решения, я был бы вполне счастлив, если бы предлагаемое сочинение могло, хоть отчасти пополняя пробел в отечественной литературе, служить, с одной стороны, к разъяснению того особого вида юридических сделок, которые, как говорит Победоносцев <1>, хотя и весьма часто практикуются в гражданском быту, но нередко, за неимением в законодательствах соответствующих постановлений, или предоставляются "безгласному действию личной воли", или совершаются "в форме передач, под коими скрывается закладной договор", а с другой - служить содействием к подготовлению почвы для выяснения вопроса об общей природе объектов залога.

<1> К. гр. пр. I, с. 600.

Пособия <1>.

<1> Не имея, к сожалению, под руками некоторых из приводимых сочинений и не желая тем не менее лишать читателя возможности ознакомления с ними, считаю долгом оговориться, что я цитировал их на основании ссылок, существующих в других сочинениях, внушающих к себе более или менее полное доверие ввиду известности имен их авторов.

Donellus, Comm. de pign. et hyp., 1557 - Tract. de pign. atque hyp.

Negusantius, Tract. de pign. et hyp., 1699.

Cujac., Ad rec. sent. Pauli.

Juncker, De hyp. Nominum, 1729.

Gestering, Ueber die Schuldverb. als Obj. des Pfandr., 1812 - Pfandrecht, 1816.

Huschke, De pignore nom., 1820.

Gaupp, De nominis pign., 1820.

Sintenis, Pfandrechtl. Streitfr., 1835 - Pfandrecht, 1836.

Muhlenbrch, Cession, 3. AufL, 1836.

Trotsche, Verpfaundungs-Recht des Phandgl., 1840.

Buchka, De pignore nom., 1843.

Bachofen, Pfandrecht, 1847.

Delbrck, Uebernahme fremd. Schuld., 1853.

Мейер. Древнее русское пр. залога. 1855.

Windscheid, Actio, 1856.

Bahr, Cession (в Jahrb. fur Dogmatik, 1857, Bd. I, с. 351).

Sohm, Subpignus, 1864.

Salpius, Novation, 1864.

Dernburg, Pfandrecht (1860, 1864).

Schmid, Cession, 1866.

Bremer, Pfandrecht, 1867.

Godin, De pignus nom., 1868.

Pfaff, Geld als Mitt. pfandr. Sicherstell., 1868.

Eberhard, Verpf. v. Ford., 1869.

Stocker, Ueber die Grunds. d. Lehre v. Pfandr. an Ford. (в Archiv fur pr. Rechrsw., Bd. VII, 1870).

Chaufton, De nom. pign., 1873.

Hottineanus, De pignore nom., 1875.

Marcus, Verpf. aussteh. Ford., 1876.

Hellwig, Verpf. und Pfand. v. Ford., 1883.

Vigneron, De pignus nom., 1884.

Oertmann, Fiducia im rom. Privatr., 1890.

Учебники пандектного права: Seuffert, I, § 207; Puchta, § 208; Keller, § 202; Vangerow, I, § 368, примеч. 1; Windscheid, I, § 239; Brinz, II, § 349; Dernburg, I, § 293.

ПЛАН ИССЛЕДОВАНИЯ

Отдел I. Pignus nominis по источникам римского права и в литературе.

  1. Основные черты общей истории развития римского закладного права.

Закладное право и поручительство. Поручительство как первоначальный способ обеспечения обязательств и причины падения прежнего его значения.

Fiducia. Общее значение фидуции с закладною целью. Pactum fiducie. Actio fiduciae. Lex commissoria. Pactum de vendendo. Usureceptio.

Предиатура. Двоякое значение ее для развития римского закладного права. Форма. Объект предиатуры. Praediorum cognitores. Продажа praedia subsignata. Usureceptio против покупателя.

Pignus. Установлении залога путем передачи владения закладываемою вещью. Значение слова pignus. Объект pignus. Сравнение pignus с legis actio per pignoris capionem и pignoris capio.

Hypotheca. История возникновения залога в форме простого договора без передачи владения закладываемою вещью. Влияние греческого права. Афинское закладное право. Римская ипотека. Interdictum Salvianum. Actio Serviana. Actio quasi Serviana. Ее формула и значение последней для доктрины закладного права. Общее развитие права продажи при договорном залоге.

ОТДЕЛ I. PIGNUS NOMINIS ПО ИСТОЧНИКАМ РИМСКОГО ПРАВА И В ЛИТЕРАТУРЕ 1. Основные черты общей истории развития римского закладного права <1>

<1> История римского закладного права, подвергшаяся впервые серьезной разработке в сочинении Puchta, Institutionen (§ 246 и сл.), находится в подробном изложении у Дернбурга, в его Pfandrecht, Bd. I. Ввиду несомненных достоинств исследования Дернбурга, признаваемого образцовым даже во французской литературе (Chaufton, De nom. pign., с. 1), я и придерживался при составлении настоящего очерка главным образом указанного сочинения Дернбурга.

Закладное право и поручительство. В истории римского права институт залога возник сравнительно поздно. Первоначально обеспечением обязательств служило поручительство. Как закладное право, так и поручительство являются средствами достижения одной и той же цели. Но в то время как поручительство основывается на идее ассоциации, предполагает существование тесных гентильных и политических связей, составляет основание кредита, доставляя гарантию главным образом моральную и оставаясь в области обязательственного права, закладное право основывается на личном имущественном положении должника и переходит в область вещного права, так как доставляет обеспечение реальное. Преобладание того или другого средства обеспечения является весьма характерным для данной эпохи. Где отдельная личность изолируется в жизни, где развивается частный эгоизм, там не может лежать в основе всего кредита поручительство, там возникает потребность в других средствах обеспечения, там выдвигается на первый план закладное право. Последнее доставляет кредитору непосредственное право на часть имущества должника, из которого в случае несвоевременной уплаты долга кредитор может получить соответствующее удовлетворение. Закладное право искусственно соединяет, таким образом, с выгодами кредитной системы и обязательственного права надежность вещного права. В противоположность поручительству, при котором поручители являются свидетелями экономической и моральной состоятельности должника, закладное право имеет в виду вовсе не уверение в честности и состоятельности должника, но в гораздо большей степени мысль о недоверии к должнику, устанавливая прежде всего предмет экзекуции на случай неисполнения обязательства.

Падению прежнего значения поручительства в истории римского права содействовали, кроме вышеуказанных общих преимуществ закладного права, разнообразные привилегии поручителей, признававшиеся по leges de sponsu, и в особенности по lex Furia и leges Pompejae Corneliae. Подобные ограничения были чужды закладному праву, и потому совершенно понятно указание юриста Помпония, что plus cautionis in re est, quam in persona <1>.

<1> I. 25 D., de R. J., 50. 17.

При praetoriae satisdationes оставалось, однако, правило, что кредитор вовсе не должен удовлетворяться залогом или даже депозитом наличных денег, но может требовать установления поручительства. На это ясно указывают слова Ульпиана в lib. 14, ad edictum, 1.7 D., de stip. praet., 46. 5:

"Praetoriae satisdationes personas desiderant pro se intervenientium, et neque pignoribus quis, neque pecuniae, vel auri, vel argenti depositione in vicem satisdationis fungitur".

Но приведенное указание, очевидно, служит лишь к разъяснению значения преторских сатисдаций, главная цель которых заключалась не столько в материальной, сколько в моральной гарантии. Согласно чему и в цитированном изречении Ульпиана имеется в виду отказ лишь таким гражданам, которым нелегко было найти поручителей и которые вследствие этого были нравственно неблагонадежны. Более общее значение закладное право начинает приобретать лишь с последних столетий республики. Факт же первоначального основания кредита в Древнем Риме на установлении поручительства, разъясняя внутреннее развитие института закладного права, может в то же время служить объяснением тому, каким образом могли в течение столетий довольствоваться тяжеловесными закладными формами строгого цивильного права, прежде чем получила признание легкая и удобная форма ипотеки.

Fiducia. Первоначально римское закладное право практиковалось в форме фидуции (fiducia). Изучение фидуции как чисто латинской формы представляет не только весьма большой исторический интерес, но является положительно необходимым для понимания позднейшей формы залога - так называемой ипотеки (hypotheca), выработавшейся по аналогии с залогом в форме фидуции. Последний практиковался даже и после того, как выработался залог в форме ипотеки. В позднейшей истории судьба фидуции далеко не одинакова на Западе и на Востоке. На Западе фидуция существовала гораздо дольше. О ней как о существующем институте нередко упоминается даже после императора Константина. Так, например, о fiducia наряду с pignus говорится в императорском постановлении Аркадия и Гонория от 395 г. <1>. На нее указывает епископ Миланский Амвросий <2>. О ней же упоминает несколько позднее Sidonius Apollinaris <3>. О nexus fiduciae, infidiiciare многократно говорится в законах лангобардов; следы названных выражений встречаются и в Капитуляриях Франков. На Востоке фидуция исчезла гораздо ранее, уступив место ипотеке, причиною чего было чрезвычайно сильное влияние греков, у которых ипотека была господствующей формой залога. В законодательстве Юстиниана никаких указаний на фидуцию не имеется. Благодаря, однако, существующим указаниям различных римских писателей можно составить общее понятие о разбираемом институте. По вопросу о форме фидуции с закладною целью особенно ясно высказываются Isidorus и Gajus.

<1> I. 9 C. Theod., de infirm, his quae sub tyrannis, 15. 14: "...pignoris atque fiduciae obligatio perseveret".
<2> Ambrosius, de Tobia, 12, de odibili foeneratorum exactione: "...hypothecas flagitat, pignus usurpat, fiducias vocat...".
<3> 4. 24: "Pecuniam mutuam postulavit impetravitque nihil quidem loco fiduciae pignorisque vel argenti sequestrans vel obligans praediorum".

"Fiducia est, - говорит Isidorus (Orig. V, 25, § 23), - cum res aliqua sumendae mutuae pecuniae gratia vel mancipatur vel in jure ceditur".

"...Qui rem alicui fiduciae causa, - указывает Gajus (II, 59), - mancipio dederit vel in jure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usucapere..."

"...Item debitor rem quam fiduciae causa creditori mancipaverit aut in jure cesserit... sine furto possidere et usucapere potest" (Gaj., III, 201).

В словах же Цицерона (de offic. III, 17, § 70) "uti ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim <1>", непосредственно к которым Цицерон прибавляет формулу actio fiduciae "ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione", по всей вероятности, сохранилась составная часть формулы, произносившейся при заключении закладной сделки. Основанием закладной сделки в форме фидуции служила, таким образом, совершаемая в цивильной форме передача собственности. Акту сообщалась публичность, которая составляла основную часть цивильной передачи собственности. Разбираемая сделка была сделкой торжественной. Если она совершалась над res mancipi, т.е. недвижимостями, рабами, лицами свободными, но состоящими под властью домовладыки <2>, вьючными и упряжными животными, то кредитор становился собственником посредством манципации, т.е. с соблюдением традиционных формальностей, в присутствии пяти свидетелей - совершеннолетних римских граждан и libripens. Передаваемые движимые вещи должны были находиться тут же. In jure cessio в отношении res mancipi применяли редко <3>. В случае же закладывания res nec mancipi должник и кредитор отправлялись в Рим, к претору, и там с еще большими формальностями совершали юридический акт, называвшийся in jure cessio. Одновременно с указанной передачей собственности должник посредством особых оговорок торжественно возлагал на кредитора обязательство - обратно манципировать фидуцированную вещь, в случае если будет уплачен долг, в обеспечение которого заключалась закладная сделка. Равным образом должник торжественно обеспечивался в отношении невыгод, которые могли произойти от вероломства кредитора. Прибавление упомянутых оговорок при установлении залога в форуме фидуции и известных под названием pactum fiduciae придавало заключаемой сделке особый специфический характер. Ввиду же указанного pactum fiduciae весь юридический акт получил название fiducia. Название fiducia переносилось, впрочем, и на самую фидуцированную вещь <4>, хотя наряду с этим для обозначения заложенной вещи встречаются также выражения res fiduciae data, res fiduciaria <5>. Pactum fiduciae, сопровождавшее установление залога в форме фидуции, примыкало, таким образом, к формальному акту и устанавливалось публично. Это придавало ему исковую силу, особое освещение, и было бы совершенно неверно утверждать <6>, что pactum fiduciae могло иметь место и при неформальной традиции вещи. Подобное утверждение не только противоречит свидетельству источников, которые считают торжественную передачу собственности необходимою при фидуцировании, но является также неправильным ввиду своеобразной природы разбираемого института, центр тяжести которого лежит именно в безусловной публичности и который не может быть лишен торжественности в видах обеспечения исковой силы pactum fiduciae.

<1> Подобная формула принадлежит также иску о пекулиуме: 1. 36 D, de peculio, 15. 1. 1. 1; § 42 D., depositi, 16. 3.
<2> Фидуцирование детей семейства было запрещено лишь в императ. время: Paul., rec. sent. V, 1, § 1.
<3> Gaj., II, 25.
<4> Paul., rec. sent. II, 13, § 1, 3, 5; Cicero, pro Flacco, с. 21.
<5> Paul., rec. sent. II, 13, § 6, 7.
<6> Muther, Sequestration, с. 377.

Форма фидуции не есть нечто первоначальное, натуральное, но, напротив, нечто искусственное, она есть продукт юридической спекуляции. И это несомненно указывает на сравнительно позднее ее возникновение. В древнейшее время гражданский оборот довольствовался немногими простыми сделками в строго определенных формах, глубоко вкоренившихся в народное сознание. Когда же отношения стали сложнее, то юриспруденция, вместо того чтобы прибегать к вполне новым конструкциям, предпочитала довольствоваться обыденными формулами, удовлетворяя новым потребностям посредством различных клаузул и модификаций. Понятие фидуции гораздо шире, чем понятие залога. Довольствуясь общеизвестными старинными формами передачи собственности, юриспруденция стремилась посредством оговорок придать значение сделкам, при которых не имелось в виду продолжительное приобретение собственности. На этом пути развился институт поклажи, таким же образом считали возможным установление закладного права. Трудности представляла признававшаяся в древнее время непоколебимость права собственности. Ввиду того, что в разбираемый период времени не считали возможной передачу права собственности на срок или под условием, ввиду также недопущения каких бы то ни было ограничений торжественных форм передачи собственности - mancipatio <1> и in jure cessio, очевидно, что ограничения, налагавшиеся на лицо, которому передавалась известная вещь на основании фидуции, не могли ни в каком случае умалить право собственности названного лица на передаваемую ему вещь. Указанные ограничения не имели вещной силы, и вследствие этого не могло быть речи о наступающем ipso jure возвращении вещи, заложенной на основании фидуции, в случае уплаты долга, обеспеченного залогом. Посредством указанных выше оговорок с манципацией связывалось лишь новое юридическое отношение, на основании которого кредитор-собственник и его наследники лично обязывались обратной манципацией переданной им вещи в случае уплаты долга.

<1> I. 77 D., de R. J., 50. 17: "Actus legitimi, qui non recipiunt diem, vel conditionem, veluti emancipatio..." (Hal. Vulg.; mancipatio Fl.) и пр.

Ввиду сказанного можно прийти к заключению, что из фидуции вытекало два юридических отношения: право собственности кредитора и личное, противоположное ему право должника. Оба эти отношения имели совершенно не зависимую друг от друга экзистенцию, хотя лишь вместе взятые представляют истинное изображение сущности разбираемого института. Обозначение фидуции - как продажи с правом выкупа <1>, равно как и признание обоих отношений в сущности идентичными <2>, должны быть признаны неверными. Продажа с правом выкупа хотя практически и может, подобно фидуции, служить для обеспечения долга, но уже самое соглашение о такой продаже с юридической точки зрения весьма отличается от соглашения закладного. При фидуции на должнике лежала обязанность уплаты, он мог быть принуждаем к тому личным иском. В случае же продажи с правом выкупа должник имеет лишь привилегию выкупить проданную им вещь. Уплата является здесь привилегией, но не обязанностью. Отсюда случайная погибель вещи, понижение ее ценности влияют совершенно иначе при фидуции, чем при продаже с правом выкупа. В то время как при случайной погибели вещи, переданной на основании фидуции, иск кредитора не уменьшается, при продаже с правом выкупа periculum лежит на покупателе.

<1> Дефиниция прежнего времени.
<2> Что и теперь еще делает, напр., Rein, Privatrecht, 2. AufI., с. 351.

Права кредитора при залоге в форме фидуции были чрезвычайно широки. Получая полную и неограниченную собственность на фидуцированную вещь, кредитор приобретал право на всякого рода распоряжения этой вещью: он мог видоизменять ее, отягощать сервитутами, мог продать до срока долга без предварительного о том уведомления должника, мог ее дарить и легировать <1>. Должник не мог мешать этому, ибо у него не было юридических средств против третьих лиц, которым кредитор вероломно передавал фидуцированную вещь и которые приобретали таким образом вещное право. Должник не имел иска даже против таких лиц, которые владели фидуцированной вещью без всякого титула - случайно, вследствие кражи или насилия. Впредь до обратного приобретения фидуции должник лишался права собственности, равно как и вещного иска против третьих лиц. Вместо того он имел лишь личное притязание против своего кредитора. Ввиду же того, что кредитор становился собственником фидуцированной вещи, ему принадлежали всякого рода стяжания заложенных рабов, плоды фидуцированных земель и пр., если только не имела место добровольная уступка этих доходов в пользу должника. Возможно, что в древнейшее время, на пользование кредитора фидуцированной вещью смотрели как на эквивалент за пользование занятым капиталом. Но по мере того, как юридически отношения становились более выработанными, кредитор должен был отдавать отчет в получаемом с заложенных вещей доходе <2> и мог быть заставляем посредством actio fiduciae к обратной манципации фидуцированной вещи с того момента, когда вырученный им доход покрывал занятый капитал и накопившиеся на нем проценты. С другой стороны, кредитор получал с этого же времени право требовать посредством actio fiduciae contraria вознаграждения за необходимые и полезные издержки на заложенную вещь. Указанные широкие права принадлежали кредитору, которому была манципирована фидуция и притом не вместо обязательства, но именно наряду с цивильным требованием против должника, что доказывается источниками, которые всегда обозначают лицо, принявшее фидуцию, как creditor <3>, и в этом заключается характерная черта разбираемого института.

<1> Paul., rec. sent. II, 13, § 6; Gaj., II, 220.
<2> Paul., rec. sent. II, 13, § 2.
<3> Gaj., II, 60; Paul., rec. sent. II, 13 и др.

Единственным, чем ограничивались в интересах должника столь обширные полномочия кредитора, был вышеуказанный личный иск - actio fiduciae должника, основывавшийся на прибавляемом к манципации с закладною целью pactum fiduciae. Actio fiduciae существенно отличалась от более древних личных исков, практиковавшихся перед магистратами. Тем более древние иски были строги и определенны. Судья должен был решать "да или нет"; при actio же fiduciae признавали недостаточным довольствоваться такой строгостью. В исковую формулу вводили слова "ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione" <1> и тем самым давали решению судьи полный простор. Actio fiduciae была древнейшая bonae fidei actio. Соображения судьи при рассмотрении названного иска могли выставить целый ряд принципов и последние становились образцами и нормой для последующих bonae fidei judicia. Указанные принципы содействовали выработке природы фидуции как формы закладного права. Опасность случайного ухудшения или погибели фидуцированной вещи лежала, как мы видели выше, на должнике <2>; что же касается culpa, custodia, diligentia diligentis patris-familias, то за них ответственность падала на кредитора. Должник мог при этом вчинять иск как против кредитора, так и против его наследников. Что наследники отвечают не только за свои собственные упущения, но и за dolus и culpa наследодателя, это было общим правилом при всех bonae fidei actiones <3>. Сонаследники же должны были отвечать соразмерно частям своего наследства, причем отвечали даже и в том случае, если они не были введены во владение. В позднейшее время было признано, что частичный наследник, находящийся в исключительном владении фидуцией, в случае нереституции отвечал полною ценностью вещи <4>.

<1> Cic., de offic. III, 17, § 70; ср.: III, 15, § 61; Gaj., IV, 62.
<2> Coll. leg. Mos. et. Rom. X, с. 2, § 2; ср: I, 5, § 2; D., commod., 13. 6.
<3> 1. 7, § 1 D., depositi, 16. 3. 1. 49; D., de O. et A., 44. 7; ср.: Paul., rec. sent. II, 13, § 6.
<4> I. 3, § 3 D., commod., 13. 6. I. 17; § 2 D., eod.

По общему правилу право на вчинение actio fiduciae имели и наследники должника. Это подтверждается указанием Гая (II, 220) <1>. В приведенном месте Гай говорит, что форма легата per praeceptionem, по воззрению сабинианцев, применялась лишь при завещании собственных вещей наследодателя, но что существовало исключение касательно вещей, которые наследодатель манципировал кредитору fiduciae causa. В этом случае сонаследники должны были вернуть фидуцированную вещь посредством уплаты долга и затем представить ее прелегатару. Сделанному заключению нисколько не противоречит замечание юриста Павла (lib. II sent. tit. ex empto et vendito), сохранившееся в consultatio veteris juries. (IV), что

<1> "Unde intellegimus nihil aliud secundum nostrorum praeceptorum opinionem per praeceptionem legari posse nisi quod testatoris sit; nulla enim alia res quam hereditaria deducitur in hoc judicium. Itaque si non suam rem eo modo testator legaverit, jure quidem civili inutile erit legatum; sed ex senatusconsulto confirmabitur. Aliquo tamen casu etiam alienam rem per praeceptionem legari posse fatentur; veluti si quis eam rem legaverit quam creditori fiduciae causa mancipio dederit; nam officio judicis coheredes cogi posse existimant soluta pecunia luere eam rem, ut possit praecipere is cui ita legatum sit".

"heredibus debitoris adversus creditorem, qui pignora vel fiducias distraxit, nulla actio datur, nisi a testatore inchota ad eos transmissa sit".

Придавать указанным словам юриста Павла значение общего правила совершенно неверно. Приведенное место имеет в виду, очевидно, особый случай, когда должник добровольно сохранял право на обратное получение фидуции лишь лично за собою, но не за своими наследниками. В данном случае, следовательно, имел место специальный договор о прекращении прав должника в случае его смерти.

Вчинение actio fiduciae было возможно лишь под условием полной уплаты обеспеченного фидуцией долга, причем satisfactio, несомненно, имела разное значение с уплатой (solutio). Actio fiduciae являлась также вполне обоснованною с самого начала сделки, когда долг был недействительным; манципация же мнимому должнику оставалась действительною даже в таком случае.

Притязания должника против лица, принявшего фидуцию, находили весьма существенное подкрепление еще в наказании бесчестием (infamia) кредитора в случае его осуждения по actio fiduciae <1>. Со времени формулярного процесса осуждение при личных исках шло на деньги, и должник мог откупиться, уплатив полную сумму денег, в случае если дело доходило до кондемнации. Выступавшая же при actio fiduciae угроза бесчестием побуждала кредитора во избежание бесчестия реституировать до кондемнации, а реституция такая могла совершаться, в случае если должник не соглашался на продажу фидуции, очевидно, лишь in natura. Впрочем, с начавшейся порчей нравов и с омертвлением политической жизни значение угрозы бесчестием сильно ослабло.

<1> Ср.: Lex Jul. municip. lin. 37; Cicero, pro Roscio Comoedo VI, 16; de natura deorum III, 30; de officiis III, 17; epist. ad famil. VII, 17; Gaj., IV, 182.

Но если мы предположим, что кредитор и оставался верным тому обязательству, которое на него налагало pactum fiduciae, что кредитор осуществлял свои права в отношении фидуции лишь настолько, насколько они согласовались с личными притязаниями должника, то и тогда мы увидим, что полномочия кредитора были весьма обширны, что его положение было весьма благоприятно, а положение должника - весьма стеснительно. Мы видели выше, что кредитор как собственник фидуцированной ему вещи имел право на владение фидуцией, что ему во всякое время и до срочности долга, обеспеченного фидуцией, принадлежала rei vindicatio фидуцированной вещи. Движимые вещи передавались ему при манципации <1>, потому что их наличность и уступка составляли часть формальностей при mancipatio и in jure cessio движимых вещей; при фидуцировании же недвижимостей, хотя формально традиция последних и не требовалась, тем не менее обыкновенно должник по первому требованию вводил кредитора во владение названными вещами, совершая таким образом добровольно то, к чему он мог быть принуждаем посредством rei vindicatio. Иной порядок имел место лишь в отношении землевладельцев и в случаях, когда сам кредитор тяготился владением фидуцированной вещи. Так, известно, что иногда должник просил у кредитора возвращения владения фидуцией и распоряжался вещью, прежде собственною, теперь - вместо кредитора - precario <2>. Но это помогало лишь фактически, юридически же положение должника оставалось совершенно зависимым и несамостоятельным. Кредитор мог во всякое время до срока долга по произволу лишить должника распоряжения вещью <3> или потребовать вещь обратно юридическим путем - посредством inter dictum de precario. Ввиду чего для должника было выгоднее заключать с кредитором арендный договор, служивший основанием сохранения пользования заложенным объектом, под условием уплаты арендных денег <4>.

<1> Ulp., fragm. XIX, 6.
<2> Gaj., II, 60.
<3> Paul., rec. sent. V, 26, § 4.
<4> I. 35, § 1 D., de pign. act., 13. 7.

Получая, как указано выше, относительно передаваемой вещи собственность и владение, кредитор обязан был обратной манципацией по уплате долга. Такое обязательство кредитора не было, однако, стеснено никаким сроком, так как везде в источниках говорится о реманципации лишь в связи с "soluta pecunia". Если же должник медлил, а для кредитора состояние ожидания было неудобно, то кредитор мог путем личного иска привести должника к осуждению <1> и сделать его совершенно бесправным через исполнение личной экзекуции путем продажи. Таким путем кредитор освобождался от обязанности обратного возвращения залога. С течением времени стали употребительны побочные определения pacti fiduciae, которые связывали право должника на освобождение фидуцированной вещи известным сроком или ограничивали это право каким- либо иным образом, что вызывало, однако, еще большее расширение полномочий кредитора в отношении фидуции. Самой простой оговоркой было ограничение освобождения фидуции известным сроком, так что с наступлением последнего фидуцированная вещь должна была перейти к кредитору взамен его требования. Оговорка, имевшая в виду такое ограничение, называлась lex commissoria. Хотя и нет оснований считать lex commissoria необходимой составной частью фидуции <2>, тем не менее несомненно, что названная оговорка весьма часто практиковалась в республиканский период <3> вследствие способности ее быстро прекращать существующее юридическое отношение, что несомненно соответствовало духу времени. Lex commissoria, будучи, однако, жесткой для должника, была далеко не всегда выгодна и для кредитора. Весьма рано выработалось положение, что кредитор имеет лишь выбор между удержанием вещи вместо своего требования и осуществлением указанного требования <4>. Отсюда очевидно, что lex commissoria была невыгодна и для кредитора, коль скоро его требование превышало вследствие накопившихся процентов цену фидуции или когда в силу случайных обстоятельств ценность фидуции становилась менее суммы долга. Кредитор должен был довольствоваться или меньшей ценностью, или, решаясь на осуществление своего личного права и тем самым отказываясь от своих прав, основанных на lex commissoria, ограничиваться экзекуцией своего личного притязания. Таким образом, интересы должника и кредитора привели к другому пути, более соответствующему сущности института закладного права. Посредством особой оговорки - pactum de vendendo - уполномочивали кредитора к продаже фидуцированной вещи по наступлении срочности долга с определением, что вырученная от продажи сумма должна быть сопоставима с величиной обеспечиваемого требования, т.е. чтобы кредитор сохранял за собою право личного требования относительно дефицита, но в то же время принимал бы на себя обязанность возвращения должнику могущего оказаться излишка <5>. Вскоре выработались специальные правила о продаже фидуции, причем выяснилось, несомненно, более гуманное настроение позднейшего времени. Так, перед продажей фидуцированной вещи от кредитора требовалось публичное объявление об этой продаже - proscriptio и денунциация должнику. Некоторые ученые <6>, впрочем, сомневаются в этом, считая, что кредитор как собственник фидуции при продаже ее не мог подвергаться никаким стеснениям, но, по справедливому указанию Дернбурга <7>, такое воззрение совершенно неосновательно, так как здесь идет речь не о действительности передачи собственности при фидуции, а об ответственности кредитора перед должником - о вопросе, может ли должник требовать реституции вещи посредством принадлежащей ему actio fiduciae. Необходимость названной денунциации доказывается аналогией позднейшего закладного права и указанием юриста Павла (rec. sent. II, 13, § 5), который, объявляя договорное запрещение отчуждения фидуции недействительным, nec enim ex tali conventione fiduciae actio nasci potest, замечает, что creditor denuntiare ei sollenniter potest et distrahere, откуда можно сделать заключение касательно общего порядка продажи фидуции. В интересах должника было постановлено также, что продажа фидуции лицу, постановленному самим кредитором, не имеет значения, так что должник несмотря на такую продажу может настаивать на принятии уплаты долга и возвращении фидуцированной вещи. Но если должник соглашался на указанную продажу, то тем самым он, конечно, отказывался от принадлежащих ему возражений. О прямой же покупке кредитором фидуции, которая юридически состояла уже в его собственности, не могло быть и речи <8>.

<1> I. 13, § 4 D., de pign. et hyp., 20. 1.
<2> Cujac., ad rec. sent. Pauli II, 13; Bachof., Pfandr., с. 3, 629.
<3> Cic., pro Flacco, с. 21 - ad diversos, 13. 56.
<4> Cic., ad fam., 13. 56. 2.
<5> Paul., rec. sent. II, 13, § 1.
<6> Gothofred., ad l. un. C. Theod. de commissora; см. также: Bachofen, Pfandr., с. 630; ср.: Schulting, ad Paul., II, 5. 1.
<7> Dernb., Pfandr. I, с. 21.
<8> Paul., rec. sent., 13, § 3, 4.

Указанное выше pactum de vendendo хотя и обусловливало более справедливое разрешение отношений, чем lex commissoria, тем не менее, имея своим последствием более запутанные юридические отношения, предполагало гораздо большую уступчивость в праве. Ввиду этого названные оговорки касательно продажи фидуции встречаются чаще лишь с последних столетий республики.

Факт, что сведения о сопровождающих закладной договор оговорках касательно продажи залога мы имеем лишь через юриста Павла, вовсе не дает нам, однако, права заключать, что разбираемые оговорки чужды институту фидуции, так как, согласно внутренним основаниям, следует положительно признать, что со времени более высшего развития права закладная фидуция знала и вырабатывала названное pactum. В императорский период пошли еще далее и не отказывали кредитору в свободной продаже фидуцированной вещи даже и тогда, когда lex fiduciae не заключала в себе никаких оговорок касательно продажи. Юридическую возможность установления собственности в отношении фидуцированной вещи кредитор имел уже как собственник, actio же fiduciae не являлась для него устрашающей, потому что, по воззрениям императорского времени, кредитор не действовал против bona fides, если искал разрешения существующего отношения посредством продажи. Наконец, допустили продажу и тогда, когда при фидуцировании вещи продажа ее прямо запрещалась. Позднейшая юриспруденция, все более и более склонявшаяся считать право продажи существенною составною частью закладного института, объявила недействительность запрещения продажи фидуции, не допуская возможности возникновения из подобного соглашения actio fiduciae <1>.

<1> Paul., rec. sent. II., § 5.

Таков был залог в форме фидуции, при котором кредитор становился собственником фидуцируемой вещи, должник же терял всякое вещное право на свою вещь, хотя и стремились обеспечить ему обратно получение фидуции.

Указанное стремление дает нам основание для разъяснения так называемой usureceptio <1>. Объяснение usureceptio новейшими учеными, основанное на утверждении, что будто бы кредитор, которому была фидуцирована вещь, получал лишь nudum jus quiritium, а должник оставался in bonus и юридически приравнивался, таким образом, к покупателю, которому res mancipi была традирована, но не манципирована, по-видимому, покоится на смешении юридических и формальных элементов института фидуции с его материальными и натуральными элементами. Согласно юридической логике фидуцированная вещь должна быть признана состоящей в имуществе кредитора совершенно так же, как приданое - составляющим часть имущества мужа, хотя материально и натурально и принадлежащим жене. Ввиду же того, что при фидуции должник имел одно лишь личное притязание против кредитора, положение должника может быть сравниваемо с положением покупателя, но до традиции купленной ими вещи. В жизни, однако, при фидуции должник продолжал смотреть на фидуцированную вещь как на свою собственную, и этот антагонизм юридической точки зрения и обычного сознания был естественным последствием того, что юридическая конструкция выходила за пределы намерения сторон. Так объясняется удивительное явление, что римляне не рассматривали как furtum самовольное взятие должником фидуцированной вещи <2>. Должник нарушал, очевидно, чужое право собственности, но он брал то, что по народному воззрению он считал своим. Кредитор мог оспаривать действия должника, но последний не считался вором. Должнику, получившему владение указанным способом, равно как и удержавшему его за собою после манципации вещи, дозволялась usucapio фидуцированной вещи, так как он владел ею на основании прежнего права собственности - pro suo и общественное мнение не видело в этом mala fides. Для обозначения названного приобретения по давности и образовалось новое слово - usureceptio. При usureceptio не имело значения, уплатит ли должник свой долг. Только если должник приобретал владение по просьбе - precario, то usureceptio была исключена на время прекариума, потому что должник владел в это время за кредитора.

<1> Об usereceptio Гай (II, 59 и 60) говорит следующее: "Adhuc etiam ex aliis causis sciens quisque rem alienam usucapit. Nam qui rem alicui fiduciae causa mancipio dederit vel in jure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usucapere, anno scilicet, etiam soli si sit. Quae species usucapionis dicitur usureceptio, quia id quod aliquiando habuimus, recipimus per usucapionem. Sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris jure, aut cum amico, quo titius nostrae res apud eum sint; et siquidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit usureceptio; si vero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum vero soluta ita demum conpetit, so neque conduxerit eam rem a creditore debitor, neque precario rogaverit, ut eam rem possidere liceret; quo casu lucrativa usucapio conpetit".

III, 201: "...item debitor rem quam fiduciae causa creditori mancipaverit aut in jure cesserit, secundum ea quae in superiore commentario rettulimus, sine furto possidere et usucapere potest".

<2> Gaj., III, 201. Взятие же pignus считалось за furtum (Gaj., III, 200).

Замечательной особенностью usureceptio было то, что владение в течение одного года считалось достаточным как для приобретения движимостей, так и недвижимостей, тогда как на основании основного зак. XII т. fundus мог быть узукапирован лишь в два года, а ceterae res - в один год.

Причиной указанной особенности при usureceptio послужило, по всей вероятности, слово fiducia. Как уже замечено выше, в жизни словом fiducia обозначалась нередко сама заложенная вещь. В качестве fiducia ее узукапировали, отсюда же заключали, что она рассматривается не как fundus, но как ceterae res, которые узукапировались в течение одного года. Совершенно подобным образом на основании формальных причин было признано положение, что вещи из наследственной массы приобретаются по давности в течение одного года. Несомненно, однако, что, кроме вышеуказанного, влияло еще и то, что общественное мнение симпатизировало более должнику, чем кредитору, против которого была направлена узурецепция.

Предиатура. Прежде чем перейти к рассмотрению позднейших форм закладного права - pignus и hypotheca, необходимо остановиться на институте предиатуры. Значение предиатуры для развития римского закладного права весьма значительно. В предиатуре идея закладного права освободилась от прислонения к праву собственности, что, как мы видели выше, имело место при залоге в форме фидуции. Предиатура составляла переход к закладному праву, самостоятельному в отношении формы. Но, помимо этого, институт предиатуры имел большое значение для развития закладного права еще и потому, что он выдвигал на первый план полномочие залогопринимателя на продажу залога, выясняя при этом, что в названном полномочии именно и следует видеть истинное существо закладного права.

Сущность предиатуры заключалась в следующем. С целью обеспечения требований римского государства и муниципий с древнего времени существовала система залога, отличавшаяся от фидуции. Основная черта этой системы состояла в том, что государство пользовалось в видах закладного обеспечения своих требований принадлежавшим ему суверенитетом над государственной территорией. Таким образом, государственное закладное право хотя и основывалось, подобно фидуции, на прислонении к юридическому отношению, чуждому закладному праву, тем не менее в деталях своих весьма отличалось от фидуции.

Первоначально обеспечение государственных требований происходило через лиц, которые наряду с главным должником обязывались перед магистратом посредством вербального договора. Для обозначения таких поручителей перед государством вместо слова sponsores, которым обозначались поручители в обороте между частными лицами, существовало особое выражение praedes <1>. Магистрат спрашивал их: "Praes es?" Они отвечали: "Praes sum". Происхождение слова praes было неясно самим римлянам в период конца республики, что доказывает производство названного термина, делаемое Верроном и принятое Фестом, - a praestando. Весьма малоудовлетворительными являются также этимологические объяснения новейших ученых. Между объяснениями последних вследствие созвучия и, по-видимому, подходящего смысла особенное развитие получило производство названного выражения от praevidere <2>. Правильнее, однако, признать, что praes составлено из prae и vas (plur. "vades"), причем в слове vas гласная a под влиянием предшествующего prae переходит в i. Ввиду признания, что praedes были люди, которые обязывались перед государством своим словом, совершенно понятно, почему словом praes обозначался не только побочный должник, но нередко и главный контрагент - manceps <3>. Ответственность praedes отличалась особенною строгостью. С наступлением срока долга государство могло немедленно, безо всякого судебного решения, продать в рабство praes со всем его имуществом (praedes vendere) <4>. Здесь сохранились, следовательно, до последних дней республики и даже до императорского времени остатки того строгого долгового права, которое применялось в древнее время, даже и против должника частного лица на основании, например, nexum. Но личная ответственность в видах обеспечения государственных требований являлась недостаточною. Тогда с целью высшей гарантии государство стало требовать, чтобы praes установлял еще залог - praedia. В источниках республиканского и императорского времени встречаются выражения praedas dato praediaque subsignato. Lex Thoria (от 643 r. a. u. c.), например, требует praedes и praedia от покупателей государственных земель. Равным образом установление praedes и praedia требовалось по lex Puteolana de pariete faciendo. О подобных же обеспечениях говорится при отдаче на откуп государственных податей <5> и т.п. Несомненно, однако, что и в случаях, когда законы требовали лишь установления praedes без упоминания о необходимости praedia <6>, магистрат мог все-таки потребовать субсигнации praedia, если только предложение praedes казались ему ненадежными. Напротив того, касательно незначительных требований или с целью особенного облегчения должника иногда довольствовались одной субсигнацией, не требуя установления поручителей. Но насколько часто упоминается в источниках о залогах, представляемых государству, настолько редко встречаются указания на юридические принципы такого залога. Вследствие этого выяснение конструкции разбираемого института является весьма затруднительным. Что касается до формы предиатуры, то о ней можно судить по имеющемуся в источниках выражению subsignare praedia apud aerarium. Ввиду указанного выражения мы можем предположить, что здесь имело место подписывание собственником apud aerarium документов о залоге praedia. Уполномоченными к принятию (accipere) praedia были только официальные присутственные места. От земель же, закладываемых государству, требовалось, чтобы они были in Italico solo, состояли в квиритской собственности и были внесены в цензовые списки. Ввиду этого предметом предиатуры не могли быть владения частных лиц (occupatorii), так называемым ager publicus или провинциальной почвою, которая считалась состоящей в частной собственности римского народа; исключались также владения в пределах свободных союзных городов, потому что Рим не имел государственного суверенитета над территорией зависимого союзного города, хотя бы союз с названным городом был и неравный. Несомненно также, что предметом предиатуры не могли быть земли, над которыми тяготело уже государственное закладное право <7>.

<1> По старинному выражению lex Thoria - praevides. В aes Malacitanum - praees.
<2> Производство от praevidere защищают Huschke (Recension, с. 606), Bachofen (Pfandr., с. 217).
<3> Отсюда понятно также, почему первоначально словом praedes обозначались и поручители в отношениях между частными лицами, коль скоро поручительство было устанавливаемо перед магистратом (Gaj., IV, 16).
<4> Cicero, Philipp. II, 31; Sueton., Claudius, с. 9; aes Malacit, с. 64, 65.
<5> Aes Malacit., с. 63 - Schol. Ciceronis Scholiast. II, с. 244.
<6> Как, напр., lex Servilia repetundarum, с. 17.
<7> Ср.: lex Thoria, с. 20.


Вопрос о том, сколько должно было быть установлено praedia, обыкновенно решался по свободному усмотрению (arbitratus) того магистрата, который заключал договор. Против названного произвола магистрата <1> manceps не имели никакой непосредственной защиты. За злоупотребления магистрат был ответственен лишь перед народом по оставлении своей должности.

<1> Там же. С. 35.

Ввиду же указаний, имеющихся в praes Malacit., с. 63 - 65, можно заключить, что обыкновенно магистрат требовал еще установления praediorum cognitores, которые обязывались перед государством. Названные praediorum cognitores, по всей видимости, должны были подавать свои мнения о праве собственности и ценности закладываемых земель, причем в случаях ложных показаний эти лица рассматривались сами как praedes, откуда можно заключить, что они имели известное сходство с arbitri, о которых упоминается в I. 9, I. 10 D., qui satis dare, 2. 8 и 1. 2 D., a quibus appellari, 49. 2.

Существующие в науке воззрения на юридические последствия субсигнации praedia весьма разнообразны. По мнению одних <1>, через субсигнацию praedia государство становилось квиритским собственником praedia, точно так же как частный кредитор становился собственником заложенной вещи через фидуцию. В связи с этим выставляют гипотезу, что в древнейшее время установление государственного залога происходило путем фидуции и необходимой для фидуции манципации и что лишь по введении преторского права вместо фидуции стали довольствоваться установлением простой ипотеки. Но такой гипотезе противоречат источники, так как последние, считая вполне достаточным для закладывания государству земель их субсигнацию, нигде не указывают, чтобы государство рассматривалось в качестве собственника субсигнируемых praedia. По мнению же других ученых <2>, вдающихся в противоположную крайность, существование в разбираемом случае особого государственного закладного права на praedia должно быть отрицаемо. Земли, говорят защитники этого мнения, отвечали совместно прочим имуществом praes и субсигнировались лишь для доказательства перед магистратом их принадлежности к вышеназванному имуществу должника. Согласно чему указанные земли в случае их выхода из имущества должника должны бы были переставать быть ответственными перед государством. Но подобное воззрение на значение субсигнации praedia совершенно опять не согласно с тем, что римляне <3> обозначают разбираемые нами отношения как pignus, как obligatio rei.

<1> К ним относятся Hugo (Rechtsg., 9. Aufl., с. 449), Savigny (Heidelb. Jahrb., 1809, с. 258 и др.).
<2> Напр., Huschke.
<3> Varro (de ling. lat. V, 40); lex Thoria, с. 35; Cicero, de lege agraria III, 2.

Признавая субсигнацию земель на залог последних государству <1>, мы сталкиваемся, однако, с вопросом о том, каким образом с древнейшей точки зрения оправдывается закладное право, при котором кредитор, не будучи собственником, уполномочивается к продаже залога. Решение названного вопроса обусловливается указанным выше государственным суверенитетом над римскою территорией. Государство было источником права, государство же могло сообщать квиритскую собственность, хотя бы передаваемый предмет был вне собственности или состоял в имуществе другого гражданина. Указанное юридическое всемогущество нисколько не противоречило широте юридической сферы римского pater-familias, его автономии, так как государство пользовалось свой юридической властью не произвольно, но вторгаясь в частную сферу отдельного лица лишь ввиду определенного материального основания. Такое основание составляли тяжелое преступление против государства, неисполнение государственных требований, вызывавшее sectio всего имущества должника; такое же основание видели в субсигнации praedia с целью обеспечения государственных требований. Субсигнирующий до продажи praedium государством сохранял за собою все юридические полномочия собственника и не стеснялся в свободном распоряжении <2>; государство же не имело никакого другого притязания, кроме продажи субсигнированного предмета, оно не вступало во владение субсигнированным praedium, не имело для того соответствующего иска, что ясно следует из молчания источников, которые в случае существования подобного иска тем вероятнее упоминали бы о нем, потому что тогда этот иск стал бы образцом и прототипом преторской actio Serviana.

<1> А это можно сделать ввиду указания Помпония в I. 205 D., de R. J., 50. 17: "Plerumque fit, ut etiam ea, quae nobis abire possint, proinde in eo statu sint, atque si non essent ejus conditionis, ut abire possent; et ideo, quod fisco obligamus, et vindicare interdum, et alienare, et servitutem in praedio imponere possumus".
<2> I. 205 цит.

Сведения касательно вопроса о производстве продажи субсигнированных praedia сомнительны и спорны. Продажей указанных praedia, совершавшейся нередко раздельно от продажи praedes <1>, руководили обыкновенно непосредственные управители государственной казны. Продажа производилась по наступлении срочности долга, причем о сроках возвещалось посредством официальной проскрипции со стороны магистрата. Сомнительно, однако, требовалась ли при названной продаже денунциация должнику.

<1> Gaj., II, 61; Cic., in Verr. I, 54.

В эдикте, объявлявшем о продаже, содержались и условия продажи. В отношении же установления этих условий магистрат стеснялся специальным законом - lex praediatoria <1>, который содержал в себе постановления об условиях продажи, обязательных для магистратов. Если не находилось покупателей за минимальную цену, которую составляла сумма требования, то пытались выручить, сколько было возможно (in vacuom). О могущем случиться излишке от вырученной при продаже суммы, за покрытием долга, специальных известий не имеется. В древнейшее время такой излишек поступал, вероятно, в пользу казны. В императорское же время в этом отношении выработалась практика более справедливая.

<1> Aes Malacit., с. 64; ср.: Gaj., IV, 28.

Покупатель (praediator) приобретал квиритскую собственность <1>, которую с этого момента терял прежний собственник, хотя бы владельческие отношения и не изменялись. Ввиду этого покупатель тотчас же после покупки имел право на rei vindicatio, посредством которой он мог приобрести владение, причем ответчик не мог уже устранить названный иск предложением уплаты долга или покупной цены.

<1> Aes Malacit., с. 65.


Несомненно также, что государство продавало субсигнированные ему земли под условием, чтобы субсигнировавший имел право соответствующего распоряжения в момент субсигнирования и что с этим условием связывалась rei vindicatio покупателя. Отсюда была вполне возможна последующая провокация судебной когниции о действительности субсигнации и продажи. Риск же по поводу того, собственник ли субсигнирующий, лежал на покупателе, который ни в каком случае не мог требовать возвращения покупной платы. Из вышеизложенного следует, что при предиатуре была немыслима usureceptio залогодателя в отношении залогопринимателя, как то было при фидуции. До продажи praedia государством право собственности на них сохранялось за залогодателем, и потому последний не нуждался на этой стадии в usureceptio. Но нам известно, что существовала usureceptio залогодателя в отношении покупателя praedium.

По этому поводу Гай (II. 61) говорит следующее:

"Item si rem obligatam sibi populus vendiderit eamque dominus possederit, concessa est usureceptio; sed hoc casu praedium biennio usureciptiur. Et hoc est quod vulgo dicitur ex praediatura possessionem usurecipi; nam qui mercatur a populo, praediator appellatur".

Наряду, однако, с внешним сходством указанного вида узурецепции с узурецепцией при фидуции, заключающимся в том, что как здесь, так и там залогодатель одинаково приобретал по давности потерянную им собственность, наряду с этим нельзя забывать и крупных различий, существующих между двумя названными видами узурецепций. Так, в то время как для узурецепции при предиатуре требовалось, чтобы покупатель не был еще введен во владение купленным praedium, ибо иначе отношения прежнего собственника к заложенному объекту прекращались навсегда, при фидуции узурецепция имела место и тогда, когда кредитор владел уже однажды, но должник получил владение обратно. Кроме того, Гай ясно указывает, что в то время как для обращения владения залогодателя ex praediatura в собственность требовалось два года, при фидуции в подобном случае довольствовались сроком в один год.

Напротив того, юридическое оправдание указанного приобретения по давности при предиатуре было в сущности то же, что и при фидуции. В продолжении владения pro suo даже и после продажи объекта владения государством не могли видеть mala fides, и потому с непрерывно продолжающимся владением было связано обратное приобретение собственности. По всей вероятности, однако, покупатель редко медлил вступлением во владение купленным имением. Исключение составляли те случаи, когда должник ввиду того, что при предиатуре государство, не вникая в причины неуплаты долга, продавало заложенные praedia немедленно, по наступлении срока долга, обращался к какому-либо капиталисту с поручением купить продаваемый государством залог и сохранять за собою право выкупа имения у названного капиталиста <1>. В таких случаях капиталист оставлял владение за должником, причем впоследствии, когда издержки капиталиста были оплачены, не было надобности в формальной реманципации должнику, так как реманципация эта заменялась узурецепцией.

<1> I. 52, § 1 D., de pactis, 2. 14. I. 22; § 3, 5 D., mandati, 17. 1.

Таков был институт предиатуры, стоявший в некоторых отношениях даже позади фидуции, потому что государство, например, в качестве залогопринимателя не имело иска для приобретения владения заложенной вещью, но только право продажи; с другой стороны, залогодатель не имел юридических средств против государства, которое могло не соблюсти в отношении его своих обязательств.

В практиковавшемся же в известных случаях государственного найма законном залоге на всем, даже несубсигнированном имуществе должника нельзя уже видеть ничего свойственного предиатуре, ничего выросшего на ее почве, но только распространение развившейся генеральной ипотеки на соответствующие случаи государственного найма.



Pignus. Наряду с залогом в форуме фидуции в Риме уже в весьма древнее время в случае незначительной суммы долга должник вручал кредитору без всяких формальностей вещь (pignus), которая служила обеспечением уплаты долга. В отношениях более серьезных подобное вручение производилось лишь тогда, когда хотели доставить кредитору провизорную защиту, пока не было доставлено лучшее обеспечение посредством поручителей. Указание на подобный случай имеется в оговорке древней закладной формулы у Cato (de re rustica), согласно которой существующее закладное отношение прекращается с установлением поручительства (si satis datum est) <1>. Названный способ обеспечения посредством простой передачи вещи был сделкой обыденной жизни, причем, доставляя кредитору известную гарантию помимо судебной защиты, разрешался сообразно намерению сторон, не ведя ни к каким запутываниям. Сфера применения залога в форме pignus первоначально была весьма ограничена. При составлении законов XII т. о разбираемом виде залога, вероятно, и не думали <2>.

<1> Cp.: I. 14 D., quib. m. pign., 20. 6.
<2> В противоположность этому древнейшие ученые (напр., Jacob. Gothofredus) относили учение о залоге в форме pignus к XII-й таблице ввиду встречающегося в I. 238, § 2 D., de V. S., 50. 16; Gajus, lib. VI, ad leg. XII tab. объяснения слова pignus.

Термин pignus, принятый собственно для обозначения залога, устанавливаемого путем неформальной передачи владения вещью, в прежнее время многие производили от слова pugnus - "кулак" <1>. Указанное словопроизводство было принято и в Corpus juris, согласно которому (I. 238, § 2 D., de. V. S., 50. 16), по выражению Гая (libro VI, ad leg. XII tab.),

<1> Отсюда же немецкое "Faustpfand".

"pignus appellatum a pugno, quia res, quae pignori dantur, manu traduntur; unde etiam videri potest, verum esse, quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui".

Вернее, однако, производить слово pignus (родит. пад. - pignoris, побочная форма - pigneris) от pago или pango, perf. pepigi, по гречески ПиЭтаГаммаНиИпсилонМюИота - "укреплять" <1>. Согласно чему корень названного слова является родственным с корнем слова pactum. Из этого не следует, однако, заключать, что разбираемый термин, как утверждают некоторые, имеет специальный смысл "договора" <2>.

<1> Точно так же слово ЭпсилонНюЭпсилонХиИпсилонРоОмикронНю, служившее для обозначения залога у греков, происходит от ЭпсилонХиИпсилонРоОмикронСигма - "твердый", "крепкий".
<2> Основное значение слова pignus объясняет, почему, согласно указаниям Плауция и позднейших поэтов и прозаиков, pignus часто служит для обозначения предмета пари. Многие (Rudorff, Pfandklagen, с. 195; Bekker, Consumption, с. 30; Muther, Sequestration, с. 66) пытались объяснить одинаковость выражений для предмета пари и залога тем, что установление пари ("биться об заклад") рассматривается как добровольное закладывание чего-либо, и притязание выигравшего пари на соответствующую премию выводили из коммиссорного договора. Но такое объяснение должно быть признано неверным. Премия, которую устанавливают стороны при пари, есть, очевидно, не что иное, как объект долга, который спорящие обещают друг другу под известным условием. Может случиться, что стороны для большей гарантии выигравшего депонируют предмет пари третьему лицу. Но через это принципиального изменения в отношении не происходит. При пари отсутствует характерное для закладного права сообщение известного права на вещь ради обеспечения требования. Ввиду же того, что согласно первоначальному своему характеру pignus имело значение вообще средства обеспечения, вполне понятно, что слово pignus могло служить обозначением обеспечения как права требования (залога), так и серьезности известного утверждения (т.е. премии при пари).

При залоге в форме pignus должник уплачивал долг только в случае своевременного возвращения заложенной вещи <1>, кредитор же удерживал владение заложенной ему вещью впредь до уплаты долга и защищался посредством самоуправства.

<1> Actio pigneratitia in personam была, несомненно, позднейшего происхождения (Keller, Recension, с. 963). Иного воззрения - Bachofen, Pfandr., с. 5. Напротив, rei vindicatio, несомненно, принадлежала залогодателю и в это время.

В случае неуплаты долга залогоприниматель мог согласно особой оговорке (pactum de distrahendo pignore) продать заложенную ему вещь <1>. Впрочем, наряду с pactum de distrahendo pignore нередко залог в форме pignus, подобно фидуции, сопровождался еще и указанной выше оговоркой, известной под названием lex commissoria.

<1> Gaj., II, 64. 1. 73; D., de furtis, 47. 2.


С потерей владения заложенною вещью по общему правилу терялось и обеспечение, хотя против вора кредитору принадлежали actiones furti, а против прочих несправедливых на него нападений - interdicta retinendae и recuperandae possessionis.

Защитой со стороны jus civile разбираемое отношение не пользовалось <1>. Строго последовательное цивильное право было ему враждебно и сделало бы его совершенно невозможным, если бы фактические отношения не сломили строгие и крутые нормы закона. Залогодатель мог во всякое время до уплаты долга взять у кредитора заложенную вещь - посредством rei vindicatio, и цивильное право не доставляло кредитору никакой защиты. Но фактически такая опасность была лишь мнимою, потому что при строгости древнего долгового права должник обыкновенно был в высшей степени зависим от кредитора, и уже ввиду этого он не мог бы осмелиться на rei vindicatio заложенной вещи до уплаты долга. Несомненно также, что указанным действиям должника ставились препятствия и со стороны магистрата: первоначально тем, что магистрат требовал от виндицирующего пенальной стипуляции; позднее же тем, что в разбираемом случае магистрат совершенно отказывал в своем содействии виндикации. В указанных мероприятиях заключался первый шаг к поднятию pignus от простого фактического отношения на степень юридического института.

<1> Это ясно подтверждает § 7, I, de actionibus, 4. 6, где говорится, что actio hypothecaria возникла ex ipsius praetoris jurisdictione, и затем указывается, что для pignus и ипотеки существует один и тот же иск.

Легко могло случиться, что должник отчуждал заложенную вещь третьим лицам. Если такое третье лицо пользовалось rei vindicatio, то залогоприниматель оставался без всякой юридической защиты. Но и здесь известную гарантию доставляли фактические отношения, насколько дело касалось движимостей. Ввиду того, что для отчуждения движимой вещи, была ли она mancipi или nec mancipi и совершалась ли передача ее посредством mancipatio, in jure cessio или традиции, собственник должен был состоять во владении вещью, очевидно, что залогодатель не имел возможности отчуждать заложенную вещь, пока этою вещью владел залогоприниматель. Таким образом, обыкновенно устранялась опасность конфликта прав залогопринимателя с правами третьих потребителей. Совершенно иначе было с недвижимостями, по крайней мере насколько они были res mancipi. Они могли быть манципированы собственником во всякое время, даже если он и не владел ими. Кредитор, который довольствовался бы здесь простым владением, находился бы в постоянной опасности быть лишенным владения со стороны третьего лица, которому должник вероломно манципировал заложенную вещь. Таким образом, применение pignus ограничивалось в сущности движимыми вещами, и в частности res nec mancipi. Сказанным, может быть, и объясняется, почему древние юристы, как указывает Гай <1>, утверждают, что pignus proprie rei mobilis constitui.

<1> I. 238, § 2 D., de V. S., 50. 16.

Многие писатели <1> полагают, что залог в форме pignus связан в своем развитии с legis actio per pignoris capionem, при которой кредитору, осуществлявшему требования, имевшие особенный государственный или религиозный интерес, разрешалось самовольно удерживать в залоге вещи должника под условием лишь произнесения известных словесных формул, равно как и с pignoris capio со стороны магистрата. По-видимому, однако, действительного родства юридических конструкций названных институтов, равно как и истинной между ними аналогии, не существовало. Сходство заключалось лишь в названии да в общности цели.

<1> Puchta, Institut., § 248; Bachofen, Pfandr., с. 4.

В то время как legis actio per pignoris capionem <1> была односторонним актом, совершаемым кредитором, pignus основывался на договоре; указанная legis actio была актом формальным, pignus же - неформальным; legis actio могла иметь место лишь по наступлении срока долга, тогда как pignus служил главным образом для обеспечения будущей уплаты еще несрочных долгов.

<1> Gaj., IV, 26.

Права кредитора в разбираемых случаях также были различны. При pignus залогоприниматель владел заложенной вещью, тогда как при legis actio кредитор рассматривался не как владелец, но, по всей вероятности, в гораздо большей степени как собственник. На это указывает не только выражение capio, которое находится и в usucapio для приобретения собственности, но еще более то, что legis actio должна была доставлять право, а не только фактическое господство, чему вовсе не противоречит то, что должник в течение некоторого времени имел право освободить своей залог, уплатив долг и соответствующую пеню за просрочку.

Еще менее основания находить непосредственное сходство между добровольным залогом в форме pignus и вышеназванной pignoris capio со стороны магистрата. Названная pignoris capio принадлежала к области публичного права и потому уже не могла служить основанием прав частных лиц. Кроме того, pignoris capio вовсе не была принципиальным и нормальным средством обеспечения, а употреблялась лишь для принуждения явки в сенат, к судье - вообще с целью принуждения к известным действиям. И здесь собственность переходила первоначально к государству, причем невыкупленный залог употреблялся обыкновенно для жертвоприношения, так как залог этот состоял большей частью из скота. Сказанным объясняется выражение pignus caedere <1>. Что же касается до сходства названия добровольного залога в форме pignus и pignoris capio, то и это не может указывать на тождество разбираемых институтов, потому что слово pignus ввиду вышеуказанной его этимологии, означая не внешний момент возникновения, но внутренний характер юридического средства, одинаково подходило для обозначения как добровольного залога, так и удержания чего-либо в залог посредством pignoris capio.

<1> Cicero, de orat. III, 1; Tibull., III, 17.


Такова было форма залога, состоявшая в простой передаче владения вещью. Очевидно, что заключение закладной сделки в форме pignus хотя и представляло значительные уклонения от залога в форме фидуции, тем не менее было весьма неудобно как для залогопринимателя, так и для залогодателя. Последний ставился в весьма стеснительное положение вследствие потери владения заложенной вещью, залогоприниматель же оказывался в недостаточно обеспеченном положении ввиду защиты лишь владельческими интердиктами.

Hypotheca. С течением времени закладные сделки стали практиковаться в форме простого договора без передачи владения закладываемой вещью. Вопрос о том, было ли известно римлянам эпохи зак. XII т. установление залога посредством простого договора без передачи владения, был ли, следовательно, этот вид залога древнейшим национально римским институтом или он был введен в Рим лишь в позднейшее время, - весьма спорный ввиду недостаточно определенных указаний источников.

В пользу предположения о древнейшем происхождении договорного залога, по-видимому, говорит то, что договорным залогом в вышеуказанной форме легко и естественно объясняется то значение, которое ипотека имела в позднейшее время. Первоначально, говорят защитники мнения о древнейшем происхождении разбираемого вида залога, кредитор, который имел закладное право, основанное на договоре, имел полномочие на своевременное отобрание залога от должника. Вместо реального владения, которое доставлял залог в форме pignus, в разбираемом случае кредитор получал право на аппрегензию владения. Впоследствии сюда присоединяются позднейшие юридические средства защиты. Прежде всего, помогает претор, посредством случайных интердиктов; позднее образуется постоянно interdictum Salvianum; развитие завершается установлением претором actio Serviana и actio quasi Serviana. Хотя все это и представляется весьма вероятным и натуральным, тем не менее против принятия приведенного воззрения говорят серьезные основания. В подтверждение указанного воззрения приводят свидетельство древнейшего времени из отрывка, касающегося латинского союза, который был заключен с латинянами в 261 г. (Спурием Кассием) и сохранившегося у Феста. Содержание названного отрывка следующее:

"Nancitor in XII (tabulis) nactus erit, praenderit: item in foedere Latino "pecuniam quis nancitor habeto" et "si quid pignoris nanciscitur (чит. - nancitor) sibi habeto".

Но установить какой-либо определенный смысл приведенного бессвязного отрывка невозможно. Толкование его, согласно которому установленный на основании договора залог в случае взятия его союзником должен оставаться у последнего, не может быть принято. Приведенный отрывок, по-видимому, гораздо правильнее <1> признать имеющим значение для государственного права, так как в цитированных словах, по всей вероятности, имели в виду указать, что обеспечения, доставляемые одному из союзников общим их врагом, союзник этот может удержать лично для себя. Такое положение особенно нуждалось в подтверждении ввиду того, что, согласно другой оговорке того же союзного договора, приобретаемая добыча должна была делиться поровну между всеми союзниками <2>. Если мы хотим признать названный отрывок имеющим значение и для частного оборота, то мы должны иметь в виду соответствующие формы залога, признававшиеся в древнейшее время. Объяснять же приведенные слова отрывка отношением, существование которого в эпоху разбираемого союза весьма сомнительно и еще должно быть доказано, очевидно, неправильно. А это именно и происходит, когда при объяснении названного фрагмента имеют в виду залог в форме простого договора, не сопровождаемого передачей владения.

<1> Dernb., Pfandr. I, с. 52.
<2> Dionysius, VI, 95.

Имеющиеся указания историка Дионисия <1> точно так же не могут служить доказательством в пользу того, что закладное право, основанное на простом договоре без передачи владения, было известно уже в первом столетии республики. В названных указаниях Дионисия вовсе нельзя видеть намек на генеральную ипотеку <2>, но лишь указание <3> на запрещение кредитору в течение похода овладевать имуществом воина. Слово же pignerare употреблялось у римлян часто в значении именно такого овладения <4>.

<1> Dionysius, VI, с. 29 (где указывается на эдикт консула Сервилия от 259 г. а. п. с.) и с. 41. (где помещена речь Дионисия, относящаяся к тому же времени).
<2> Bachofen, Pfandr., с. 18.
<3> Dernburg, Pfandr. I, с. 53.
<4> Напр., у Ливия (29, с. 36): "...corporibus subtractis bona tantum, quae publicari poterant, pignoranda poenae praebebant".

Не подтверждаемое разобранными свидетельствами вышеуказанное предположение о древнейшем происхождении залога в форме простого договора, не сопровождаемого передачей владения, становится вероятным еще менее, если мы обратимся к рассмотрению времени зак. XII т. и эпохи, им предшествующей.

В указанное время признание известного права зависело от его проявления во внешних формах. Создали фидуцию, которая путем соблюдения определенных форм делала кредитора собственником перед лицом народа или его представителями; признавали pignus, установление которого выразительно и конкретно завершалось передачей владения; установление же залога посредством простого неформального договора и передачи владения закладываемым объектом представляло из себя нечто столь очищенное, почти, можно сказать, идеальное, что существование его было невозможно среди грубой и реальной жизни прежнего времени. Отрицать это можно, если бы в позднейшее время было в употреблении аппрегензионное право залогопринимателя или по крайней мере были бы заметны следы этого права в позднейшем правообразовании. Но ничего подобного не замечается. В позднейшее время своевольное стеснение должника ипотекарием считается недозволенным насилием и наказуется <1>. Ввиду последовательности римского правообразования мы не можем искать следы и исходный момент разбираемой формы залога в самовластии кредитора. Несомненно, что еще в императорское время наказание кредитора не приводилось в исполнение, в случае если кредитор особо выговаривал себе право захвата заложенной вещи во владение <2>, а это представляет нам новое доказательство того, что римское правовоззрение не признавало право на самоуправство вытекающим из простого закладного договора без соответствующей о том оговорки.

<1> Paul., rec. sent. II, 14; § 5, 1. 2; § 18 D., ve bon. rapt., 47. 8.
<2> I. 3 C., de pignoribus, 8. 14; ср.: I. 11 C., de pign. act., 4. 24.

Ссылались также на ретенционное право отдающего внаймы. Отдающий внаймы действительно мог воспрепятствовать унесению заложенных вещей должника, замкнуть свой дом, но в этом заключалось лишь специальное право отдающего внаймы, а вовсе не применение общей юридической нормы об аппрегензии. С древнего времени владелец защищался посредством интердиктов от всякого стеснения - как предстоящего, так и наступившего. Правда, наряду с этим были исключительные случаи, в которых за невладельцами сохранялось право самовольного отобрания вещи, и эти исключения указаны в формулах интердиктов, но дело в том, что все они ограничиваются случаями, когда владелец получал владение ab adversario vi, clam, precario. Если бы и кредитор имел право аппрегендировать заложенную вещь, если бы должник должен был уступить ему в споре о владении, то было бы совершенно непонятно, почему претор не обратил внимания на такое важное и часто встречающееся отношение. Между тем о залогопринимателе не упоминает и старая формула interdictum uti possidetis, сохранившаяся у Феста <1>.

<1> Festus, v. possessio.

Ввиду сказанного очевидно, что гипотеза о том, что кредитор, которому установлен залог с древнейшего времени, мог посредством самоуправства против должника приобретать владение заложенным объектом, должна быть признана неосновательною.

Толчком к общему признанию возможности установления залога посредством простого неформального договора и без передачи владения послужило, несомненно, общее расстройство экономических отношений, происшедшее вследствие семнадцатилетней разорительной аннибальской войны. Все более и более слышались протесты против залога в форме фидуции, которая, делая слишком явными факты займов, могла дурно влиять на кредитоспособность и репутацию должников. Тогда стремление к скрытности сменило собою прежнее расположение к публичности. Подобные явления заметны в разбираемую эпоху не только в отношении закладного права, но и в прочих областях права. Так, вместо публичного выражения последней воли стали употребительны письменные завещания и familiae emtor, бывший прежде действительным наследником, обратился теперь в фиктивную личность, которая скрывала имя наследника. Однородные стремления замечаются и в области государственного права, так как с начала VII столетия посредством lex Gabinia (614), Cassia (616), Papiria (622) закрытое народное голосование вытесняет прежнюю публичную подачу голосов <1>.

<1> Cicero, de legibus III, 16. 35.

Развитию идеи о том, что простой договор может служить к установлению вещного права, весьма содействовало влияние греков. Уже самая рецепция римским правом греческих слов hypotheca, hyperoocha, antichresis свидетельствует о воздействии греческого закладного права на римское; но мы должны будем склониться в пользу предположения о несомненном влиянии греческого права еще более, коль скоро мы обратим внимание на то, что у греков установление залога посредством одного договора практиковалось в течение столетий, что существование требований без ипотечного обеспечения составляло у них редкость и что у римлян договорный залог приобретал юридическое значение лишь со времени увеличения общения с греками, с развитием греческого влияния. Возражение о том, что развитие римских юридических институтов по греческим образцам есть нечто неслыханное и немыслимое <1>, должно быть признано неосновательным. Ведь заимствовали же римляне у греков lex Rhodia de jactu, foenus nauticum, ограничения касательно процентов и пр. Как несомненно, что римское государство приняло древнюю культуру, так несомненно, что и все культурные народы древности содействовали образованию римского права и только в разработке юридических институтов, в юридической технике римляне остаются исключительно великими и оригинальными. В частности, институт закладного права не принадлежит к тем частям права, поддержание своеобразности которых особенно дорого отдельным народам; гораздо в большей степени закладное право составляет часть общего правооборота, определения которого одна нация легко адаптирует у другой. И это, несомненно, должно было иметь место в отношении латинян и греков, между которыми существовал весьма оживленный оборот, особенно развившийся с покорением римлянами греческих городов.

<1> Bachofen, Pfandr., с. 633.

Ввиду указанного греческого влияния я и позволю себе остановиться теперь на афинском закладном праве как единственном праве греческого города, о котором сохранились наиболее достаточные сведения, но которое в принципах своих, по всей вероятности, было согласно с закладным правом других греческих городов. Эскиз афинского закладного права, будучи оправдываем ввиду интереса, который представляет нормирование закладных отношений столь высоко одаренной нацией, как греческая, представляет интерес еще и потому, что открывает нам вид на бесконечную перспективу непрерывности человеческого мышления и творчества.

В греческом праве нет столь выработанных положений, как в праве римском. Между тем чем менее объективное право содержит определенных предписаний, тем более нормирование отношений покоится на частной автономии сторон, на определении договоров. Указания на многие из договоров, касающихся греческого закладного права, сохранились в речах Демосфена. На основании последних мы и можем выяснить сущность афинского закладного права.

Установление залога, по афинскому праву, происходило посредством простого договора, о котором обыкновенно упоминалось при записи долга. Закладной договор то был связан с передачей владения, то совершался без таковой, и это имело место как в отношении движимостей, так и недвижимостей. Особого же различия между залогом в форме простого договора и залогом, основанным на передаче владения, аттическое право не знало. Совершенно неверно считать, как то делают некоторые ученые, слово ЭпсилонНюЭпсилонХиИпсилонРоОмикронНю техническим выражением для залога в форме pignus, и слово ИпсилонПиОмикронИпсилонЭпсилонХиЭпсилон - для залога в форме договора, не сопровождаемого передачей владения. Оба слова встречаются в аттическом праве как синонимы. И этому нисколько не противоречит, что римляне реципировали слово hypotheca в специальном значении залога в форме договора, не сопровождаемого передачей владения, что ясно следует из указания Ульпиана в I. 9, § 2 D., de pignerat. act., 13. 7:

"Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, quum non transit, nec possessio ad creditorem".

Весьма часто адаптирующий язык придает иностранным словам особый своеобразный смысл, который был неизвестен тому языку, из которого производится заимствование. А это именно и произошло при адаптировании греческого термина "ипотека". Закладываемые земли в Афинах обыкновенно отмечались особыми каменными дощечками (ОмикронРоОмикронИота), на которых, кроме имени архонта-эпонима, помечались еще имя кредитора и сумма долга. Такие дощечки сохранились до настоящего времени. Несомненно, однако, что действительность залога не зависела от установления названных дощечек; несомненно также, что должник не мог уничтожить существующее закладное отношение путем своевольного убрания дощечек. Гораздо вероятнее предположить, что указанные дощечки имели целью лишь обеспечение доказательства существующего залога; кроме того, при помощи их можно было устранить возражение покупателей о том, что они не знали при приобретении земель о тяготеющем на этих землях закладном праве.

Собственно легальная ипотека в Афинах не была известна; хотя кто имел, например, фрахтовое требование или какое-либо другое подобное притязание по поводу вещи, тот имел в отношении ее и ретенционное право. А последнее едва ли отличалось отчетливо от закладного права.

Объектом залога могли быть всякие предметы - как движимые, так и недвижимые; но в отношении недвижимостей действительное закладное право могли приобретать лишь афинские граждане. Можно было закладывать также предметы, еще имеющие быть приобретенными. Небезынтересно, что Солон еще должен был запрещать ссуды под залог тела свободного лица. В некоторых греческих городах не могло быть закладываемо оружие, не могли быть закладываемы также полевые снаряды. Генеральная ипотека практиковалась. Вторичное закладывание вещи хотя и было в некоторых случаях возможно, но по общему правилу считалось непозволенным и наказуемым. В нем видели не только нарушение прав второго кредитора, которому не сообщалось о положении вещи, но и стеснение первого залогопринимателя. Поэтому при установлении договорного залога кредитор брал обыкновенно с должника обещание, что он не будет занимать вторично под залог той же вещи. Но когда такого обещания и не было взято, то все-таки для установления позднейшей ипотеки требовалось согласие первого залогопринимателя. Наказание того, кто закладывал дважды, было, впрочем, арбитрарное - в зависимости от вреда кому-либо от второй ипотеки. Что касается до прав кредитора в отношении заложенного объекта, то залогоприниматель имел прежде всего полномочие овладеть залогом по наступлении срока долга или даже и ранее, коль скоро угрожала опасность промедления со стороны должника. Такое полномочие кредитор нередко стипулировал себе выраженным образом. Сокрытию же объекта залога за пределы возможного преследования со стороны кредитора, что легко могло случиться при ссуде под залог кораблей, пытались воспрепятствовать посредством неустоек. Особого вещного иска на случай, если нельзя было прибегнуть к аресту заложенной вещи, не существовало - довольствовались так называемой ДельтаИотаКаппаЭта ЭпсилонКсиОмикронИпсилонЛямбдаЭтаДзета. Существование же последней служит доказательством неразвитого состояния аттической юриспруденции.

Первоначально ДельтаИотаКаппаЭта ЭпсилонКсиОмикронИпсилонЛямбдаЭтаДзета назначалась для обратного получения насильственно отнятого владения и ближайшим образом, вероятно, вещей недвижимых; впоследствии указанное юридическое средство было предоставлено истцу, который осуществлял вошедшее в законную силу судебное решение и препятствовался кем-либо в удержании в залог той вещи, в отношении которой он имел закладное право на основании названного судебного решения. Впрочем, упомянутое юридическое средство признавали за истцом даже и помимо указанной попытки к удержанию в залог просто как actio rei judicatae. Наконец ДельтаИотаКаппаЭта ЭпсилонКсиОмикронИпсилонЛямбдаЭтаДзета была признана за ипотекарием в случае, если владелец препятствовал его вступлению во владение заложенным объектом. Неизвестно, однако, имела ли место ДельтаИотаКаппаЭта ЭпсилонКсиОмикронИпсилонЛямбдаЭтаДзета лишь против тех приобретателей, которые знали в момент приобретения владения о существующем ипотечном праве, или также и против bonae fidei possessores; несомненно лишь, что владение, продолжавшееся в течение долгого времени, не могло быть оспариваемо. Подобно тому как не существовало специальной actio hypothecaria, так не было и особой actio pigneratitia in personam, посредством которой должник мог бы требовать от кредитора по уплате долга выдачи объекта залога, а по продаже залога - оставшихся у кредитора излишка. По-видимому, в подобных случаях применяли иск о поклаже и преследовали кредитора, который отказывал в возвращении вещи (АльфаПиОмикронОмикронТауЭпсилонРоЭтаСигмаАльфаИота ПиАльфаРоАльфаКаппаАльфаТауАльфаИпсилонЭтаТауИпсилонДзета) посредством иска. Может быть применяли также и ЭпсилонИотаДзета ЭпсилонМюФиАльфаНюОмегаДзета КаппаАльфаТауАльфаСигмаТауОмикронТауАльфаОмикронИотаДзета или совершенно общую СигмаИпсилонНюИпсилонЭтаКаппаОмегаНю ПиАльфаРоАльфаБэтаАльфаСигмаИотаДзета.

Заложенными вещами афинский кредитор мог пользоваться, не отдавая отчета в приносимом этими вещами доходе, но наряду с этим он должен был принимать на себя и соответствующие издержки касательно этих вещей. Гораздо более, однако, важным полномочием кредитора считалось и в Афинах право продажи залога. Последнее принадлежало кредитору, даже если закладной договор и не сопровождался соответствующей оговоркой о продаже.

В случае если сумма, вырученная при продаже залога, не покрывала суммы долга, то кредитор мог продолжать взыскание остающейся суммы, согласно чему, обратно, должник сохранял за собою право на получение излишка. Непосредственного запрещения lex commissoria в Афинах хотя и не существовало, тем не менее несомненно, что практическое осуществление названной оговорки stricti juris представляло затруднения ввиду организации афинской судебной части.

Возникновение ипотеки в римском праве <1> произошло незаметно. Установление залога путем простого договора, не сопровождаемого передачей владения, прежде всего практиковалось, вероятно, при отдаче внаймы. Нанимателями являлись обыкновенно не римские граждане, но перегрины. В то время как римские граждане большею частью имели в Риме собственные земли, перегрины, поставленные в необходимость пребывать по своим делам в Риме, не имели возможности вследствие отсутствия у них jus commercii покупать римские земли. Отыскать за себя поручителей перегринам было нелегко, а между тем ввиду возможности ежеминутного удаления перегринов за пределы римской юрисдикции лицо, отдававшее свою собственность внаймы перегринам, очевидно, особенно нуждалось в обеспечении своих прав. Единственным выходом из такого затруднения было установление залога. При этом, однако, не могло быть и речи о том, чтобы наниматель передавал лицу, отдающему внаймы, владение своим движимым - нередко единственным - имуществом; он не мог также согласиться перенести на отдающего внаймы владение своими движимостями и затем испросить это владение обратно - precario, потому что ему не было расчета заключать договор, по которому бы он мог быть ежеминутно и совершенно произвольно лишен владения предметами, необходимыми для жизни.

<1> § 7, I, de actionibus; 4. 6. 1. 9, § 2 D., de pign. act., 13. 7; Isid. Orig., V, 25. 24.

Поэтому обыкновенно довольствовались простым закладным договором, причем отдающий внаем имел единственное, но в то же время достаточное обеспечение в праве воспрепятствования удалению нанимателю со всем его имуществом (illata), пока не было заплачено за наем.

Впоследствии способы обеспечения требования, практиковавшиеся при договоре найма, стали применяться и при арендном договоре <1>. Обыкновенно колон не имел ничего, кроме своего имущественного инвентаря. В обеспечении прав лица, отдающего в аренду, этим инвентарем заключалась мысль, родственная с мыслью о вышеуказанном обеспечении при найме. In jure cessio была затруднительна и рискованна, немедленная же передача владения инвентарем лицу, отдающему в аренду, - невозможною. Таким образом, и здесь ретенция имущества (illata) арендатора первоначально была единственным средством обеспечения прав лица, отдающего в аренду, хотя успех этого средства далеко не всегда равнялся успеху его при договоре найма.

<1> Договор найма практиковался в Риме, несомненно, ранее, чем аренда имений, развитию которой препятствовало то, что римляне склонны были заниматься земледелием лишь настолько, насколько это могло быть совершаемо через рабов.

Таким образом, арендный договор содействовал дальнейшему развитию закладного права. Факт такого содействия сохранился в понятии римлян до позднейших времен вследствие того, что формулы закладных исков прежде всего были рассчитаны на защиту отдающего в аренду землевладельца и что закладные права, установленные для обеспечения другого рода требований, были защищаемы лишь посредством исков, созданных по аналогии <1>.

<1> § 3, I, de interdictis, 4. 15; § 7, I, de actionibus, 4. 6.

Так развивалась в Риме идея об установлении залога путем простого договора. Фактически, однако, обеспечение землевладельца, состоявшее в запрещении и препятствии удалению арендатора с заложенными движимостями, становилось все более и более шатким по мере расширения территории римского государства. Оно могло быть достаточным, пока землевладелец имел арендатора постоянно перед глазами; арендатор же отдаленного имения, в отношении которого вследствие невозможности постоянного надзора отдачу в аренду предпочитали эксплуатации рабами, очевидно, мог уйти с арендуемой земли, забрав с собою все свое имущество, прежде чем землевладелец мог об этом узнать и принять соответствующие меры.

Такое положение дел побудило к установлению в видах более удовлетворительной защиты лиц, отдающих свою собственность в аренду, так называемого interdictum Salvianum <1>.

<1> Gaj., IV, 147: "Interdictum quoque quod appellatur Salvianum, adipiscendae possessionis causa conparatum est" (ср.: § 3, I, de interdictis, 4. 15; ср. также: Columella, de re rust. I, с. 7).

Время происхождения названного интердикта не может быть определено даже приблизительно. Можно лишь предполагать, что interd. Salvianum не было продуктом обычного права, подобно другим интердиктам, не носившим имени автора, но было обязано своим происхождением реформатору, имя которого перешло на самый интердикт. Содержание interd. Salvianum спорно ввиду того, что подлинный текст интердикта не сохранился, а имеющиеся указания касательно его содержания противоречивы. Общее изображение interd. Salvianum может быть сделано лишь при помощи гипотез, так как лишь таким путем могут быть согласуемы два нижеуказываемых факта, по-видимому, друг другу противоречащих.

В то время как, с одной стороны, несомненно, что interd. Salvianum могло быть направляемо не только против самого арендатора, но, согласно указаниям юристов Юлиана и Ульпиана, и против покупателя illata арендатора, против extraneus и против собственника заложенного имущества, а, по указанию Феофила <1>, даже и против каждого владельца заложенными вещами <2>, с другой стороны, оказывается, что interd. Salvianum было ограниченным юридическим средством, причем применение его, в особенности против неарендатора, владевшего иллатами, было поставлено в зависимость от известных условий. В пользу последнего говорит касающаяся interd. Salvianum конституция Кодекса Юстиниана <3>, равно как и то обстоятельство, что несмотря на существование interd. Salvianum оказалась надобность в образовании нового закладного иска, известного под названием actio Serviana.

<1> Theophilius, ad § 3, I, de interdictis, 4. 15.
<2> Отсюда, очевидно, должно быть отрицаемо воззрение, защищаемое в новейшее время, что interd. Salv. имело целью защищать землевладельца от аппрегензии заложенных вещей лишь со стороны арендатора.
<3> I. 1 C., de precario, 8. 9.

Но дело в том, что при проектировании разбираемого интердикта могли иметь в виду лишь такое положение землевладельца, когда он осуществлял свое юридическое владение заложенными вещами, привезенными на его землю через арендатора <1>.

<1> Это предположение разделяют Huschke (Studien, с. 373) и Rudorff (Pfandklagen, с. 221). Оба, однако, не делают соответствующих выводов.

Если же землевладелец оказывался в положении юридического владельца названными иллатами, то очевидно, что он мог не только утверждать свое владение посредством interdictum utrubi, но и приобретать обратно от третьих лиц посредством того же интердикта потерянное владение, причем, однако, против незаконного владельца он должен был вчинить иск в течение одного года, против законного же владельца - прежде чем владелец этот успеет провладеть в течение последнего года долее, чем истец <1>. Желая же поставить землевладельца в равное материальное положение с залогопринимателем, понятно, что должны были дать ему возможность получать обратно illata и увезенные с его земли, причем adipisci possessionem, подобно recuperare при intedictum utrubi, оставалось связанным известным сроком.

<1> Gaj., IV, 150; I. pr. D. de utrubi, 43. 31.

Подобным же образом было признано, что и interd. Salvianum не подлежит действию давности до тех пор, пока имущество (illata) арендатора остается на арендуемой земле, но что с момента увоза названного имущества interd. Salvianum может быть применяемо против арендатора, равно как и лица, знавшего об арендном отношении, лишь в течение одного года; против третьего же владельца, который, приобретая владение, не знал о существовании арендного отношения, применение interd. Salvianum приводило к желаемой цели лишь в случае, если ответчик владел заложенными вещами в течение меньшего времени последнего года, чем то, в течение которого вещи эти находились на арендуемой земле. Доказательством того, что право на применение interd. Salvianum принадлежало землевладельцу лишь с вышеуказанным ограничением, служит также форма интердикта. Форма эта была, как и форма interd. utrubi, по образцу которого было создано interd. Salvianum и к которому оно примыкало в общем ряду интердиктов, прогибиторною <1>, т.е. что претор запрещал владельцу оказывать сопротивление собственнику земли при увозе заложенных illata. Последствием же такой формы было то, что процесс вели cum poena, т.е. что ответчик, в случае если притязание истца оказывалось основательным, подвергался тяжелому наказанию. Подобный процесс мог также иметь место, когда дело шло о владельце, только что получившем владение движимою вещью и не сделавшемся еще superior в interd. utrubi; когда же такой процесс применялся в отношении владельца, который владел в течение долгих лет, тогда, очевидно, он являлся неблагоразумным и слишком жестоким.

<1> Это мнение разделяют: Dernburg (Pfandr. I, с. 59); Rudorff (Pfandkl., с. 210); Bachofen (Pfandr., с. 13); Keller (Recension, с. 977).

Приведенные рассуждения, по мнению Дернбурга <1>, разъясняют и указание (I.1 C., de precario, 8. 9; Gordianus, a. Aristoni):

<1> Dernb., Pfandr. I, с. 60.

"Si, te non remittente pignus, debitor tuus ea, quae tibi obnoxia sunt, venumdedit, integrum tibi jus est ea persequi, non interdicto Salviano (id enim tantummodo adversus conductorem debitoremve competit), sed Serviana actione, vel quae ad exemplum ejus instituitur utili adversus emtorem exercenda P. P. Vl. Id. Septemb. Pio et Pontiano conss. 238".

В цитированных словах содержится, очевидно, ответ спрашивающему, который, по всей вероятности, указывал, что арендатор продал без его согласия более половины года тому назад часть illata, и интересовался знать, потерял ли он, спрашивающий, свое закладное право в отношении проданных вещей или он может пользоваться interd. Salvianum. На это император и отвечал, что если согласие на продажу дано не было, то закладное право не потеряно (integrum est), но что interd. Salvianum в данном случае может быть применяемо лишь относительно должника и арендатора; против покупателя же можно пользоваться лишь actione Serviana относительно предметов, которые tempore conventionis состояли уже в имуществе арендатора, и actione Serv. util. относительно тех предметов, которые арендатор приобрел впоследствии.

Об указанной выше своеобразной давности interd. Salvianum в Юстиниановой компиляции, без сомнения, не должно было быть и речи, почему ссылки на нее в разбираемом месте и не имеются и самые слова interd. Salvianum вычеркнуты. Весьма, однако, понятно, что в Юстинианово время ввиду того, что интердикт потерял свой специфический характер вследствие уничтожения прежнего процесса, указанные ограничения иска считались непрактичными, тем более что своеобразные нормы interdictum utrubi этого прототипа interd. Salvianum были в то время также отменены.

На основании вышеизложенного можно заключить, что interd. Salvianum остановилось как бы на полдороге. Нет ничего удивительного поэтому, что со стороны землевладельцев, за которыми было признано закладное право на имущество (illata) колона, вскоре были заявлены новые, еще большие претензии. Почему, в самом деле, получив право на illata, спустя короткое время землевладельцы имели менее прав, чем те, которым колон уступал вещь впоследствии? Ведь и фидуция давала длящееся право против каждого третьего лица, которое получало вещь впоследствии, а первоначально намерение колона заключалось, очевидно, в желании доставить землевладельцу право, подобное тому, которое порождала фидуция. Названным притязаниям уступил претор Сервий, установив actio Serviana <1>, вследствие чего землевладелец, которому были заложены illata его арендатора, получал право вчинять вещный иск против каждого владельца заложенною вещью, до тех пор пока его притязание не уничтожалось или не получало удовлетворения. Когда именно была введена actio Serviana, неизвестно. По-видимому, однако, все говорит против прежде весьма распространенного предположения, что actio Serviana была введена Сервием Сульпицием, другом Цицерона. Известно, что названный Сервий Сульпиций вовсе не занимал должности городского претора и что поэтому actio Serviana, несомненно, происхождения более древнего. Имена Сервиев Сульпициев встречаются в списках высших должностных лиц уже с первых годов республики (уже с 253 r. a. u. c.) и постоянно повторяются. Весьма вероятно поэтому, что actio Serviana была предложена одним из членов названной влиятельной семьи, но определить, кем именно это было сделано, невозможно.

<1> § 7, I, de actionibus, 4. 6.

Вышеуказанным, по-видимому, могут быть разъяснены недоумения многих о том, почему закладные иски развились впервые при арендных отношениях, а не при более древнем и более распространенном pignus. Закладные иски возникли не ввиду случаев, в которых залогоприниматель владел заложенным объектом, ибо в таких случаях кредитор обыкновенно бывал доволен, будучи достаточно защищен своим владением. Они не могли также возникнуть и при закладных договорах, при которых кредитор не вступал ни в какое фактическое отношение к вещи, ибо заключение таких договоров стало благоразумным лишь после того, как претор установил закладной иск, которым можно было пользоваться для их защиты. Наиболее удобной почвой для возникновения закладного иска было именно арендное отношение, при котором кредитор не оставался без всякой защиты, но при котором существующая защита оказывалась недостаточною.

Реформа, произведенная actione Serviana, хотя сначала ограничивалась лишь узкой областью сельской аренды, тем не менее в основании своем имела мысль, что всякий кредитор, в пользу которого собственник установил закладное право посредством простого договора, без передачи владения заложенной вещью, получал вследствие этого право, преимущественное перед правами прочих лиц, которые приобретали вещные права относительно той же вещи лишь впоследствии. В этом же заключался зачаток преобразования всей системы закладного права.

В общее употребление залог в форме ипотеки вошел лишь постепенно. Применяя новую форму залога в таких случаях, когда цивильное закладное право, равно как и pignus, были немыслимы, например когда выдавалась ссуда под залог корабля или груза, впоследствии мало-помалу можно было бы обратиться к фидуции, но установление ипотеки было удобнее для контрагентов.

Завершение начавшегося развития было сделано претором путем установления постоянной actio quasi Serviana, называемой также actio hypothecaria, для защиты всякого рода закладных договоров <1>, а не только связанных с арендным отношением.

<1> § 7, 1, de actionibus, 4. 6: "Item Serviana et quasi Serviana, quae etiam hypothecaria vocatur, ex ipsius praetoris jurisdictione substantiam capiunt. Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quae pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur; quasi Serviana autem, qua creditores pignora hypothecasve persequuntur".

Время установления actio quasi Serviana спорно. Большинство <1> относит признание полной исковой силы за простым договорным залогом ко времени после Цицерона - к эпохе, следовательно, вполне окрепшего преторского влияния, когда преторское право было признано вполне самостоятельным источником гражданского права. Такое предположение, по-видимому, подтверждается тем, что в сочинениях многих писателей, которые занимались анализом всякого рода юридических отношений, об ипотеке упоминается очень редко, главным же образом лишь касательно земель, лежавших в греческой части государства.

<1> Hugo, Rechtsgesch., с. 449; Schweppe, Rechtsgesch., § 288.

Вернее, однако, предполагать, что actio quasi Serviana происхождения гораздо более древнего и появление ее следует отнести ко времени аннибальской войны или к непосредственно следующим за нею десятилетиям. В защиту такого предположения имеются внешние свидетельства и внутренние основания. Особенно убедительными являются указания на закладное право у Плауция и Теренция. В названных указаниях нельзя видеть ссылки ни на pignus, ни Hafiducia. В выражении же pignori opponere должно видеть национальное выражение, принятое для обозначения залога в форме простого договора <1>. Хотя как Плауций, так и Теренций, говоря о договорном залоге, и указывают, что местом действия названных договоров большею частью являлась Греция, тем не менее выбор выражения (pignori opponere) указывает на то, что мы имеем дело с институтом, ставшим уже национальным. Но прежде чем был установлен соответствующий иск, прежде чем могли рассчитывать на защиту посредством actio quasi Serviana, очевидно, что никто не мог довольствоваться залогом в форме pignori opponere земель, домов. Отсюда можно признать, что и известные закладные формулы, сохранившиеся в сочинении Cato Cens. (de re rustica, с. 146), были применяемы ввиду actio quasi Serviana. Названные формулы предполагали судебное признание закладного договора, они трактовали о judicium, которое должно было иметь место в Риме, они же содержали определение, что унесенное имущество должно было быть возвращено domino, что без соответствующего иска оставалось бы мертвою буквой. Ввиду же того, что в указанном случае вовсе не имел места арендный договор, очевидно, что применение в данном случае interd. Salvianum было затруднительно и мы можем тем более думать об actio quasi Serviana, что вышеназванные указания Плауция и Теренция делают вероятным, что actio quasi Serviana была уже известна и в употреблении. Установление actio quasi Serviana составляет поворотный пункт в истории закладного права. То, что прежде цивильное право доставляло путем пространных, часто затруднительных форм, а именно независимость права кредитора от позднейших распоряжений залогодателя, защиту против позднейших приобретателей, то теперь доставлял простой договор. И если при этом не могли опираться на цивильное право, но должны были обращаться к услугам претора, то практически такой недостаток чувствовался тем менее, чем чаще возобновлялся эдикт претора, чем чаще и общее он применялся. Для юриста-историка, однако, представляет интерес не только факт введения названного юридического средства, но являются достойными внимания и определения касательно условий, наличность которых требовалась претором для выигрыша дела. Ввиду этого весьма важно обратиться к рассмотрению формул соответствующих закладных исков.

<1> Указанным выражением пользуется позднее и Катулл (ad Furium, 26).

Знание формулы закладных исков важно для уразумения начал теории закладного права потому, что в формуле непосредственно отражается правовоззрение того времени, когда впервые была пропонирована actio quasi Serviana. Кроме того, формула представляет интерес еще и ввиду того, что юристы при создании доктрины закладного права, несомненно, должны были считаться с сопровождавшими формулу клаузулами и определениями, если даже они и не привязывались рабски к словам формулы. Отсюда обращение к формуле может облегчить понимание аргументаций названных юристов, сомнений, которые они должны были разъяснять, и препятствий, которые должны были побеждать.

Было бы, однако, крайне ошибочно видеть в немногих словах исковой формулы ключ к уразумению общего развития римского закладного права. Теория закладного права развилась прежде всего из внутренней природы закладного отношения как вещного права; исковая формула стояла на втором плане и имела для указанного развития значение лишь условное. Это подтверждает даже поверхностное сравнение формулы actio quasi Serviana с доктриной развитого закладного права.

К сожалению, мы не имеем от классического времени ни одного указания, которое передавало бы названную формулу во всей полноте. Сохранились различные фрагменты, отдаленные намеки на части формулы, но более определенных известий касательно внешней формы иска не имеется.

Некоторые ученые <1> полагают, что закладной иск сообщался при посредстве фикции о том, что вещи переходят в собственность истца как будто на основании манципации (formula fictitia), причем указывают, что претор выставил для разбираемой цели in factum actio. Большинство же юристов-историков <2> утверждают, что в разбираемой формуле претор не обращал внимания на цивильное право, но просто перечислял фактические условия кондемнации (actio in factum). Согласно третьему воззрению <3> закладной иск первоначально был fictitia и лишь впоследствии получил форму a. in factum. Но перемена однажды пропонированной формулы была не в духе римского права. Содействовать устранению встречающихся недостатков старались посредством интерпретации, exceptiones, actiones utiles, и нелегко решались заменить старую форму иска, к которой примыкали интерпретация и выработка новых юридических принципов, новой формой. Во всяком случае при наличности такого изменения новая формула была бы названа по имени ее творца, а не носила бы имя прежней формулы. Между тем как на изменение названия разбираемого иска никаких указаний не имеется.

<1> Напр., Muhlenbruch, Cess.
<2> Francke, Civil. Abh., с. 117; Keller, Litisc., с. 217 (примеч. 27) и Recens, с. 981 и сл.; Huschke, Lindes-Zeitschr., Bd. 20, с. 168; Rudorff, Pfandkl., с. 206.
<3> Bachofen, Pfandr., с. 39. и сл.

Наиболее поэтому верным будет признание разбираемого иска за actio in factum concepta <1>.

<1> Ср.: Dernb., Pfandr. I, с. 78.

Если бы судья на основании фикции рассматривал залогопринимателя как собственника, то закладной иск как actio in rem был бы идентичен в своих деталях с иском о собственности, между тем как такой идентичности вовсе не существовало.

Был бы разбираемый иск actio fictitia, то очевидно, что перегрины не могли бы получать право ипотеки относительно итальянских земель, тогда как несомненно, что общая тенденция заключалась в привлечении в оборот и капиталов, принадлежавших перегринам.

Нельзя также признать, что formula fictitia была более древнею, чем actio in factum. Наконец, в пользу признания actio hypothecaria за actio in factum говорит еще и то, что в источниках не осталось никакого следа фикции, ни малейших намеков на нее, тогда как если бы подобная фикция существовала, то, несомненно, она обратила бы на себя внимание римских писателей и мы имели бы от них хоть какие-нибудь соответствующие указания <1>.

<1> Касательно материальных составных частей формулы наиболее ясные намеки сохранились в следующих местах источников:

I. 13, § 1 D., ad SC. Vellej., 16. 1;

I. 19, C., de usuris, 4. 32;

I. 11, § 4 D., qui pot., 20. 4;

I. 13, § 4 D., de pign. et hyp., 20. 1;

I. 30, § 1 D., de exc. rei jud., 44. 2;

I. 6, pr. D., quib. m. pign., 20. 6.

Общий вид разбираемой формулы, по всей вероятности, был следующий:

    "Judex esto... Si paret Stichum q. d. a. Lucii Titii in bonus fuisse eo
tempore, quo inter Aulum Agerium et Lucium Titium convenit, ut Stichus q.
d. a. propter pecuniam creditam <1> Aulo Agerio pignoris nomine sit
obligatus eamque pecuniam solutam non esse neque eo nomine satisfactum esse
m m
neque per A A stare quominus ea pecunia solvatur nisi Numerius Negidius
m m
A° A° arbitratu tuo testituet, judex N N A° A° quanti Stichus q. d. a.
erit, condemna s. n. p. a.".
<1> Ср.: I. 4 D., de pign. et hyp., 20. 1.

Впереди всего, таким образом, указывалось состояние in bonis залогодателя, потому что в этом заключалось основание вещной силы иска, вследствие чего формула приближалась к цивильным виндикациям.

Согласно приведенной формуле очевидно, однако, что условия, которые претор считал необходимыми для признания основательным иска лица, пользовавшегося actione quasi Serviana, относились к развитой доктрине закладного права совершенно так же, как эскиз относится к законченной картине, как определения законов XII т. относятся к развитому, хотя и на них же основанному jus civile.

Как в общем, так и в деталях развитие подчинялось внутренним законам и было вполне самостоятельным.

Так, согласно буквальному смыслу формулы требовалось, чтобы заложен был именно тот предмет, который составлял объект закладного иска, тогда как согласно развитой доктрине закладное право сохраняется даже и в том случае, когда с объектом залога произошли видоизменения <1>. Далее, в то время как формула имеет в виду установление залога - propter pecuniam, потому что первоначально имели в виду случаи ссуды, юриспруденция, выходя за пределы формулы, признала возможность установления залога и для обеспечения требования другого рода <2>. Формула требовала, чтобы стороны заключали договор об установлении залога, причем кредитор мог виндицировать от владельца заложенную ему вещь даже и до наступления условия, под которым эта вещь была заложена; позднейшая же юриспруденция препятствует применению разбираемого иска в названном случае, т.е. до наступления срока условия. С другой стороны, позднейшая юриспруденция смотрит на закладное право не только как на средство, которым частные лица, заключающие закладной договор, обеспечивают самих себя, но признает, что посредством залога и закон может охранять те притязания, которые он берет под свою защиту под предлогом pignus tacite constituitur. Наряду с этим под понятие закладного права было подведено и pignus praetorium; было признано также, что закладное право может быть устанавливаемо посредством односторонних завещательных распоряжений. Сколь ни глубоко, по-видимому, основание требования формулы, чтобы закладываемый объект tempore conventionis был in bonis залогодателя, тем не менее позднейшая юриспруденция признает закладное право совершенным лишь в случае, если залогодатель состоит собственником закладываемой вещи, тогда как in bonis был как собственник, так и bonae fidei possessor; в последнем же позднейшая юриспруденция охраняет право собственника и права его наследников лишь посредством exceptiones.

<1> Существование же узуфрукта, напр., при таких обстоятельствах, очевидно, должно бы было прекратиться (I. 29, § 2 D., de pign. et hyp., 20. 1; ср.: I. 5, § 2 D., quib. m. ususfr., 7. 4).
<2> I. 9, § 1 D., de pign. act., 13. 7.

С течением времени признается также возможным закладывание будущих приобретений. Ввиду же actiones utiles закладное право становится возможным даже в случае, если залогодатель не был собственником во время заключения закладной сделки, но приобрел владение впоследствии. Разбираемая формула не указывает также того, какие предметы могут быть закладываемы и насколько запрещение отчуждения данных объектов препятствует их закладыванию. Точно так же формула ничего не говорит о закладывании требований и сервитутов.

Что касается до условий прекращения закладных исков, то развитие произошло и в этом отношении. В то время как формула знала лишь solutio долга да satisfactio должника, позднейшая юриспруденция выработала целый ряд оснований прекращения закладного права, о которых формула не дает ни малейшего понятия и которые осуществлялись посредством exceptiones. Так, некоторые законные основания погашения требований прекращают и установленное с целью обеспечения этих требований закладное право; закладное право уничтожается также приобретением залогопринимателем собственности на заложенную вещь; точно так же longi temporis praescriptio служит к освобождению владельца от действия закладного иска. Одним словом, различие между состоянием института закладного права, как оно выражалось в actio quasi Serviana, и развитым закладным правом обнаруживается в любом из взятых отношений. Таким образом, очевидно, что сводить изображение современной догмы закладного права к интерпретации ипотекарной исковой формулы <1> совершенно невозможно. Невозможно это еще и потому, что названная формула не дает - да и не может давать - никаких указаний ни о материальных полномочиях залогопринимателя, ни о праве на владение и узуфрукт, ни о праве продажи и ее юридических последствиях, ни об очереди нескольких закладных прав, ни о юридическом положении залогодателя.

<1> Как это пытался, но не успел сделать Bachofen (Pfandr.).

С введением залога в форме ипотеки продолжавшийся практиковаться залог в форме pignus приобрел ту защиту, которая выработалась для залога в форме ипотеки. Идея закладного права приобрела, таким образом, одинаковое выражение как в ипотеке, так и в pignus. Особенность pignus - владение заложенною вещью - не имела теперь существенного значения и самое понятие pignus отождествлялось с понятием hypotheca.

В связи с этим впоследствии слово pignus стали употреблять в значении более широком вследствие отнесения к понятию pignus как типических случаев заклада в форме pignus в его первоначальном виде, так и случаев, подходивших под понятие ипотеки.

Ввиду такого расширенного значения слова pignus, согласно указанию юриста Марциана, например, различие между pignus и hypotheca сводится лишь к различию названий.

"Inter pignus autem et hypothecam, - говорит Марциан <1>, - tantum nominis sonus differt".

<1> I. 5, § 1 D., de pign. et hyp., 20. 1.

Подобным же образом в § 7, I, de actionibus, 4. 6 хотя и указывается на особенности hypotheca в сравнении с pignus, тем не менее ввиду однородности исков, присущих залогопринимателю как при ипотеке, так и при pignus, говорится, что

"inter pignus autem et hypothecam, quantum ad actionem hypothecariam, nihil interest".

Таковы основные черты общей истории развития римского закладного права.

В заключение необходимо сделать еще несколько дополнительных замечаний касательно общего развития права продажи при договорном залоге.

Ввиду того, что закладное право не принадлежит к правам, назначение которых состоит в доставлении непосредственного пользования известными выгодами, но имеет в виду лишь доставление обеспечения известного требования и удовлетворение по этому требованию, имеет своею задачею доставление пользования в видах обеспечения кредита всеми годными для того средствами, очевидно, что необходимо должно быть признано право продажи залога. Хотя и несомненно, что обеспечение залогопринимателя достигается и простым правом владения заложенной вещью, потому что владение названною вещью со стороны кредитора, препятствуя пользованию должника, тем самым составляет косвенное средство принуждения к уплате долга, а пользование кредитора плодами заложенной вещи доставляет прямое возмещение, тем не менее указанные полномочия ведут к цели залога лишь медленно и неопределенно, тогда как быстрое достижение названной цели обусловливается интересами кредита и требуется согласно задаче всего института закладного права. Продажа залога дает возможность моментального удовлетворения кредитора, причем, передавая в его распоряжение всю ценность вещи для погашения требования, она приводит к быстрому и вполне совершенному разрешению существующего отношения. Ввиду сказанного несомненно, что право продажи залога должно являться существенною составною частью всякого развитого закладного права. Если и встречаются законодательства, в которых продажа залога, по крайней мере в отношении недвижимостей, допускается лишь в ограниченном виде или по общему правилу даже отрицается, то основанием этому является одностороннее преследование тенденции закрепления земельной собственности за известными лицами и фамилиями. Это тенденция преследовалась в Германии в период Средних веков; остатки ее сохранились и до настоящего времени. Но в Риме, где свободное отчуждение земельной собственности было с древнейшего времени принципом, где никогда не существовало объективных препятствий права продажи залога, несомненно, что названное право продажи могло быть признано издавна.

И действительно, как мы видели выше, право продажи было санкционировано при фидуции; закладное же право государства, предиатура, основывалась даже исключительно на праве продажи, принадлежавшем государству.

Признание принципиального права продажи залога за creditor pigneratitius было тем не менее результатом продолжительного развития. Отсутствие права продажи нельзя отрицать в то время, когда pignus занимало второстепенное место в деловом обороте, когда применялось главным образом в обороте между соседями и знакомыми, где осуществление строгого права продажи было бы неудобно. Потребность признания права продажи за ипотекарием, так же как это право принадлежало кредитору, которому вещь была фидуцирована, обнаружилась лишь после того, как расширилась сфера действия договорного залога, лишь после того, как залог в форме простого договора получил юридическую защиту вследствие установления actio Serviana и actio quasi Serviana, и после того, как стали пользоваться ипотекой с целью обойти формы фидуции.

Удовлетворение названной потребности встречало, однако, весьма существенные затруднения. Каким образом, спрашивается, кредитор, который не имел права собственности на заложенную вещь, мог передавать право собственности на эту вещь третьему лицу, когда согласно основному фундаментальному принципу nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet <1>.

<1> I. 54 D., de R. J., 50. 17.

Ввиду несогласия между потребностями жизни и утвердившимся юридическим принципом обратились, как мы видели выше, к компромиссу. Прибавляли к закладному договору, в случае если кредитор не устанавливал lex commissoria, выраженное соглашение о продаже залога и из него выводили полномочие кредитора продавать заложенную вещь, передавать право собственности на нее покупателю. Когда последовало такое нововведение, хотя и невозможно указать с точностью, тем не менее нельзя утверждать, подобно Бахофену <1>, например, что полномочие ипотекария впредь до императорского времени ограничивалось пользованием плодами заложенной вещи, что соглашение о продаже возникло лишь незадолго до Ульпиана. Согласно указаниям древних писателей обычай соглашения о продаже залога должен быть признан происхождения весьма древнего <2>. Необходимость особого установления названного соглашения сохранилось тем не менее до 1-го столетия империи. Еще и в эту эпоху продажа залога, совершаемая при отсутствии названного соглашения, считалась недействительною, рассматривалась как furtum и влекла за собою наказание.

<1> Bachofen, Pfandr., с. 157.
<2> Ср.: I. 15, § 32 D., de injuriis, 47. 10; I. 35 D., de pign. et hyp., 20. 1.

Такое заключение подтверждается указанием Яволена (I. 73 D., de furtis, 47. 2; libro 15, ex Cassio):

"Si is, qui pignori rem accepit, quum de vendendo pignore nihil convenisset, vendidit, aut antequam dies venditionis veniret, pecunia non soluta, id fecit, furti se obligat".

Подобным же образом Гай ставит право продажи залога в зависимость от соответствующего соглашения.

"Ex diverso, - говорит Гай (II, 64), - agnatus furiosi curator rem furiosi alienare potest ex lege XII tabularum... item creditor pignus ex pactione, quamvis ejus ea res non sit. Sed hoc forsitan ideo videatur fieri, quod voluntate debitoris intellegitur pignus alienari, qui olim pactus est, ut liceret creditori pignus vendere, si pecunia non soluatur".

Аналогичные же указания встречаются нередко и у других классических писателей. Таким образом, полномочие, которое практически является самым важным в области закладного права, должно было быть специально оговариваемо при заключении закладного договора. Положим, что и при установлении фидуции должно было прибавлять выраженный договор о продаже заложенной вещи, но при фидуции это практиковалось вовсе не для того, чтобы дать кредитору возможность передавать право собственности, но лишь для того, чтобы устранить ответственность в judicium fiduciae, ибо при фидуции все было связано с выраженными и формальными объявлениями.

В императорское время необходимость соглашения о продаже залога является уже откликом прошедшего времени. Сохранение названного соглашения может быть объяснено лишь расположением древнего права к словесному выражению, преобладанием выраженного над невыраженным, которые продолжали сохраняться и в имперский период. Но остановиться в таком состоянии развитие не могло.

В позднейшее классическое время империи, как указано выше, особого выраженного соглашения о продаже fiducia, равно как и pignus, уже не требуется; признается, что даже выраженное при заключении закладного договора запрещение кредитору продавать залог в случае неуплаты соответствующего долга не может лишать кредитора прямого средства прекращения закладного отношения.

Таким образом вырабатывался взгляд на право продажи залога как на нечто само по себе вытекающее из закладного договора, как на нечто необходимое (venditio ex necessitate facta (Paulus, I. 9 pr. D., de distr. pign., 20. 5)).

Впрочем, вышеуказанное pactum de vendendo с древнейшего времени было поставлено в весьма выгодное положение даже и тогда, когда оно устанавливалось без соблюдения соответствующих правил. Нормально pactum de vendendo должно было быть принимаемо безлично (in rem), т.е. чтобы к продаже заложенной вещи были уполномочены не только сам залогоприниматель, но и его наследники <1>. Однако если названный договор касался лишь личности заключившего его кредитора, то и тогда юриспруденция посредством benigna interpretatio признавала право на продажу залога не только за залогопринимателем, но и за его наследниками <2>.

<1> Пример подобного понимания представляет договор, упоминаемый в I. 4 C., de pign. act., 4. 24: "Pactum vulgare, quod proposuistis, ut, si intra certum tempus pecunia soluta non fuisset, praedia pignori vel hypothecae data vendere liceret, non adimit debitori adversus creditorem pignoratitiam actionem".
<2> I. 8, § 4 D., de pign. act., 13. 7; ср.: I. 7, § 8 D., de pactis, 2. 14.

Далее, по общему правилу побочные договоры, прибавляемые к bonae fidei contractus с целью расширения прав контрагента, должны были быть оговорены in continenti непосредственно при заключении плавного договора <1>. Ввиду этого должно было бы требовать для действительности pactum de vendendo, заключения его также не иначе, как в момент установления закладного отношения; между тем юриспруденция признала действительность соглашений о продаже, даже если они были прибавляемы к закладному отношению впоследствии <2>. Этим же юриспруденция косвенно признала, что в данном случае идет речь вовсе не о чуждом закладному отношению полномочии кредитора, но именно о развитии, о ближайшем подтверждении прав кредитора, вытекающих из принадлежащего ему закладного права.

<1> I. 7, § 5 D., de pactis, 2. 14; I. 72 pr. D., de contr. emt., 18. 1; I. 13 C., de pactis, 2. 3.
<2> I. 4 D., de pign. act., 13. 7.

Как указано выше, с половины 2-го столетия допускали продажу залога, даже если и не было сделано условия о продаже, даже если существовала оговорка, запрещавшая продажу залога, если только кредитор три раза приглашал должника к уплате долга <1>.

<1> Paul., rec. sent. II, 5, § 1: "Creditor si simpliciter sibi pignus depositum distrahere velit, ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur".

Необходимость троекратного объявления придавала процессу формальность, делала напоминание настоятельнее, облегчала возможность извещения должника, находящегося в отсутствии, давала, наконец, должнику известный срок, в течение которого он мог добыть средства, необходимые для уплаты долга. На число же денунциаций могло иметь влияние то, что число "3" было у римлян торжественным числом при всяких очищениях. Известий о том, какой промежуток времени должен был быть между тремя денунциациями, не имеется. Несомненно, однако, что в данном случае римляне руководствовались обычаем, о котором специально не высказывались. Новейшие ученые спорят о названном промежутке. Одни <1> утверждают, что указанные промежутки должны были быть определяемы свободным усмотрением судьи; другие же <2> высказываются за такие промежутки времени, из которых было бы ясно, что напоминание должнику не привело к цели. Но тогда в случае неуплаты напоминание должно было бы быть повторено, так как неуплата срочного долга тотчас же после интерпелляции становится просрочкой. Вероятнее всего предполагать <3>, что 10-дневный срок, соблюдавшийся между тремя эдиктами претора <4>, должен был соблюдаться и в разбираемом случае <5>.

<1> Напр., Sintenis, Pfandr., с. 510.
<2> Напр., Vangerow, Pand., § 379.
<3> Dernb., Pfandr. I, с. 89.
<4> I. 69 D., dejudiciis, 5. 1: "per intervallum non minus decem dierum".
<5> Donellus, de pignoribus, cap. 12.

Такой промежуток времени, не будучи короток настолько, чтобы он не мог принести пользы должнику, не был в то же время настолько длинен, чтобы мог быть тягостным для кредитора и ослабляющим формальный характер акта.

В тот момент, когда было принято положение, что троекратная денунциация доставляла залогопринимателю право продажи даже и в случае существования оговорки, запрещавшей продажу, в тот момент завершилось принципиальное видоизменение закладного права. В тех пор право продажи вошло в состав закладного договора. Прибавление особого соглашения о продаже могло облегчить формальности, но ни в каком случае не могло быть рассматриваемо как источник права продажи <1>. В соглашении касательно продажи вещи ради удовлетворения известного требования стали видеть установление закладного права <2>.

<1> I. 46 D., de acquir. r., 41. l; ср.: I. 12, § 10 D., qui pot., 20. 4. 1. 5; § 21 D., ut in poss., 36. 4. 1. 78; § 4 D., de legatis, II, I. 25; § 14 D., fam. ercise, 10. 2.
<2> I. 3, § 2 D., qui pot., 20. 4; ср.: I. 1, § 1 D., de pign. et hyp., 20. 1.

Между тем практика сделала еще дальнейший шаг к облегчению продажи; допустив продажу залога во всех случаях, когда продажа эта не запрещается закладным договором даже и после одной денунциации, т.е. так, как будто касательно продажи существовало особое соглашение. Это вытекает из указания Ульпиана в lib. 41, ad Sebinum, I. 4. D., de pign. act., 13. 7, которое первоначально, по всей вероятности, стояло в связи с I. 28 D., de contr. emt., 18. 1. Из той же книги. Указание это следующее:

"Si, convenit de distrahendo pignore sive ab initio, sive postea, non tantum venditio valet, verum incipit emtor dominium rei habere. Sed et si non convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen jure utimur, ut liceat distrahere, si modo non convenit, ne liceat; ubi vero convenit, ne distraheretur, creditor, si distraxerit, furti obligatur, nisi ei ter fuerit denuntiatum, ut solvat, et cessaverit".

Первая фраза приведенного фрагмента, очевидно, исходит из предположения, что продажа залога возможна лишь вследствие особого о том соглашения, и взята, по всей вероятности, из сочинения Массурия Сабина, которое комментирует Ульпиан. Начиная же со слов sed etsi, следуют, несомненно, слова самого Ульпиана, в которых он и указывает на позднейшее воззрение, принятое в его время in praxi. Здесь Ульпиан, как легко видеть, существенно, однако, отклоняется от вышеприведенного указания Павла (rec. sent., II, 5, § 1). В то время как Павел требует, чтобы в случае отсутствия специального соглашения о продаже залога имели место три денунциации, Ульпиан не требует подобной формальности.

Такая контроверза римских юристов может, однако, быть объяснена тем, что Павел, согласно более раннему воззрению, видит в случае, если при установлении залога право продажи не оговорено, безусловное молчаливое обещание реституции заложенной вещи, но вместе с тем и исключение права ее продажи; Ульпиан же, исходя из воззрения позднейшего времени, опирается на презумпцию, что в случае умолчания о продаже залога соглашение о таковой продаже как естественная составная часть закладного договора должно быть супплировано сообразно намерению сторон. Ввиду продолжавшегося развития учения о закладном праве подобные различия во мнениях не должны представляться удивительными, и нет никакого основания согласовывать насильственным образом указания названных двух юристов <1>. Особенно же неверно считать общим правилом римского права <2>, что продажа залога в случае отсутствия соответствующей о ней оговорки хотя и не была недействительна, по Павлу, но, по указанию Ульпиана, не составляла furtum. Воззрение Ульпиана получило подтверждение в рескрипте Гордиана:

<1> Cp.: Gluck, Bd. XIX, с. 385.
<2> Bachofen, Pfandr., с. 177.

"...si cessante solutione creditor, non reluctante lege contractus... distraxit, revocari venditionem iniquum est (I. 7, C., de distr. pign., 8. 28).

Это же воззрение перешло и в Юстинианово право, тогда как изречение Павла не было принято в сборник Юстиниана.

Между тем то обстоятельство, что первоначально право продажи залога не считалось необходимою составною частью прав creditor pigneratitius, что в древнейшее время для продажи залога требовалось наличность особого о том соглашения, привело некоторых новейших писателей к утверждению, что право продажи залога, равно как и удовлетворение кредитора из суммы, вырученной от продажи залога, принципиально чуждо понятию закладного права, что и в позднейшем праве право продажи залога не столько составляет существенное содержание pignus, сколько является его постоянным спутником, что право продажи представляется правом, принципиально отдаленным от закладного права, хотя фактически всегда с ним и соединенным <1>. Но указанные выводы стоят в несомненном противоречии с общим характером и целями закладного права, равно как и с общим историческим развитием римского закладного права. Хотя несовершенное закладное право можно себе представить и без права продажи, хотя простое pignus, стоя на низкой ступени развития, и не заключало в себе права продажи без особой о том оговорки, тем не менее именно ввиду того, что в указанном состоянии видели несовершенство, что признавали отсутствие права продажи противоречащим цели закладного права, именно ввиду этого римские юристы и превзошли такое несовершенство при выработке ипотеки и возвели право продажи залога на степень интегрирующей составной части договорного залога, подобно тому как прежде это право составляло качество цивильных видов залога - фидуции и предиатуры. Историческое развитие закладного права доказывает несомненно, что на право продажи смотрели как на полномочие, безусловно свойственное развитому закладному праву. Вещный иск, actio Serviana, был соединен с залогом в форме простого договора также лишь с течением времени, но подобно тому как нельзя утверждать, что вещный иск против владельца не принадлежит к существенным составным частям римского закладного права, так точно нельзя смотреть и на право продажи залога - как на нечто случайно и лишь внешним образом связанное с закладным правом.

<1> Buchel, Erort., 2. AufI., с. 195; Sintenis, Pfandr., с. 504; Bachofen, Pfandr., с. 273.

Печатается по: Струкгов В.Г. О закладе долговых требований

(de pignore nominum). 2-е изд., доп. и перераб.

СПб.: Типолитогр. Р. Голике, 1891. С. V - XV, 1 - 74

/"Вестник гражданского права", 2011, N 5/

(ЧАСТЬ ВТОРАЯ)

В настоящем номере публикуется вторая часть малоизвестной работы дореволюционного отечественного цивилиста В.Г. Струкгова, посвященная проблеме залога прав (pignus nominis). Вторая часть посвящена изложению структуры понятия pignus nominis, его соотношению со смежными конструкциями и догматическим теориям залога прав. Учитывая актуальность этой проблемы в настоящее время, данный материал может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: залог прав, fiducia, pignus nominis, римское право, цессия, уступка права требования.

This volume of the journal contains the second part of a little-known study of prerevolutionary scholar V.G. Strukgov, which is devoted to the problem of pledge of rights (pignus nominis). The second part deals with the structure of pignus nominis concept, its correlation with the resembling constructions and dogmatic theories of pledge of rights. Due to the urgency of this topic at the present time, the study of Strukgov can be recommended for a wide readership.

Key words: pledge of rights, fiducia, pignus nominis, Roman law, cession, assignment of claims.

Пособия <1>.

<1> Не имея, к сожалению, под руками некоторых из приводимых сочинений и не желая тем не менее лишать читателя возможности ознакомления с ними, считаю долгом оговориться, что я цитировал их на основании ссылок, существующих в других сочинениях, внушающих к себе более или менее полное доверие ввиду известности имен их авторов.

Donellus, Comm. de pign. et hyp., 1557 - Tract. de pign. atque hyp.

Negusantius, Tract. de pign. et hyp., 1699.

Cujac., Ad rec. sent. Pauli.

Juncker, De hyp. Nominum, 1729.

Gestering, Ueber die Schuldverb. als Obj. des Pfandr., 1812 - Pfandrecht, 1816.

Huschke, De pignore nom., 1820.

Gaupp, De nominis pign., 1820.

Sintenis, Pfandrechtl. Streitfr., 1835 - Pfandrecht, 1836.

Muhlenbruch, Cession, 3. Aufl, 1836.

Trotsche, Verpfaundungs-Recht des Phandgl., 1840.

Buchka, De pignore nom., 1843.

Bachofen, Pfandrecht, 1847.

Delbruck, Uebernahme fremd. Schuld., 1853.

Мейер, Древнее русское пр. залога, 1855.

Windscheid, Actio, 1856.

Bahr, Cession (в Jahrb. fur Dogmatik, 1857, Bd. I, c. 351).

Sohm, Subpignus, 1864.

Salpius, Novation, 1864.

Dernburg, Pfandrecht (1860, 1864).

Schmid, Cession, 1866.

Bremer, Pfandrecht, 1867.

Godin, De pignus nom., 1868.

Pfaff, Geld als Mitt. pfandr. Sicherstell., 1868.

Eberhard, Verpf. v. Ford., 1869.

Stocker, Ueber die Grunds. d. Lehre v. Pfandr. an Ford. (в Archiv fur pr. Rechrsw., Bd. VII, 1870).

Chaufton, De nom. pign., 1873.

Hottineanus, De pignore nom., 1875.

Marcus, Verpf. aussteh. Ford., 1876.

Hellwig, Verpf. und Pfand. v. Ford., 1883.

Vigneron, De pignus nom., 1884.

Oertmann, Fiducia im rom. Privatr., 1890.

Учебники пандектного права: Seuffert, I, § 207; Puchta, § 208; Keller, § 202; Vangerow, I, § 368, примеч. 1; Windscheid, I, § 239; Brinz, II, § 349; Dernburg, I, § 293.

ПЛАН ИССЛЕДОВАНИЯ

Отдел I. Pignus nominis по источникам римского права и в литературе.

  1. Общее определение понятия pignus nominis.

Указания римского права. Неприменимость вышеуказанных исторических форм залога к закладу nomina. Время возникновения pignus nominis. Его прототип.

Положение вопроса в современной науке. Три группы теорий, имеющих в виду разъяснить конструкцию pignus nominis.

Начало цессии в римском праве и современное о ней учение. Mandatum actionis как юридическая сделка, однородная с делегацией. Обращение последней в современную цессию, которая переносит требование. Рассмотрение источников. Доказательство господства в классическом периоде римского права делегационной точки зрения. Доказательство развития цессионного понятия до Диоклетиана. Дальнейшее развитие понятия о цессии. Юстинианово право и право современное. Цессия как акт передачи имущества. Ее causa. Воззрения юристов. Прежнее учение. Донелл; Мюленбрух; Пухта. Новейшие учения. Критика положений о том, что цессия переносит лишь осуществление требования и что она не основывает сингулярной сукцессии. Практические выводы из установленного понятия о цессии. С цессией цедент перестает быть уполномоченным в отношении требования; должник же, несмотря на это, освобождается в случае уплаты цеденту bona fide. Денунциация со стороны цессионара отнимает у должника право ссылаться на незнание о цессии. Оспаривание господствующего воззрения на значение денунциации. Воззрение Виндшейда. Воззрения О. Бэра. Предпочтение более раннего цессионара позднейшему. Обратное требование истинного кредитора против мнимого владельца требования. Должно ли направлять condictio indebiti должника против цедента или против цессионара? Цессия вещных притязаний. Положение цессионара относительно должника, в особенности касательно доказательства легитимации. Воззрения юристов. Обязанность римского procurator'а устанавливать cautio de rato. Значение последней. Применение его к цессионару. Вид этого обязательства в современном праве: цессионар отвечает перед должником за свое уполномочение в отношении требования. Последствия принятого положения для выяснения отношения должника к цессионару и цессионара к цеденту. Дальнейшие выводы из таких отношений. Взаимные отношения прав различных претендентов на одно и то же требование.

Цессионные теории в применении к разъяснению юридической природы заклада долговых требований. Теория условной цессии. Мюленбрух. Теория ограниченной цессии. Дернбург; Эбергард; Экснер; Ганаусек; Мансбах.

Теория прав на права. Зом. Бремер.

Общее заключение.

ОТДЕЛ I. PIGNUS NOMINIS ПО ИСТОЧНИКАМ РИМСКОГО ПРАВА И В ЛИТЕРАТУРЕ 2. Общее определение понятия pignus nominis

Указания римского права. Из изложенной выше истории развития римского закладного права очевидно, что ни одна из указанных форм залога: ни фидуция, ни pignus, ни hypotheca - не могли быть применяемы для установления обеспечения требования кредитора, коль скоро объектом заклада являлась не вещь, а долговое требование.

О применении фидуции не могло быть и речи ввиду того, что залог в форме фидуции устанавливался посредством mancipatio или in jure cessio, которые не могли быть применяемы к требованиям <1>. Pignus же и hypotheca не могли быть применяемы даже по аналогии, потому что как владение правом требования, так и вещное право на требование были совершенно чужды римскому воззрению.

<1> Ср.: Gaj., II, 38.

Между тем из того, что Помпоний <1>, например, говорит о nomen pignori datum без указания, что в этом заключается что-либо особенное, несомненно следует, что закладывание долговых требований практиковалось уже в первой половине второго столетия империи. Определить время возникновения исследуемого института более точно невозможно.

<1> I. 13 § 2 D., de pign. et hyp., 20. 1.

Каким же образом, спрашивается, могла быть достигнута цель сделать ответственною за долги и ту часть имущества, которая состояла в требованиях? Практический смысл римских юристов нашел выход в доставлении залогопринимателю actio utilis против должника залогодателя.

Указания касательно общего определения понятия pignus nominis мы имеем в следующих местах источников.

l. 18 pr. D., de pign. act. 13. 7 (Paul.): "Si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a Praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia, et debitorem adversus me, si cum eo experiar, teuatur. Ergo si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis; si vero corporis alicujus, id, quod acceperis, erit tibi pignoris loco".

l. 20 D., de pign. et hyp., 20. 1 (Ulp.): "Quum convenit, ut is, qui ad refectionem aedificii credidit, de pensionibus jure pignoris ipse creditum recipiat, etiam actiones utiles adversus inquilinos accipiet cautionis exemplo, quam debitor creditori pignori dedit".

l. 7 C., de her., 4. 39: "Postquam eo decursum est, ut cautiones queque debitorum pignori darentur, ordinarium visum est, post nominis venditionem utiles emtori, sicut responsum est, vel ipsi creditori postulanti dandas actiones".

l. 4 C., quae res p. obl., p. 8. 17: "Nomen quoque debitoris pignorari et generaliter et specialiter posse, jam pridem placuit. Quare si debitor is satis non facit, cui tu credidisti, ille, cujus nomen tibi pignori datum est (nisi ei, cui debuit, solvit, nondum certior a te de obligatione tua factus), utilibus actionibus satis tibi facere usque ad id, quod tibi deberi a creditore ejus probaveris, compelletur, quatenus tamen ipse debet".

Ближайшим образом защита conventio de pignore nominis была, следовательно, обязана своим происхождением преторам, которые, опираясь на авторитет респондирующих юристов, пропонировали actio utilis залогопринимателя, в случае если объектом залога являлись долговые требования. Весьма вероятно также предположить, что первоначально заклад долговых требований практиковался исключительно в форме передачи кредитору долговых документов. В пользу такого предположения говорит внутреннее основание, так как в указанной передаче заключалась внешняя аналогия с доставлением владения вещью, причем как вследствие владения вещью, так и здесь вследствие владения документом в большинстве случаев у залогодателя отнималась фактическая возможность распоряжения залогом к невыгоде кредитора; кредитору же давалась косвенная возможность понуждения должника к уплате долга.

Сказанное подтверждается источниками, потому что, как мы видели выше, юрист Ульпиан, говоря <1> о закладе недокументальных требований, ссылается на залог cautio ("cautionis exemplo"), а римские юристы, как известно, употребляя выражение "exemplo", всегда указывают на применение по аналогии юридического положения, уже известного к какому-либо новому случаю <2>. Термин же cautio, когда он не употребляется для обозначения стипуляционного акта или квитанции, означал именно долговой документ, обыкновенно свидетельствовавший о договоре займа <3>.

<1> I. 20 D., de pign. et hyp., 20. 1.
<2> Ср.: Salpius, Novat., с. 411 - 413.
<3> Ср.: Gneist, Formelle Vertr, с. 233 - 243; Bahr, Anerkennung, § 33; Brissonius, de. v.s.

Таким образом, можно признать, что прототипом pignus nominis была pigneratio cautionis и что закладывание всякого рода nomina развилось лишь впоследствии <1>.

<1> Что слово nomen в позднейший период римского права принимается для обозначения всякого рода долгов, это следует из вышеуказанных: I. 20 D., de pign. et hyp., 20. 1; I. 18, pr. D., de pign. act., 13. 7; I. 4 C., quae res p. obl. p., 8. 17 и I. 4 D., de V. S., 50. 16.

Exner (Kritik, с. 150, примеч. 283), однако, утверждает, что в вышеприведенных местах источников римского права слово nomen принимается в значении долгового документа (Schuldschein), потому что nomen не может обозначать ни долга, ни требования с родительным падежом должника за собою. Но такой взгляд, очевидно, неправилен ввиду I. 11 § 13 D., de legatis, III: "si nomen quis debitoris exegeris" (ср. также: I. 17, 19 D., de her., 18. 4), где слово nomen означает во всяком случае долг, что и совершенно понятно в зависимости от римского обычая, согласно которому кредитор записывал имя своего должника в приходо-расходную книгу. Указанное значение слова nomen объясняется также тем, почему под nomina обыкновенно понимали денежные долги. В позднейшее время такое значение слова nomen сделалось даже обычным ввиду того, что codices accepti et expensi совершенно уже вышли из употребления. Обобщение слова nomen в смысле признания его за известное долговое требование независимо от его основания ясно выражено также в Базиликах (Basil., I. II, t. 2, с. 4), где говорится, что "..." (ср.: Iuncker, de hyp., § VIII; Gesterd., ueb. die Sch... с. 10, 12, 13; Huschke, de pign. n. c. II. A. c. V: Gaupp, de nom. p., с. 8: Muhlenbr., Cess.; Hottin., de pign. Nom., с. 58: Salpius, Novat., § 15, 16; Salkowski, zur L. v. d. Novat., с. 10).

Отсюда, очевидно, не может быть принято предположение Беккера <1>, что pignus nominis развилось в связи с понятием о генеральной ипотеке. Последняя была специальным видом закладывания с коллективным обозначением наличного и будущего имущества должника. Cautio же о требовании, еще не существующем, но при этом закладываемом, быть не могла, и распространение генеральной ипотеки на требования залогодателя, имеющие возникнуть в будущем, стало возможным лишь после того, как для заклада требования исчезла необходимость передачи его документа <2>.

<1> Krit. V. J. Schr., Bd. XV, с. 539.
<2> Ср.: I. 5 C., quae res. p. obl. p., 8. 17.

О легальном закладном праве на требования впервые упоминается в интересах фиска в Конституции от 240 г. и рескриптах от 293 и 294 гг., далее мы встречаем соответствующие указание в l. 30 § 1 D., ad l. Aqu., 9. 2 и наконец в целом ряде других мест источников позднейшего классического времени относительно вещных залогопринимателей по поводу притязаний, основанных на деликте в отношении залога. Такое обстоятельство не может, однако, иметь значения для разъяснения понятия о закладе долговых требований, потому что ко времени позднейших классических юристов указанный вид заклада был и без того уже в общем употреблении. Большое значение для истории развития pignus nominis мог бы иметь институт римского права, известный под названием pignus in causa judicati captum, если бы за ним нельзя было отрицать характер закладного права.

Положение вопроса в современной науке. Наряду с указанными скудными данными источников, касающимися определения общей природы pignus nominis, в литературе мы встречаем ряд попыток представить более полную конструкцию pignus nominis путем искусственных дополнений непосредственных указаний источников посредством обращения к различного рода положениям римского же права, но относящимся к pignus nominis лишь по аналогии.

Начиная от глоссаторов и вплоть до настоящего столетия институт заклада долговых требований подвергался разработке весьма мало <1>. При этом обыкновенно довольствовались передачей немногочисленных изречений римских институтов касательно pignus nominis и с неизменным повторением рассматривали лишь следующие три вопроса. В первом вопросе об условиях certioratio, исключающей право взыскания со стороны залогодателя; во втором о юридической природе actio utilis, принадлежащей залогопринимателю, и в третьем вопросе о том, какие exceptiones принадлежат залогодателю <2>.

<1> Древнейшей монографией о pignus nominis, насколько мне известно, является сочинение: Iuncker, de hypotheca nominum, 1729.
<2> Ср.: Huschke, de pign. nom., с. 44 - 47, 51 - 56.

В XIX в., напротив, вопрос о закладе долговых требований стали исследовать с особою тщательностью, и он стал, можно сказать, даже излюбленной темой для диссертаций.

Существующие теории, имеющие в виду разъяснить конструкцию pignus nominis, могут быть сведены к трем основным воззрением: 1) теория, которая видит в закладе долгового требования условную его цессию; 2) теория, которая видит в закладе требования ограниченную цессию; 3) теория, которая, отбрасывая понятие цессии, рассматривает в качестве следствия заклада требования возникновение права на заложенное право.

Начало цессии в римском праве и современное о ней учение. Ввиду важности того значения, которое имеет теория цессии для решения вопроса о конструкции заклада долговых требований <1>, что и выражается в факте вовсе не случайного обращения лучших писателей о pignus nominis к объяснению его в зависимости от теории цессии; с другой же стороны, ввиду весьма основательных соображений касательно учения о цессии, высказанных одним из руководителей современной немецкой науки права О. Бэром, я позволю себе, прежде чем перейти к ближайшему рассмотрению выяснения общей природы pignus nominis в связи с существующими в науке тремя группами теорий, остановиться на более подробном изучении сущности и значения цессионных воззрений Бэра.

<1> "Indiquer le chemin parcouru par la cession de creances, - говорит Vigneron (du pign. nom., с. 21), - c'est donner la marche qu'a suivie en meme temps l'hypotheque de la creance".

В области имущественных прав, говорит Бэр <1>, замечается различие, смотря по тому, в какой мере форма этих прав благоприятствует свободному их обороту, смотря по тому, склоняются ли он более к принципу подвижности или принципу неподвижности. В римском праве примеры такой противоположности представляют собственность и обязательство. Концентрированное полномочие, каким может быть охарактеризовано римское dominium, которое делало собственность способною к передаче почти совершенно независимо от прав других лиц и было ограничено лишь немногими jura in re aliena, в высшей степени благоприятствовало свободному обороту. Римское же обязательство (obligatio) было, напротив того, по первоначальной своей идее неразрывно связано с личностью кредитора. Когда римское право было реципировано в Германии, то в последней оно нашло положение вещей, во многом совершенно иное, чем в Риме. Собственность на самый важный объект имущества, землю, была - по крайней мере по своей практической форме - совершенно другою, чем римское dominium. Германская собственность отнюдь не была исключительным правом одного лица - с ней были связываемы самым разнообразным образом права различных товариществ, семей, феодальные и пр. обязательственные отношения, вследствие чего чрезвычайно стеснялся оборот собственности, хотя наряду с этим оборот германской собственности на движимости вследствие принципа "Hand muss Hand wahren", был еще благоприятнее, чем оборот римского dominium. Реципированное римское право не имело в виду тотчас вытеснить такое положение вещей, и признававшийся принцип подвижности должен был - по крайней мере в отношении собственности на недвижимости - уступить принципу неподвижности, признававшемуся германским правом. Напротив того, римское обязательство при своем вторжении в современную жизнь не встретило подобного сопротивления. Начало практической реализации передачи требования и таким образом начало возможности имущественного обмена прав требования было сделано уже в позднейшем римском праве вследствие допущения сделки, известной у нас под названием цессии. Указанное римское правообразование удовлетворяло сначала и современной юридической жизни. Только в торговом обороте развивалась жизнь более оживленная, вызывавшая новые виды обязательств (вексель и проч.), которые составляли противоположность римским обязательствам именно потому, что касательно передачи их действовали принципы более либеральные, заимствованные из области учения о собственности. Большие перемены, происшедшие в торговых сношениях, не остались, однако, без влияния и на общее правообразование. Все имущественные права получили стремление перейти из состояния неподвижности в состояние подвижности. Такое же стремление, насколько оно получало удовлетворение, должно было повлиять совершенно различным образом на институты собственности и обязательственного права. В отношении первого оно должно было содействовать приближению к римскому учению, в отношении последнего - к удалению от римской догмы. Отсюда в области германской земельной собственности мы видим все большее и большее исчезновение так называемых Naherrechte, Reallasten, Hufen- и Leiheverbande, причем вся тенденция нового времени была направлена на то, чтобы превратить немецкую земельную собственность в римское dominium.

<1> Bahr, Cess., с. 352.

В области же обязательственного права шли далее по дороге, проложенной векселем, и таким образом завершали цепь новых формаций, которые составляют нечто среднее между обязательством и собственностью и которые выражаются в виде бумаг на предъявителя, бумажных денег и т.п.

В обыкновенном гражданском обороте, т.е. неторговом, сохранилась между тем идея римского обязательства с его передаваемостью посредством цессии. Для цессии теория выставляла прежнее римское учение, причем особенно после того, как в новое время снова проснулось историческое стремление, примкнули к идее установления in rem suam procurator, которая первоначально действительно лежала в основе римской цессионной сделки. Однако даже поверхностное знакомство с судебной практикой доказывает несомненно, что цессия и относящиеся к ней институты ввиду разнообразия в случае цессии играют в современной юридической жизни гораздо более значительную роль, чем та, на которую указывает недостаточная разработка этого института в источниках римского права.

В новейшее время, впрочем, даже и до Бэра, взгляд на цессионара как на in rem suam procurator многими уже оставлена ввиду того, что у нас обязательство подлежит свободной передаче совершенно так же, как и всякий другой имущественный объект, и ввиду утверждения, что самая цессия в настоящее время с внутренней стороны представляет нечто совершенно иное, чем цессия в римском праве. Опровергаемый одними указанный взгляд находит, однако, и защитников, признающих римское воззрение на цессию за воззрение, вполне подходящее и для современной жизни. Подобный спор должен быть признан, впрочем, чисто теоретическим и потому бесплодным подобно спорам многих других юристов, которые нередко вместо того, чтобы исходить из конкретных вопросов, и ввиду их испытывать руководящие принципы, останавливаются на рассмотрении общих положений, причем сами часто едва ли знают о том, есть ли производимый ими спор о вещах или только спор о словах.

Спорят, например, о том, есть ли еще в настоящее время цессия mandatum in rem propriam; переносится ли при помощи цессии самое право обязательства или только его выполнение; не содержит ли в себе цессия сингулярную сукцессию и т.п., причем спорящий, по всей вероятности, стал бы в тупик, если бы он должен был отвечать о практическим значении подобных вопросов.

Известные положения о том, что до получения известия о цессии debitor cessus может еще освободиться от долга, уплатив цеденту, что цессионар должен считаться с возражениями цедента, что после извещения о цессии должник не должен исполнять распоряжения цедента и что должник уполномочен на представление возражений, основанных на личности цессионара, эти положения должны быть вне спора. С другой стороны, существует много весьма важных практических вопросов, решение которых стоит в связи с сущностью цессии.

Сюда относятся вопросы о том:

Имеет ли цедент до денунциации должника со стороны цессионара право на получение уплаты долга или может ли должник, получив известие о цессии не через денунциацию, а каким-либо иным путем, делать на основании этого возражения?

Какой вид извещения о цессии достаточен для того, чтобы обязать должника не исполнять дальнейших распоряжений цедента?

В случае существования нескольких цессионаров одного и того же требования идет ли впереди тот, которому ранее цедировано, или тот, который раньше денунциировал?

Может ли первый цессионар, когда цедент или второй цессионар взыскал по требованию, настаивать на возвращении полученного?

Связан ли должник, уплативший мнимому цессионару и затем присужденный ко вторичной уплате по данному требованию, для обратного требования уплаченного правилами относительно condictio indebiti?

Имеет ли цессионар право на получение цессионных документов?

Принадлежит ли лицам, которые предъявляют притязания на одни и те же требования, право взаимного иска на утверждение их полномочия относительно данного требования?

И наконец, какие средства защиты против опасности многократной уплаты принадлежат должнику, который привлекается к ответственности одновременно несколькими лицами по одному и тому же требованию?

Обо всех этих вопросах как в теории, так и на практике господствуют нередко весьма неясные и ошибочные взгляды. С практической точки зрения особенно важен последний из указанных вопросов. При современном широком обороте требований можно ежедневно видеть, как на одно и то же требование имеют притязания два, три и более лиц. Наряду с первоначальным кредитором один осуществляет в отношении данного требования цессию, другой - законное закладное право, третий - так называемую фингированную цессию и т.д. - и все это на основании несомненных юридических фактов. Перед всеми этими претендентами должен отвечать должник. Касательно его поднимаются различные фактические и юридические вопросы, с которыми связано предпочтение различных претендентов на одно и то же требование, и если в решении этих вопросов не будет однообразия, то должник нередко может быть вынуждаем к двойной уплате. Правильная же теория цессии может устранить подобные неудобства.

Первоначально сделка, которая составляла основание современной цессии, была действительно не чем иным, как mandatum ad agendum, чисто формальным полномочием на присвоение процессуальным путем предмета данного требования, совершаемое за кредитора. Впоследствии, однако, из отношений между цедентом и цессионаром развилась новая самостоятельная юридическая сделка, которая переносила исковое право, основанное на требовании, как право совершенное, через что и самое требование поднималось на степень предмета обычного оборота.

Отсюда - начало развития настоящего понятия о цессии. Указанное развитие началось уже в классическом праве, но получило завершение лишь в современной юриспруденции. Согласно с вышеуказанным, цессия в современном значении, по мнению Бэра <1>, составляет юридическую сделку, которая совершенно подобно традиции собственности на известную вещь переносит исковое полномочие, вытекающее из требования, даже можно сказать, собственность на требование, из имущества цедента в имущество цессионара. На отношения цессионара к debitor cessus это развитие существенного влияния не оказало. Поэтому насколько идет речь о правах должника, настолько и теперь еще цессионар должен быть рассматриваем согласно принципам относительно procurator первоначального кредитора. И это должно проявляться не только в обыкновенно связываемых с этим положениях, что цессионар должен допускать возражения со стороны цедента и т.п., но отсюда же должны быть делаемы и другие процессуально весьма важные выводы. Дело науки, говорит Бэр <2>, прежде всего романистов, - в противоположность текущим стремлениям времени удержать указанную римскую точку зрения и развить ее - не только потому, что она римская, но и потому, что она соответствует современным потребностям юридической жизни. Этого, однако, не сделали и через то поставили должника в крайнее стеснение. Ввиду сказанного Бэр и ставит своею задачею выяснение истинного воззрения на сущность цессии и в связи с этим возможное устранение тех опасностей, которыми окружается должник, вследствие неясностей и ошибок современной теории. Ближайшую же цель рассуждения Бэра составляет доказательство того, что вещная легитимация цессионара есть отношение, которое должно быть не только доказано, но в то же время и гарантировано должнику.

<1> Bahr, Cess., с. 361.
<2> Там же.

В римском праве, где понятие цессии не было вполне выработано, для передачи права кредитора третьему лицу существовали следующие способы.

  1. Кредитор мог уполномочить третье лицо требовать от должника соответствующей уплаты долга.

В этом заключалось в то же время уполномочение должника на погашение долга путем уплаты третьему лицу.

Уполномочение на принятие уплаты не было, однако, имущественным сообщением. Указанное уполномочение основывало лишь личное отношение между кредитором и третьим лицом. Касательно этого отношения применяли принципы мандата, хотя и не вполне подходящие, потому что договор мандата принципиально был рассчитан в интересах мандата (это ясно из присущей мандату actio mandati directa), тогда как в разбираемом случае названное уполномочение должно было служить в интересах уполномоченного. Как мандат, так и разбираемое уполномочение рассматривались как подлежащие произвольному прекращению и не переходящие по наследству. Если кредитор давал одно и то же уполномочение нескольким лицам, то каждый из них был одинаково уполномочен к получению уплаты; впереди же шел тот, кто получал уполномочение ранее. Если должник отказывался уплатить третьему лицу, то последнее не имело совершенно никакой возможности принудить к уплате, потому что права иска ему передаваемо не было. Сообщаемое третьему лицу уполномочение доставляло лишь известное полномочие, но не собственное право, имеющее вещное, материальное содержание, - лишь полномочие на будущее приобретение имущества, реализуемое путем действительно произведенной уплаты. Отсюда совершенно последовательно можно признать, что юридическая цель (causa) сообщения третьему лицу содержания права требования считалась выполненною не с момента уполномочения, а лишь со времени соответствующей уплаты долга.

Указанные принципы становятся очевидными еще более, если заметить, что они имеют силу еще и теперь относительно спорной юридической сделки, известной в германском праве под названием "перевод долга" (Assignation), где они, выступая во всей чистоте, отражаются в положении: "Anweisung ist keine Zahlung".

  1. Кроме вышеуказанного уполномочения третьего лица на принятие уплаты, кредитор мог уполномочить третье лицо стипулировать от должника сумму долга по данному требованию. Этот путь приближается уже ближе к цели передачи прав требования, потому что если должник соглашался на стипуляцию, то прежний кредитор переставал быть кредитором и вместо него кредитором становилось третье лицо, причем требование последнего, т.е. новое требование, имело с прежним требованием общий объект и общего должника. Такой вид передачи мог практиковаться с внешней стороны довольно успешно. Согласно этому, мы и видим у Гая <1> наряду с упоминанием о неотчуждаемости обязательств указание на такой практический суррогат передачи обязательств. Но если мы посмотрим на действительную юридическую структуру разбираемого явления, то мы увидим, что в указанном случае не передавалось прежнее обязательство, но создавалось новое, которое разрешало (новировало) прежнее обязательство и в таком виде в измененной форме уделяло третьему лицу имущественное содержание прежнего обязательства. Это вновь созданное требование было тем менее идентично с прежним требованием, что не имело особых качеств последнего и было, как абстрактное право требования (формальное обязательство), совершенно от него независимо. Имущественное сообщение обусловливалось здесь не уполномочением со стороны кредитора, но действием (promissio) должника. Уполномочение и в данном случае доставляло лишь могущее быть прекращенным и ненаследственное полномочие на будущее приобретение. Полномочие это допускало возможность появления другого равноуполномоченного лица и зависело всецело от доброй воли должника. Юридически поэтому разбираемый вид передачи долга, называемый в настоящее время обыкновенно делегацией, совершенно приравнивался к вышеупомянутому переводу долга: как там, так и здесь имелось в виду допущение удовлетворения кредитора должником, но в одном случае непосредственным правом требования, в другом же - новым правом требования, соответствующим указанному предмету требования.
<1> Gaj., II, 38.

Оба рассмотренные способа не могли, однако, удовлетворить потребности свободной передачи требований. Если бы прекратили применение принципов мандата для уполномочения в принятии уплаты или долгового обещания и свели уполномочение к неотменяемой юридической сделке, то все-таки зависимость права, сообщенного третьему лицу от доброй воли должника, препятствовала бы видеть в названном уполномочении завершенную передачу имущества. Понятно, что указанная добрая воля отсутствовала, в особенности когда должник оспаривал требование, между тем как потребность передачи обязательств могла иметь место и в подобных случаях.

  1. Передача имущественного содержания требования могла быть, впрочем, совершаема еще и третьим путем. Для рассмотрения его необходимо прежде всего вспомнить, что древнейшему римскому праву <1> было совершенно чуждо современное понимание процесса как процесса руководимого и в случае надобности принудительно проводимого правительством в силу его призвания к осуществлению права, что гораздо более, согласно господствующему в то время воззрению, стороны, хотя и стесняемые силою обычая и практиковавшимся самовластием кредитора, тем не менее юридически подчинялись судебному решению добровольно.
<1> Ср.: Ihering, Geist des. rom. R. I, с. 156 и сл.

Основанием, таким образом, древнейшего римского процесса был договор сторон, может быть, даже действительный формальный договор - litis contestatio <1>. Посредством этого договора стороны соглашались признать силу не за прежним юридическим отношением, но лишь за тем, которое будет выяснено процессом и утверждено судьей <2>. Обязательство, возникающее из litis contestatio, имело совершенно одинаковую природу с обязательством, основанным на новирующей стипуляции <3>: оно уничтожало прежнее юридическое отношение, ставя на его место новое, формальное обязательство, которое пурифицировалось в судебном решении. Как кредитор, вместо того чтобы самому стипулировать от должника, мог передать долг третьему лицу, разрешив ему стипулировать вместо себя, так точно, вместо того чтобы самому активно участвовать в установлении процессуального обязательства, кредитор мог уполномочить на это третье лицо. Совершив litis contestatio за кредитора, указанное третье лицо становилось собственником вновь обоснованного процессуального обязательства совершенно подобно тому, как делегатар становился вместо первого кредитора собственником вербального обязательства через стипуляцию с должником.

<1> Ср.: Savigny, Syst. VI, с. 31.
<2> Gaj., III, 180.
<3> I. 3 § 11. D., de pecul., 15. 1: "...sicut in stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi".

Введение в процесс третьих лиц практически могло быть совершаемо с двоякою целью. Прежде всего с процессуальной целью - с целью ведения процесса через представителя (cognitor или procurator). В этом случае было все-таки необходимо окончательное реализирование юридического спора перенести обратно на первоначального кредитора, и это совершалось через посредство преторского эдикта, потому что, согласно определениям названного эдикта, первоначально уполномоченному лицу сообщали utiliter actio judicati, вытекавшую из решения в пользу представителя, равно как и иск, основанный на заключенных представителем процессуальных стипуляциях. В этом случае, следовательно, принятие третьим лицом участия в процессе имело в сущности лишь формальное значение. Но вступление в процесс третьих лиц могло происходить и с материальной целью - с целью действительного уделения третьему лицу имущественного содержания требования. Однако и в этом случае мы находим обозначение лица, вступающего в процесс, по его формальному положению словами cognitor или procurator, хотя и с разъясняющим прибавлением слова in rem suam. Согласно сказанному, сообщаемое кредитором третьему лицу полномочие на вступление в процесс в качестве cognitor или procurator in rem suam первоначально было сделкой, однородной с делегацией. Мы встречаем в источниках нередко даже обозначение указанного вида передачи требования словом delegatio <1>.

<1> I. 11, § 1 D., de novat, 46. 2: "Fit autem delegatio vel per stipulationem, vel per litis contestationem; I. 51 D., de pecul., 15. 1: "...in omnibus, quos idcirco teneri dicimus, quia habent actionem, delegatio pro justa praestatione sit". Впрочем, в других местах источников (ср., например: I. 2 C., de O. et. A., 4. 10; I. 1 и 3 C., de novat., 8. 42; Vat. Fragm., § 263) под delegatio разумеется специальный переход требования per stipulationem, наряду с которым упоминается еще и переход требования per litis contestationem. В настоящее время выражение "делегация" понимается, однако, лишь в указанном узком значении, потому что вследствие развившегося понятия о цессии mandatum ad agendum получило природу в сущности совершенно иную, чем mandatum ad stipulandum.

Действительно, имущественное приобретение третьим лицом считалось, как и при делегации, обоснованным не с момента уполномочения третьего лица кредитором, но лишь со времени фактического вступления первого в процесс - со времени завершения litis contestatio с должником. Пока это не произошло, до тех пор права уполномоченного к иску покоились на шатком основании подлежащего произвольному прекращению ненаследственного мандата, посредством которого между кредитором и третьим лицом происходило установление не обязательного союза, но вышеуказанного личного отношения.

С течением времени касательно названного искового полномочия развилось другое правовоззрение, вызванное следующими отношениями. С самого начала новирующее процессуальное обязательство в противоположность новирующей стипуляции имело особенность, заключавшуюся в том, что в нем сохранялись все качества прежнего обязательства. Нельзя было и думать о независимости процессуального обязательства от первоначального обязательства - о той независимости, которую носило стипуляционное требование, потому что процесс имел целью выведать все юридическое состояние данного притязания и вследствие этого было совершенно неправильно исключать в отношении процессуального обязательства действие тех эксцепций, которым подвергалось первоначальное обязательство. Также и акцессории первоначального требования (привилегии, закладные права и т.п.), которые прекращались при новирующей стипуляции, рассматривались как продолжающиеся при процессуальной новации neque enim deteriorem causam nostram facimus actionem exercentes, sed meliorem <1>.

<1> I. 29 D., de novat., 46. 2.

Процессуальное обязательство, отличавшееся от первоначального формально, материально, однако, было столь с ним однородно, что на первый взгляд могло быть рассматриваемо как идентичное. Так, характер обязательства сохранялся и в том случае, когда в процессе участвовал не первоначальный кредитор, но вместо него третье лицо, так что можно сказать, что вследствие вступления в процесс прокуратора на последнего переносилось прежнее обязательство.

С течением времени, однако, все более и более удалялись от воззрения на процесс как на продукт добровольного соглашения сторон и вместо того, все более приближаясь к современному воззрению, видели в судебном преследовании притязания - осуществление права принуждения, основанного на государственном порядке.

Несмотря на то что следы первого воззрения сохранялись в источниках, второе воззрение находило поддержку уже в классическое время. Отсюда mandatum ad agendum стало в значительную противоположность к mandatum ad stipulandum. При mandatum ad stipulandum, как и прежде, соглашение на стипуляцию делегатара зависело от воли должника; отказывать же в процессе с установленным in rem suam procurator должник не мог. Procurator in rem suam получал, таким образом, возможность принуждения должника манданта сделаться должником прокуратора, а через это и возможность реализирования притязания в свою пользу. С этой стороны, следовательно, уполномочение к иску превратилось в истинное право. Поэтому нужна была лишь наличность подобного же решения с другой стороны, т.е. против произвола кредитора, чтобы mandatum ad agendum обратилось в совершенно консолидированную сделку. Это и случилось через то, что уполномочение in rem suam procurator к вчинению иска, отбросив принципы мандата, стали рассматривать как не подлежащее произвольному прекращению и наследственное. Вследствие этого то, что до того было полномочием на юридическое приобретение, с течением времени превратилось в истинное юридическое приобретение. Указанное право принуждения должника и неотзываемость полномочия со стороны кредитора были двумя основаниями, благодаря которым в промежуток времени между уполномочением к иску и литисконтестацией право цессионара получало юридическое содержание, подобное вещному и потому способное вызвать имущественную передачу предмета. Названное юридическое содержание составляло право на вчинение иска, которое невольно влекло за собою право на подлежащее иску притязание.

Указанное развитие мы видим происходящим в римском праве весьма наглядно. Благодаря этому развитию mandatum ad agendum превратилось в своеобразную юридическую сделку совершенно другого характера, именно в цессию. Цессия, говорит Бэр <1>, есть договор, но не обязательственный, а вроде вещного <2>, аналогичный традиции. Как традиция переносит право на вещь, так цессия переносит вещное право, мыслимое как имущественный объект. Ввиду же того, что юридическое содержание обязательств состоит именно в исковом праве, можно сказать, что цессия переносит обязательство.

<1> Bahr, Cess., с. 371.
<2> Ср.: Savigny, Syst. III, с. 312.

С развитием понятия цессии литисконтестация, которая до того была носительницей подлежащего реализации между кредитором и in rem suam procurator имущественного обращения, должна была потерять это значение. Впрочем, литисконтестация и без того уже почти не имела оправдания в указанном отношении, потому что формальная сила ее была в упадке. Конститутивное действие литисконтестации, т.е. порождение нового формального обязательства, отступило почти совершенно на задний план уже в классический период римского права - сохранялась лишь ее новирующая сила, т.е. сила, консумирующая прежнее обязательство. Но и эта сила вскоре уступила преобразованию, которое произошло в учении об exceptio rei judicatae. Процесс стали считать лишь новой стадией прежнего юридического отношения. Тем более должны были быть склонны освободить имущественное обращение между кредитором и in rem suam procurator от литисконтестации последнего с должником и поставить его в зависимость от самого акта уполномочения к иску.

В области развитого понятия о цессии, таким образом, за литисконтестацией цессионара с должником сохранилось все-таки известное значение, хотя и второстепенное. Очевидно, однако, что если требование переходило на цессионара на основании одного договора между цедентом и цессионаром, т.е. без содействия и, может быть, без знания о том должника, то невозможно было бы признать за таким переходом требования столько действия, чтобы должник, если бы он добросовестно уплачивал своему первоначальному кредитору или каким-либо иным образом, но все же добросовестно погашал свой долг, должен был платить еще раз цессионару. Поэтому, чтобы обеспечить действительность искового права, приобретаемого цессионаром на основании цессии, нужно было, чтобы должник узнал о перемене личности своего кредитора. Служить же таким извещением могло весьма удобное начатие процесса цессионаром. Таким образом, с течением времени литисконтестация обратилась в акт, который не основывал более юридического отношения между цессионаром и должником, но лишь утверждал его.

Весьма скоро, однако, должна была зародиться мысль, что для указанной цели не требуется непременно литисконтестация и что, подобно последней, может служить и всякий другой вид извещения о цессии. Следствием же этого было то, что наряду с литисконтестацией в названном смысле стала употребляться простая денунциация со стороны цессионара, которая могла быть заменяема и каждым другим фактом, достаточно указывающим должнику на происшедшую цессию.

Такова общая история развития понятия о цессии требований. Подобно, однако, тому, как в области вещных прав наряду с вполне совершенным правом на вещь - собственностью существовали многие несовершенные права - jura in re aliena, так точно и передача обязательства могла быть менее совершенною, аналогичною указанным юридическим институтам, выработавшимся в области вещного права. Хотя большая часть jura in re aliena и не находила в обязательстве удобного для себя объекта, тем не менее узуфрукт и закладное право практиковались относительно требований довольно часто. И здесь понятие цессии как внешний характер юридической сделки было тем же самым - внутреннее же - материальное - содержание цессии (его не должно смешивать с causa cessionis) было определяемо природой передаваемого права на требование. Развитие понятия о цессии как обоснования этих прав совпало с общим их развитием. Заклад же долговых требований особенно способствовал указанному развитию цессионного понятия.

Таким образом, в классическое время мы видим почти исключительное господство делегационного понятия в противоположность современному цессионному праву. Но если участие в процессе и перестало зависеть от доброй воли должника и если mandatum actionis имело решительное преимущество перед уполномочением к принятию уплаты или к стипуляции, то все-таки в отношении кредитора in rem suam procurator присвоилось совершенным образом переданное ему право требования лишь посредством литисконтестации с должником. В этом смысле Ульпиан <1> замечает: "Fit autem delegatio vel per stipulationem, vel per litis contestationem", т.е. что передача долга становится совершенной лишь через то, что третье лицо или стипулирует от должника, или совершает литисконтестацию в качестве procurator кредитора. Подобным же образом юрист Павел <2> говорит:

<1> I. 11, § 1 D., de novat., 46. 2.
<2> I. 16 D., de procur., 3. 3.

"Ante litem contestatam libera potestas est vel mutandi procuratoris, vel ipsi domino judicium accipiendi".

Очевидно, что это изречение находило применение и относительно in rem suam procurator <1>. Изречение же юриста Павла (I. 32 D., de procur. 3. 3):

<1> Это подтверждает и след. Fragm. Vat. (§ 263):

"Eam, quae bona sua filiis per epistolam citra stipulationem donavit, si neque possessionem rerum singularum tradidit, neque per mancipationem praediorum dominium transtulit, nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit, nihil egisse placuit".

"Pluribus procuratoribus in solidum simul datis occupantis melior conditio erit, ut posterior non sit in eo, quod prior petit, procurator" -

несомненно, должно быть признано касающимся нескольких последовательно установленных in rem suam procuratores, причем если i. r. s. procurator совершил литисконтестацию, то требование становилось его собственностью и допускавшаяся против простого процессуального прокуратора translatio litis в отношении его применяема быть не могла <1>. Он мог бы употреблять требование также и для компенсации. Об этом говорит юрист Папиниан (l. 18 pr. D., de compens., 16. 2):

<1> I. 25 D., de procur., 3. 3: "Plane si dicat in rem suam se procuratorem datum, et hoc probaverit, non debet carere propria lite".

"In rem suam procurator datus, post litis contestationem, si vice mutual conveniatur, aequitate compensationis utetur".

В непосредственной связи с этим стоит продолжение того же фрагмента (§ 1):

"Creditor compensare non cogitur, quod alii, quam debitori suo debet, quamvis creditor ejus pro eo, qui convenitur ob debitum proprium, velit compensare",

т.е. что должник, привлеченный к ответственности, не может пользоваться для компенсации требованием третьего лица, хотя бы и с согласия последнего. Что и весьма натурально, потому что ответчик не становится еще собственником требования вследствие простой воли третьего лица без соблюдения формы, в которой он мог бы присвоить названное требование, ибо уполномоченный к осуществлению права требования становится истинным кредитором лишь post litem contestatam.

Указанное изречение Папиниана, основываясь, очевидно, на неразвитом понятии о цессии, не может быть применяемо к современному праву, где понятие о цессии получило полное развитие и где согласие третьего лица на пользование его требованием для компенсации действует как молчаливая цессия. Подобным же образом неприменимо для современного права и указание l. 1 и 2. D., pro socio., 17. 2.

Так, согласно l. 1 и 2 цит., которые, очевидно, основываются на недостаточно цессионном понятии, в случае установления societas omnium bonorum вещи, принадлежащие sociis, становятся их собственностью, quia traditio tacita creditor intervenire; напротив того, l. 3 pr. говорит, что:

"Ea vero, quae in nominibus erunt, manent in suo statu sed actiones invicem praestari debent".

Требования, следовательно, не должны перейти к socii, тогда как в настоящее время можно не задумываясь сказать, что вследствие договора товарищества требования, принадлежащие товарищам, становятся общим их достоянием. На подобном же основании, т.е. что совершенное приобретение со стороны цессионара наступает лишь после литисконтестации, несомненно, покоится и рескрипт императора Антонина <1>:

<1> I. 3 C., mandati., 4. 35.

"Si pater tuus tibi, sui jurus constituto, actionem adversus debitores suos mandavit, potuit ipse praesens adversus eos re integra experiri. Si quid itaque ab eo apud judicem actum est, recindi nulla ratio patitur".

Ввиду воззрений классического времени, к которому принадлежит этот рескрипт, несомненно, что слова "re integra" могут быть пояснены посредством слов "lite nondum contestata" и, следовательно, здесь имеет место лишь применение принципа, указанного в l. 16 D., de procur., 3. 3.

Наконец, к делегационной точке зрения принадлежит также рескрипт Гордиана (от 240 г.) <1>, хотя и склоняющийся отчасти к принятию противоположной точки зрения вследствие имеющихся в нем, по всей вероятности, интерполированных прибавлений.

<1> I. 3 C., de novat, 8. 42: "Imp. Gordianus. A. Mutiano. Si delegatio non est interposita debitoris tui, ac propterea actiones apud te remanserunt, quamvis creditori tuo adversus eum solutionis causa mandaveras actiones, tamen, antequam lis contestetur, vel aliquid ex debito accipiat, vel debitori tuo denuntiaverit, exigere a debitore tuo debitam quantitatem non vetaris, et eo modo tui creditoris exactionem contra eum inhibere. Quodsi delegatione facta jure novationis tu liberatus es frustra vereris, ne eo, quod quasi a cliente suo non faciat exactionem, ad te periculum redundet, quum per verborum obligationem voluntate novationis interposite, debito liberatus sis".

Точка зрения, на которую становится классическое право относительно учения о цессии, весьма характерно проявляется еще и в том, что о названном учении нигде не говорится ex professo. Соответствующие определения встречаются в различнейших местах учений о продаже, о прокуратуре, о делегации и указывают, таким образом, на институты, совокупность которых в известных случаях должна была служить практическим возмещением невыработанного понятия о цессии.

Наряду, однако, с указанными изречениями, в которых делегационное понятие выступает как основная мысль всего института передачи обязательства, уже и в классическое время цессионное понятие проявлялось в отдельных случаях.

Такое развитие, несомненно, было подготовлено практической жизнью, которая, по всей вероятности, уже весьма давно, во всяком случае прежде чем обратила на это внимание наука, рассматривала nomina в качестве объектов, годных для купли, закладывания, легирования. Уже при передаче всего наследства чувствовалась потребность, чтобы столь важная часть имущества, как наследственные требования, не оставалась в имуществе номинального наследника. Юриспруденция не могла противостоять потребностям оборота и должна была найти средство для присоединения к передаче искового права возможности реализировать требование независимо от доброй воли и жизни лиц, принимающих участие в сделке.

Средство нашли в том, что доставляли цессионару utilis actio, т.е. самостоятельный иск, связанный с обязательством первоначального уполномоченного <1>.

<1> В отношении этой мысли Бэр совершенно соглашается с Виндшейдом (Actio, с. 124). Мысль эта, впрочем, не новая, так как на нее указывают уже Донелл, также Bethmann-Hollweg (Versuche, с. 208).

Сведений о том, каким образом была процессуально формулирована в противоположность actio mandata <1>, присущей in rem suam procuratori, utilis actio, которая принадлежала in rem suam procuratori, но не alieno, а suo nomine, мы не имеем. Но это для нас и несущественно, потому что названные сведения могут иметь значение лишь историческое. Важно, напротив, уяснить себе тот успех, который проявлялся в факте доставления упомянутой utilis actio. А такое уяснение возможно путем обозрения отдельных случаев постепенного развития actio utilis. Первый подобный случай был вызван известным SCtum Trebellianum <2>:

<1> Процессуальное формулирование которой мы знаем совершенно достоверно (ср.: Gaj., IV, 86).
<2> I. 1, § 2 D., ad SC. Trebell., 36. 1.

"§ 4, I, de fideic. hered., 2. 23. Et Neronis quidem temporibus, Trebellio Maximo et Annaeo Seneca consulibus, senatusconsultum factum est, quo cautum est, ut, si hereditas ex fideicommissi causa restitute sit, omnes actiones, quae jure civili heredi et in heredem competerent, ei et in eum darentur, cui ex fideicommisso restitute esset hereditas. Post quod senatusconsultum praetor utilis actiones ei et in eum, qui recepit hereditatem, quasi heredi et in heredem dare coepit".

К этому случаю Антонином Пием был приравнен аналогичный случай продажи наследства:

"l. 16 pr. D., de pactis., 2. 14. Si cum emtore hereditatis pactum sit factum, et venditor hereditatis petat, doli exceptio nocet; nam ex quo rescriptum est a Divo Pio, utiles actiones emtori hereditatis dandas, merito adversus venditorem hereditatis exceptione doli debitor hereditarius uti potest".

О тех же utilis actiones покупателя наследства упоминает рескрипт Александра Севера (l. 5 C., de hered., 4. 39).

Если мы будем рассматривать приведенный l. 16 D., de pactis отдельно, то второе положение его (nam ex quo и пр.) может показаться лишь повторением и ближайшим обоснованием первого положения того же фрагмента; но если мы будем рассматривать его параллельно с l. 10, § 2 D., de pactis в связи с разъяснением Ульпиана и Павла, что dominis должен был признавать против себя силу pactum de non petendo, заключенного через procurator даже и в тех случаях, когда не могло быть и речи об utilis actio <1>, то мы легко придем к убеждению, что в указанном заключительном положении разбираемого фрагмента actio utilis, сообщаемая покупателю наследства, рассматривается не ввиду обоснования exc. doli только для особенного случая pactum de non petendo, заключенного покупателем наследства, но с точки зрения гораздо более общей, обнимающей и названный особый случай <2>.

<1> Ср.: l. 12 D., de pactis, 2. 14.
<2> Отсюда Бэр (Cess., с. 383) переводит указанную заключительную фразу фрагмента так: "ибо с тех пор, как рескриптом div. Pii utilis actio была сообщена покупателю наследства, с тех пор должник наследства может вообще опровергнуть иск покупателя наследства посредством exc. doli".

Сделанное заключение находит подтверждение и в других местах источников, указывающих, что названное положение было действующим правом еще до Ульпиана как для случая реституирования фидеикомисса, так и для случая продажи наследства.

Относящиеся сюда места источников суть:

l. 27, § 7 D., ad SC. Trebell., 36. 1 <1>

<1> "Qui ex Trebelliano Senatusconsulto hereditatem restituit, sive petat a debitoribus hereditariis, sive ab eo petatur, exceptione restitutae hereditatis adjuvari vel, summoveri potest".

и l. 17 D., de transact., 2. 15 <1>.

<1> "Venditor hereditatis, emtori mandatis actionibus, cum debitore hereditario, qui ignorabat venditam esse hereditatem, transegit; si emtor hereditatis hoc debitum ab eo, exigerte velit, exceptio transacti negotii debitori propter ignorantiam suam accomodanda est. Idem respondendum est et in eo, qui fideicommissam recepit hereditatem, si heres cum ignorante debitore transegit".

В приведенных фрагментах содержится рассуждение, совершенно противоположное делегационному принципу. Согласно указанному рассуждению, наследник не может осуществлять наследственные требования после реституции или продажи наследства даже и при отсутствии стипуляции или литисконтестации приобретателя ввиду противоречия такому осуществлению exceptio doli или restitutae hereditatis. Только тогда, когда должник, не зная об отчуждении наследства, вступал с наследником в мировую сделку, происшедший компромисс должен был быть поддерживаем не потому опять-таки, что наследник был действительным кредитором, а propter ignorantiam. Причина этого отступления от делегационного принципа может быть найдена лишь в доставлении в указанных двух случаях actio utilis, ставшей уже в то время весьма употребительною.

Utilis actio того же вида, как мы видели выше во время классических юристов, принадлежала залогопринимателю при закладе долгового требования <1>.

<1> I. 20 D., de pign. et hyp., 20. 1; 1. 4 C., quae res. p. obl. p., 8. 17; I. 18 pr. D., de pign. act., 13. 7.

Кроме actio utilis залогопринимателя признавали и actio utilis покупателя требования, стали признавать подобные же полномочия и других приобретателей требования. Ввиду имеющихся указаний в источниках можно заключить о постепенности такого развития. Так, в то время как l. 3 C., de novat., 8. 42 (от 240 г.) еще ничего не знает об actio utilis при mandatum actionis solvendi causa и гораздо более опирается на делегационную точку зрения, в другом рескрипте того же императора Гордиана от 243 г. названный иск объявляется в известных случаях допустимым <1>. Признание actio utilis выступает еще решительнее в Конституции Имп. Валер. и Гал. (от 261 г.) <2>.

<1> I. 1 C., de O. et A., 4. 19: "Data certae pecuniae quantitate ei, cujus meministi, invicem debiti actionem tibi adversus debitorem, pro quo solvisti, dicis esse mandatam, et antequam eo nomine litem contestaveris, sine herede creditorem fati munus implesse proponis. Quae si ita sunt, utilis actio tibi competit".
<2> I. 2 eod.: "Nominibus in dotem datis, quamvis nec delegatio praecesserit. Nec litis contestatio subsecuta sit, utilem tamen marito actionem ad similitudinem ejus, qui nomen emerit, dare oportere, saepe rescriptum est".

Но здесь еще, очевидно, ввиду воззрений классического времени заметно сомнение в том, должна ли иметь место delegatio (стипуляция) или litis contestatio для того, чтобы цессионар мог сделаться dominus требования. Лишь при Диоклетиане utilis actio, по-видимому, пришла к большей общности. С течением времени мы находим ее наряду с actio mandati, признаваемой не только за покупателем nominis <1>, но и за теми, кому требование передается в качестве легата или вместо уплаты <2>.

<1> I. 8 C., de hered., 4. 39.
<2> I. 5 C., quando fisc. vel. priv., 4. 15; I. 18 C., de legatis, 6. 37.

Но обратимся к фрагменту, приписываемому Ульпиану:

"l. 55 D., de procur. 3. 3: Procuratore in rem suam dato, praeferendus non est dominus procuratoris in litem movendam, vel pecuniam suscipiendam; qui enim suo nomine utiles actiones habet, rite eas intendit".

Если мы сравним этот фрагмент с прочими одновременными ему и позднейшими изречениями источников, то трудно поверить, чтобы указанный фрагмент в его настоящем виде мог исходить от Ульпиана, ибо во время названного юриста utilis actio никоим образом не могла принадлежать столь общно in r. s. procuratori, как заставляет предполагать последняя фраза указанного фрагмента. Может быть, лишь, как справедливо замечает Бэр <1>, первая часть фрагмента действительно взята у Ульпиана. И, вероятно, он написал ее в том же смысле, что по установлении in r. s. procurator должник поступает надлежащим образом, если он, дабы не сделаться словонарушителем, предоставляет требовать in r. s. procuratori, а не первоначальному кредитору, который юридически еще представляется хозяином требования. Таким образом, приведенное изречение было бы более предписанием доброй нравственности, чем юридическим правилом <2>.

<1> Cess., с. 388.
<2> Подобное изречение Ульпиана имеется также в I. 26 D., locati., 19. 2: "In operis duobus simul locatis convenit, priori conductori ante satisfieri".

Превращение же указанного положения в юридический принцип, сообразно с общим признанием принадлежащей in r. s. procuratori actio utilis, по всей вероятности, есть дело компилятора.

Как бы то ни было, несомненно, однако, что в приведенном фрагмент содержится указание на преимущество in r. s. procurator перед первоначальным должником даже и до литисконтестации, заключающееся в принадлежности in r. s. procuratori actio utilis.

Вышеизложенного достаточно, чтобы оценить actio utilis, принадлежавшую in r. s. procuratori. В противоположность actio mandata, принадлежавшей делегационной точке зрения, actio utilis была представительницей вырабатывавшегося цессионного понятия. Осуществлявшаяся же в actio utilis мысль была, несомненно, та, что передача требования для взыскания в силу собственного права доставляет непосредственное, неотзываемое право на требование. Указанная передача перестала вследствие этого быть мандатом, простым уполномочением, а стала актом действительной передачи имущества.

Несомненно, однако, что мысль о таком нововведении пробивала себе дорогу лишь постепенно, смотря по тому расположению, которое оказывали отдельной юридической сделке, направленной на передачу требований. С другой стороны, придерживались actio mandata, поскольку она была достаточна для данного конкретного случая, так что actio utilis имела наряду с ней значение более субсидиарное. Фактически, однако, actio utilis была юридическим средством, идущим гораздо далее и делавшим совершенно излишнею actio mandata, в виду чего actio utilis с течением времени должна была абсорбироваться, что действительно и случилось.

Вышеизложенное дает также возможность яснее определить значение для разбираемого учения - денунциации.

Несомненно, что денунциация связана с развитием цессионного понятия. Мы видим, что во всех случаях, нормируемых с делегационной точки зрения, признается, что служить к присвоению требования могут лишь стипуляция и литисконтестация. Извещение о цессии признается достаточным для обеспечения цессионара лишь теми местами источников, которые предоставляют in r. s. procuratori actio utilis. Все же места, подобные l. 1 и 2. C., de O. et A., 4. 10, противопоставляют имеющую быть доставленною actio utilis отсутствующей литисконтестации, тогда как если бы денунциация приравнивалась к литисконтестации уже при господстве делегационной точки зрения, то должно было бы ожидать указание на "отсутствие литисконтестации или денунциации"; а между тем, говоря о переходе дарственно-цедированного требования, выражаются словами licet nulla litis contestatio facta vel petita sit. Из всех этих явлений, очевидно, можно сделать заключение, что денунциация как средство обеспечения лица, имеющего actio utilis, составляет полную противоположность litis contestatio как средству известного присвоения для in r. s. procurator.

С точки зрения делегационного понятия денунциация и литисконтестация даже не могут быть и сравниваемы. Если же l. 3 C., de novat., 8. 42, принадлежащая несомненно делегационной точке зрения, и предполагает такое сравнение в словах vel aliquid ex debito accipiat, vel debitori tuo denuntiaverit, то слова эти, по всей вероятности, интерполированы.

Причина такой интерполяции понятна. Компиляторы не могли пользоваться данным положением в его первоначальном виде, потому что в их время не только литисконтестация, но и денунциация давали цессионару вполне обеспеченное право на требование. Они и думали помочь делу указанным прибавлением; они, может быть, даже приняли упомянутую редакцию того, чтобы указать на признаваемое новым правом равенство значения литисконтестации и денунциации, но они упустили при этом из виду, что в приведенном месте источников содержится гораздо более глубокое противоположение праву их времени и что это противоположение должно было бы развить еще более или совершенно отбросить. Для нас же здесь является ценным лишь то, что компиляторы, несомненно, хотели сказать, что по новому правовоззрению для присвоения требования литисконтестации цессионара более не требуется.

В течение двух столетий после Диоклетиана учение о цессии оставалось без особенного развития. Учение о цессии выдвигается на первый план лишь при Анастасии (сл. в 500 г.). В l. 22 C., mandati., 4. 35 император Анастасий издает (носящее имя императора) предписание против ростовщических покупок требования. Император же Юстиниан старается в l. 23, eod. охранить этот Закон от обхода определением, идущим еще далее. В обеих конституциях не говорится при этом о mandatum actionum; юридическая же сделка, посредством которой требование передается "venditionis" или "donationis titulo", называется уже "cessio actionum". Приведенные выражения указывают на существенный успех, происшедший в развитии цессионного понятия, так как иначе едва ли можно было бы думать о том обороте требований, который вызвало появление lex Anastasiana <1>.

<1> Несомненно, однако, что остатки древнейшего права сохранились до Юстиниана. Это явствует из конституции I. 33 C., de donat., 8. 54:

"Illam subtilem observationem amputamus, per quam donationis titulo cessiones actionum accipientes non aliter suis eas transmittere heredibus poterant, nisi litem ex his contestati essent, vel jus contestationis divino rescripto meruissent. Nam sicut venditionis titulo cessas actiones etiam ante litis contestationem ad heredes transmitti permittitur, simili modo et donatas ad eos transferri volumus, licet nulla litis contestatio facta vel petita sit".

В то время как для случаев онерозного приобретения требований уже утвердилось цессионное понятие, в отношении дарения требования сохранялась прежняя делегационная точка зрения, так что если одаренный умирал до литисконтестации, то его право не переходило на наследников. Очевидно, что такая отсталость в развитии была следствием того неблагоприятного положения, в которое с давнего времени ставилось дарение. Юстиниан же предписал, чтобы и в этом случае требование переходило по наследству, т.е. чтобы применялось цессионное понятие. Этим предписанием, несомненно, был уничтожен последний остаток делегационной точки зрения. Благодаря указанному обстоятельству мы можем считать обязательство, безусловно, подлежащим передаче, а учение о цессии завершенным, хотя несомненно, что с современной точки зрения можно сомневаться в таком завершении даже и в Юстиниановом праве.

В настоящее время на цессию смотрят как на договор, посредством которого приобретается чужое требование. Стоит лишь взглянуть на современную нам практику, для того чтобы убедиться в справедливости сказанного.

В настоящее время каждый очень хорошо понимает, что вовсе нельзя признать, что при цессии обязательства до уведомления должника не приобретается ничего, кроме личного притязания относительно цедента. Требование становится собственностью вследствие его цессии, хотя и само собою разумеется, что возлагаемая на должника обязанность уплаты зависит от соответствующего его извещения.

Пока институт цессии был в состоянии развития, до тех пор юридическое основание, на котором передавался иск, имело значение лишь настолько, насколько не все юридические основания доставляли actio utilis, ввиду чего нужно было для квалификации себя в праве на вчинение actio utilis опираться на юридическое основание передачи.

В настоящее же время, когда мы признаем, что каждое юридическое основание служит достаточным поводом к цессии, указанная зависимость цессии от ее основания прекратилась. Теперь цессия представляет вид абстрактной передачи имущества. Достаточно простого объявления "цедирую", для того чтобы процессуально цессия была признана существующею <1>. В силу этой абстрактной природы цессия стала на одной линии с традицией и стипуляцией <2>, заняв между ними как бы среднее место. Со стипуляцией у цессии имеется общность в идеальном объекте, с традицией же то, что как при цессии, так и при традиции объект имущественного сообщения не создается впервые ими, но раньше уже имеет объективную экзистенцию. Подобно стипуляции и традиции, цессия имеет существование отдельное и независимое от своего юридического основания (causa, titulus). Часто, однако, цессия вступает с ним в тесную связь, и так как она не ограничивается определенной формой, то она может быть совершенно сокрыта в лежащей в основании ее юридической сделке. Между тем отсутствие определенной формы цессии и служило нередко поводом к упущению из виду ее истинного характера и к идентифицированию цессии с ее causa.

<1> Ср.: Seuffert, Arch. d. Entsch. d. ob. Ger., Bd. V, S. 150, 151; Bd. X, S. 36.
<2> Ср.: Bahr, Anerkennung, § 8.

В нижеследующей характеристике цессия взята в тесном смысле, в котором мы обыкновенно употребляем это слово в настоящее время, именно как договор (inter vivos), который неограниченно передает исковое право как собственное имущественное право. Но уже выше было замечено, что еще римское право знало передачу исковых прав для ограниченных целей, подобно jura in re aliena.

В новейшее время понятие цессии может быть применяемо и ввиду указанных ограниченных целей, потому что конституированное право охватывает требование, смотря по своей природе, как бы вещной силой. Развившееся цессионное понятие распространилось, впрочем, и в другую сторону. Пока требования передавались только путем мандата, до тех пор вчинение иска могло исходить лишь от самого кредитора - всякая же другая диспозиция, имеющая целью передачу требования, могла действовать лишь посредственно, облигаторно, понуждая кредитора к mandatum actionis.

Так, например, адъюдикация требования не давала адъюдикатору непосредственного права на требование, но обязывала лишь прежнего кредитора мандировать адъюдикатору actio <1>. Точно так же legatum nominis не могло сообщать непосредственного права требования легатару, но обязывало лишь наследника сделать легатара in r. s. procurator'ом. Раз, однако, было признано вообще, что требования могут быть передаваемы, то не было более надобности пользоваться указанным обходом. Признание actio utilis стало возможным как в зависимости от воли кредитора, так и от воли других лиц, каковы судья, наследник (в случае легата) и т.д.

<1> Ср.: 1. 2, § 5 D., fam. ercise., 10. 2; I. 21, § 3 D., de. aun. leg., 33. 1.

Таким образом, в настоящее время передача требования путем цессии может происходить не только посредством договора (inter vivos), но и посредством всякого рода иных юридических актов, способных вообще к передаче имущества, каковы завещательное распоряжение, судебное решение и пр. Впоследствии принцип actio utilis получил расширение еще и ввиду того, что в известных случаях, где отсутствовало волеизъявление, направленное на передачу требования на основании aequitas, воля эта была фингирована и на право требования смотрели как на приобретенное третьим лицом в силу закона, признавая за этим лицом actio utilis. В данном случае шла, следовательно, речь не только об обходе формы, но доставление названной actio utilis имело весьма важное и материальное значение, потому что третьему лицу вместо посредственного личного притязания на требование, реализуемого лишь через цессию результата приобретения, доставлялось непосредственное право на требование, так что если приобретатель требования подпадал под конкурс, то третье лицо (подобно виндиканту) могло осуществлять против debitor cesus перешедшее к нему право требования вне конкурса. Определенное ограничение случаем такого законного перехода требований весьма затруднительно. Во всяком, однако, случае положение, что везде, где должна иметь место цессия, там в настоящее время требование может быть осуществляемо через actio utilis, должно быть признано преувеличенным.

Такое положение уничтожает в области обязательственного права всякое обеспечение личности кредитора и ведет к подобному же заблуждению, как если бы в области вещного права захотели признать положение, что везде, где существует обязательство к передаче собственности, сам собственник может быть преследуем посредством utilis rei vindicatio. Также и в области оборота с требованиями основные понятия права - личные и вещные уполномочения - должны быть применяемы так, чтобы названный оборот не терял своей солидности.

Вследствие возможности передачи требований получило значение субъективное уполномочение на требование в противоположность прежней безусловной объективности обязательств. Но может возникнуть вопрос: кому же принадлежит данное требование? Необходимо обозначить уполномочение данного лица в противоположность уполномочению других лиц. Наиболее подходящим для того выражением, по мнению Бэра, служит "собственность на требование" ("Eigenthum an der Forderung") в противоположность возможным в отношении его ограничительным правам, каковы закладное право, узуфрукт и т.п., хотя само собою разумеется, что в отношении собственности на требование не могут быть применяемы все положения, имеющие силу касательно собственности на вещи, равно как и владение со всеми его последствиями. В обыденной жизни, говорит Бэр <1>, давно уже принято выражение "собственность на требование". Непризнание наукой такого выражения было бы неосновательно. Нельзя также сказать, что это несогласно с понятиями римского права, ибо и римляне обозначали procurator'а после litis contestatio как dominus litis, т.е. хозяина, собственника процессуального обязательства. Ввиду этого мы и можем говорить о собственности на требование по крайней мере настолько, насколько уже римляне говорили о закладном праве на требование.

<1> Cess., с. 401.

Обращаясь к рассмотрению существующих учений о цессии, Бэр оговаривается о том, что он вовсе не думает внести в указанное учение что-либо совершенно новое.

Выше высказываемые им воззрения были уже одно время известны, хотя и сопровождались некоторыми ложными выводами. Сопоставление цессии с традицией весьма старо. Оно встречается уже в glossa <1>. Подобные же указания встречаются у Бартола <2>. Воззрение на цессию, защищаемое Бэром, встречается также у Донелла <3>. У последнего цессия совершенно ясно обозначается как акт абстрактного сообщения имущества, аналогичный передаче собственности на телесные вещи, причем в качестве представителя той передачи собственности на требование признается actio utilis. Подобным же образом почти все древние практики рассматривали цессию как действительную передачу права требования; при этом, однако, признавая римское право недостаточным для обоснования своих воззрений, они обращались нередко и к современному им правовоззрению <4>.

<1> Ad. c. ult. quando. fisc. v. priv.
<2> Ad. I. 1 C., de O. et A.: "quod operatur traditio in rebus corporalibus, illud operatur cessio in istis rebus incorporalibus".

Более подробное указание истории догмы см. у Muhlenbruch (Cession, § 17) и Kuntze (Oblig., § 7 и сл.).

<3> Comment. XV, с. 44, § 8 и сл.
<4> См., например: Schilter (Praxis jur. Rom. Exerc., 30, § 62 и сл.); Leyser (Medit. ad Pand. Spec., 199, N 6, 7).

Существенная ошибка в воззрениях прежних юристов, по мнению Бэра, заключается в том, что вместо того чтобы признать взаимное отношение actio mandata и actio utilis <1> за отношение исторического успеха и считать устранение противоположения названных исков результатом допущения общего значения actio utilis, они пришли к заключению, что actio mandata и actio utilis существуют еще и в современном праве наряду друг с другом как иски, вытекающие из цессии, и признавали в зависимости от того, пользуется ли цессионар в своих отношениях к должнику actione mandata или actione utili, существенно различные последствия, причем должен был оставаться неразрешенным вопрос о том, каким образом следует понимать противоположение указанных исков в их практическом проявлении. Мюленбрух, который в новейшее время впервые подверг учение о цессии рассмотрению с исторической точки зрения, имеет бесспорную заслугу, состоящую в устранении указанной ошибки, вследствие учения о том, что оба иска направлены к одной и той же цели и при обоих возникает (касательно debitor cessus) одинаковое юридическое отношение <2>. Но actio mandata и actio utilis сливаются у Мюленбруха и в отношениях между цедентом и цессионаром. Мюленбрух не сознает, очевидно, вполне ясно того успеха внутреннего преобразования, которое потерпело учение вследствие actio utilis. У Мюленбруха нет для того соответствующего понятия об "имущественном сообщении" ("Vermogenszuwendung"), как у Бэра, и признание наличности указанного сообщения при цессии. Сообразно с этим Мюленбрух определяет цессию как передачу полномочия на осуществление чужого права требования как своего собственного <3> - дефиниция, которая, как легко видеть, оставляет совершенно неразрешенным вопрос о том, предполагается ли здесь продолжающим свое существование прежнее делегационное понятие или уступлено место другому воззрению.

<1> Ср.: Faber (Conj. XII, с. 6.): "Aliud est mandare actionem, longe aliud nomen cedere".
<2> Muhlenbruch, Cession, § 16.
<3> Там же. § 18: "...die Uebertragung der Befugniss ein fremdes Forderungsrecht als eignes geltend zu machen".

Видоизменение прежнего учения Мюленбрух видит в том, что действия actio mandata и actio utilis наступают и помимо формы мандата вследствие каждого волеизъявления, имеющего в виду передачу требования.

Сравнение цессии с традицией Мюленбрух отрицает и склоняется к признанию, что о "собственности" на требование и об осуществлении этой собственности против третьих лиц не может быть и речи <1>.

<1> Там же. § 17, 49.

Еще решительнее в пользу удержания делегационного понятия высказывается Пухта <1>, который, по мнению Бэра <2>, "настолько глубоко вчитался в классическую юриспруденцию", что он даже не в состоянии оценить должным образом позднейшее развитие. Пухта признает различие между основанием цессии и ее актом. Акт цессии в его глазах все еще не что иное, как мандат. Посредством указанного акта ничто не изменяется в отношениях между цедентом и должником. Цедент обязывается лишь облигаторно, causa cessionis, не действовать более в качестве кредитора. От могущего продолжаться воздействия цедента требование охраняется лишь через litis contestatio и в силу сингулярного предписания через денунциацию цессионара. По мнению Пухты, actiones utiles должны иметь место тогда, когда обязанный к цессии не хочет или не может устанавливать mandatum.

<1> Ср. его воззр. в: Weiske's-Rechtslex. II, с. 636 и сл.; Pand., § 280 и Vorles.
<2> Cess., с. 406.

Ввиду авторитетов вышеуказанных ученых с некоторого времени сделалось почти общим положение, что цессия переносит не самое право требования, но лишь его выполнение (Ausubung) или что цессионар осуществляет чужое право требования. Чужим, говорит Мюленбрух <1>, указанное право может быть признаваемо потому, что и после цессии цедент может еще им распоряжаться и что вследствие этого требование в сущности все еще может быть рассматриваемо как требование цедента.

<1> Cess., § 18, 48.

В новейшее время против этих положений открыто высказываются Дельбрюк <1>, Бринц <2>, Виндшейд <3>, Арндс <4>.

<1> Delbruck, Uebernahme fremder Schulden, с. 8 и сл.
<2> Brinz, Kritische Blatter, N 2, с. 34.
<3> Windscheid, Kritische Ueberschau I, с. 40; Actio, § 16, 17.
<4> Arndts, Pandekten, 2 Aufl., § 254 (примеч. 4).

Нередко утверждают, что кому передается неограниченное осуществление требования, тому через это передается и самое право, так как практически право может проявляться лишь в его осуществлении. Насколько, однако, идет речь об отношениях между цессионаром и цедентом, настолько должно отрицать справедливость и этих положений. Против положения, что цессия содержит в себе лишь дозволение будущего присвоения, но не непосредственное сообщение права требования, другими словами, что делегационная точка зрения все еще действует, должно протестовать самым решительным образом. Преобразование нового права именно в том и заключается, что цедент не сохраняет за собою после цессии никакого права на цедированное требование и выражение такого права не может быть необходимо ни в мнимо остающейся у него actio directa, ни в том обстоятельстве, что должник до получения известия о цессии может освободиться от долга путем уплаты цеденту. Напротив, при сравнении цессии с передачей собственности в их отношениях к третьим лицам выясняется относительно гораздо большая зависимость цессионара от цедента.

Зависимость эту нельзя, однако, находить в таких явлениях, которые суть как бы необходимые следствия положения nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet. Если цессионар какого-либо денежного требования должен подвергаться воззрениям, что цедент передал вещь несуществующему или уже получил соответствующую уплату, то это следует просто из того, что в данном случае предполагается, что вовсе и не было требования, способного к цессии, и положение цессионара не лучше положения приобретателя собственности, когда лицо, передавшее эту собственность, никогда ее и не имело или лишилось ее еще до передачи, между тем как положение nemo plus juris и пр. справедливо лишь настолько, насколько могут существовать отношения, которые не допускают прекращения права, но только служат основанием оспариваемости его действительности и которые там, где право должно быть преследуемо исковым путем, характеризуются как эксцепции. Указанные отношения при переходе права на другое лицо могут быть рассматриваемы двояко. Можно рассматривать их как ограничения, интегрирующие в самом праве и потому дозволяющие переход права к третьему лицу лишь вместе с ними. Можно, однако, представить их и отдельными от права, так что право может быть передаваемо третьим лицам и без них, причем названные отношения сохраняются лишь касательно лиц, уполномоченных ранее заключения сделки о передаче. Но и в последнем случае нельзя признавать резкой противоположности между положением цессионара и положением приобретателя собственности. Обыкновенно при вопросе о том, насколько преемник права собственности должен подвергаться эксцепциям, основанным на положении его предшественника, различают между exceptiones personae и rei cohaerentes в том смысле, что последние признаются имеющими силу и против сингулярного сукцессора <1>. К ним должно отнести exc. rei venditae et traditae <2>, exc. metus <3>; без сомнения, также и exc. doli, насколько посредством последней bonae fidei possessor может указывать на притязание о вознаграждении издержек, сделанных в период времени до передачи собственности. Еще же в более широком смысле указанные эксцепции должны быть допускаемы и тогда, когда истец приобрел ex causa lucrativa <4>.

<1> I. 4 § 27 D., de doli mali., 44. 4.
<2> I. 4 § 32 eod. I. 3 D., de exc. 21. 3.
<3> I. 4 § 33 D., de doli mali., 44. 4.
<4> I. 4 § 27, 31. eod.

Таким образом, очевидно, совершенно невозможно признать, что право собственности переходит на сингулярного сукцессора независимо от всяких эксцептивных отношений. Противоположное немыслимо также и в области учения о цессии. Цессионар должен допускать против себя все эксцепции, которые могут быть противопоставлены исковому праву цедента; параллельно же таким эксцепциям идут оспаривания собственности, которые не могут иметь места против третьего приобретателя и которые обусловливаются недостатками causa. Римское формальное обязательство стоит особенно близко к собственности через то, что оно, подобно собственности, является представителем приобретения, независимого (абстрактного) от своего юридического основания, но подлежит оспариванию вследствие недостатков causa, выработавшемуся одинаково как для института собственности, так и обязательственного права в области учения о кондикциях <1>. Хотя в то время как оспаривание собственности, переданной sine causa, допускалось лишь посредством кондикции, оспаривание конституированного обязательства могло осуществляться в форме exeptio (doli).

<1> Ср.: Bahr, Anerkennung, § 25 и сл.

При отчуждении собственности право оспаривания (кондикция) против отчуждающего не переходило на нового приобретателя пассивно, но оставалось гораздо более как строго личное притязание между первоначальными контрагентами. То же самое могло иметь место (без нарушения принципа nemo plus juris и пр.) и относительно формального обязательства. Можно было бы допустить переход его на цессионара, свободный от каких-либо эксцепций, основанных на недостатках causae и допускавших эксцепцию, причем римская стипуляция стала бы юридическим отношением, соответствующим нашему современному векселю, потому что характерность последнего состоит именно в том, что возражения из causa вексельного обязательства не переходят на индоссата. Но дело развилось иначе. Ввиду того, что цессия основывалась на передаче процессуального обязательства, понятно, что и право оспаривания должно было следовать за передаваемым обязательством. Согласно же с этим, стипуляция не могла иметь аналогии ни с современным векселем, ни с современной долговой распиской (Shuldschein) <1>. В этом смысле можно, следовательно, сказать, что цессия переносит обязательство менее совершенно, чем традиция собственность, и именно настолько, насколько обязательство в руках цессионара подлежит оспариваниям, которым не подлежит собственность в руках нового приобретателя. Несовершенство цессии заключается еще и в том, что цессионар в отношении своего процессуального положения менее самостоятелен, чем новый приобретатель собственности, потому что он является как будто бы представителем первоначального кредитора.

<1> Ср.: Bahr, Anerkennung, § 59, 68 и др.

Указывать на эти несовершенства, характеризующие передаваемое требование в противоположность передаваемой собственности, - несовершенства не столько, впрочем, передачи права, сколько гораздо более самого передаваемого права ввиду того, что цессия передавала лишь осуществление требования, вполне возможно, но считать подходящим выражением такого указания вышеприведенные неправильные положения различных ученых совершенно невозможно.

Другая форма, в которой выражается опровергаемое воззрение, сводится к выражению, что "сингулярная сукцессия не имеет места в отношении обязательств", - положение, которое Кунце, напротив, считает основанием для решения вышеуказанного спора <1>.

<1> Oblig., Abschn. I, с. 29 и 76.

Несомненно, что было время, когда действительно можно было сказать, что сингулярная сукцессия не имеет места в области обязательственного права. Это время было тогда, когда присвоение чужого требования могло иметь место лишь через litis contestatio; основываемое же через это процессуальное обязательство рассматривалось как вновь обоснованное и отличающееся от первоначального. Здесь первоначальное требование прекращалось в тот самый момент, когда его содержание переходило на нового приобретателя: оно не переживало сукцессии. Не желая признавать такое положение за истинное, должно, очевидно, довольствоваться признанием, что в процессе сохраняется первоначальное обязательство. Отсюда же и те юристы, которые в общем хотят удержать делегационную точку зрения, если только они отрицают процессуальную новацию, должны будут согласиться, что через litis contestatio и приравниваемую к ней денунциацию цессионар приобретает требование цедента как известный имущественный объект. Те юристы, которые признают цессионное понятие господствующим, признают, очевидно, такое приобретение наступающим уже с самой цессией. Ввиду того, что обыкновенно, если только не прибегают к самопроизвольным выражениям, вступление в чужое право, объективно остающееся неизмененным, обозначают как сукцессию <1>, очевидно, что цессия, несмотря на доводы Кунце, должна быть признана содержащей в себе сингулярную сукцессию.

<1> Об универсальной сукцессии при цессии, очевидно, не может быть и речи.

Было бы, однако, совершенно ошибочно думать, что вышеуказанные юристы, склонные к признанию делегационной точки зрения, проводят такую тенденцию вполне последовательно. Напротив того, почти все они, не исключая и Мюленбруха, при отдельных и запутанных выводах переходят к цессионному понятию.

Практическое проведение делегационной точки зрения также совершенно невозможно <1>.

<1> В доказательство можно сослаться на две превосходные монографии Schaffer'а по вопросу о том, который из нескольких цессионаров одного и того же кредитора имеет преимущество (Giesser Archiv I, S. 23 и III, S. 18). Ср. также решение OAGer. zu Lubeck от 1853 г. (Seuffert, Archiv VII, N 301).

Таким образом, кардинальный вопрос учения о цессии - вопрос о том, в какой момент завершается имущественная передача между цедентом и цессионаром, составляющая цель цессии, решается Бэром не в пользу момента литисконтестации между цессионаром и должником или момента денунциации последнему, но в пользу момента совершения самого акта цессии. Уже с этого времени иск, а вместе с ним и право требования переходят в имущество цессионара, и имеет место сингулярная сукцессия. Если же цедент отчуждает исковое право уже через цессию, то указанное право не может принадлежать цеденту после цессии. Поэтому должник, очевидно, может сделать возражение цеденту по поводу отсутствия уполномочения к иску даже и в том случае, если цессионар и не денунциировал должнику, но последний каким-либо иным путем узнал о цессии.

Совершенно другой вопрос, насколько debitor cessus обязан сделать указанное возражение против иска цессионара. Здесь прежде всего выступает положение, что должник, пока он ничего не знает о цессии, может уплачивать прежнему кредитору. Положением этим вовсе не преследуется цель признать продолжающимся право цедента на требование, но имеется в виду лишь предупреждение убытка должника. Должник, уплачивающий цеденту, освобождается не потому, что цедент еще кредитор, но потому, что хотя он и не кредитор более, но цессия, совершенная неведомо для должника, не может служить к его невыгоде. Здесь влияет лишь bona fides должника, уважение которой в данном случае, как и в других подобных отношениях, является лишь предписанием справедливости <1>. Цедент является в разбираемом случае уполномоченным на принятие уплаты столько же мало, как и мандатарь по прекращении мандата вследствие, например, смерти манданта и т.п. <2>; столь же мало, как и проходящий, который захватит вино, выливаемое должником вследствие mora кредитора <3>. Если ж должник до получения извещения о цессии мог погашать свой долг, уплачивая цеденту, то очевидно, что ему не могло вредить и то, что он не противополагал иску цедента возражение по поводу цессии, ему неизвестной. Во всяком случае цедент имеет право на вчинение иска столь же мало, как и кредитор, уже оплаченный correo debendi, когда привлеченный к ответственности другой correus не указывает на уплату, оставшуюся ему неизвестной, и не с большим основанием, чем виндицирующий прежний собственник вещи, когда ответчик, не зная о происшедшем отчуждении, не пользуется соответствующим возражением. Признание иска во всех этих случаях законным покоится не на материальном праве, но только на процессуальной возможности вчинить иск, доказать несостоятельность которого ответчик не может в силу случайности, следовательно, лишь на процессуальном заблуждении. Но спрашивается, не обязывает ли должника каким бы то ни было способом полученное извещение о цессии не считать более кредитором цедента? По мнению Бэра, должно ответить утвердительно. Всякое известие, которое дает возможность заключить, что в продолжающемся признании цедента за кредитора заключается dolus должника против цессионара, обязывает должника вышеуказанным образом <4>. В интересах должника не должно, однако, упускать из виду, что должнику может быть совершенно безразлично, кто осуществляет требование. На таком безразличии и основывается именно цессия. Отсюда же очевидно, что если должник предъявляет возражение против цедента, что кредитор не он, но цессионар, то должник возбуждает спор, в котором заинтересован прежде всего цессионар и при котором, как будет указано ниже, может быть требуемо, чтобы цессионар заступился за должника. Таким образом, чтобы можно было без опасения личных невыгод противопоставить указанное возражение цеденту, должник должен знать о цессии и иметь строго определенное основание, на которое он мог бы опереться, а такое основание по общему правилу ему доставляет лишь денунциация со стороны цессионара. Посредством денунциации цессионар обязывает не только должника не обращать более внимания на распоряжение цедента, но и себя самого отвечать перед должником за существование цессии в случае каких бы то ни было возражений со стороны цедента. Без такого корреспондирующего обязательства за должником не может быть признаваема возможность осуществления в интересах цессионара цессии, о которой должник узнал лишь по слухам. Хотя должник и имеет право игнорировать недостаточно солидное известие о цессии, тем не менее право это никогда не может выродиться в формальный dolus. Когда, следовательно, должник имеет в руках документы, которыми доказывается факт цессии, то он не может ссылаться на отсутствие денунциации. Сообразно с этим разрешается и весьма спорный вопрос о том, может ли служить обеспечением долга цессионару денунциация со стороны цедента, точно так же как и денунциация цессионара. Если цедент сам говорит, что он хотя и цедировал, но все-таки желает взыскать долг, то должник в случае признания такого долозного требования цедента сам становится виновным в dolus и потому не может быть признан либерированным <5>. Когда же, напротив, первоначальный кредитор, который объявил уже прежде, что он цедировал свое требование, позднее с полной уверенностью и самым невинным образом будет утверждать, что объявление о цессии было преждевременным, что дело до цессии не дошло и что поэтому он все еще кредитор, то, смотря по обстоятельствам, уплативший такому кредитору должник может быть и либерирован. Весь вопрос есть, следовательно, quaestio facti конкретного случая. При такой же фактической природе вопроса не может быть оставляема без внимания и природа совершаемого в отношении цедента либерирующего юридического акта. Положение должника наименее затруднительно, когда он докажет, что он действительно уплатил цеденту, потому что в этом случае должник никаким образом не мог получить реальной выгоды и поэтому весьма мало основания предполагать, чтобы он поступал недобросовестно. Сомнительнее случай, когда должник заключил с цедентом мировую сделку, потому что здесь может иметь место подозрение, что должник воспользовался мнимым уполномочение цедента, чтобы получить известную уступку. Поэтому в данном случае правильнее считать достаточным и менее солидное основание для предположения знания должника о цессии, для того чтобы признавать заключенную мировую сделку необязательной для цессионара. Наиболее же сомнительным является положение должника, когда он получает требование в подарок от цедента. В данном случае, по-видимому, должно признать, что на такое дарение со стороны неуполномоченного более цедента должник вообще не может ссылаться перед цессионаром <6>. Это же подтверждается указаниями l. 4, § 29 и 31 D., de doli mali., 44. 4 и 1. 6 § 11 D., quae in fraud., 42. 8, согласно которым при отношениях, совершенно подобных разбираемым, где должна быть защищаема bona fides, имеет силу положение, что causa lucrativa pro dolo est - положение, которое находит практическое оправдание в том, что в большинстве случаев такого дарения dolus одаряемого действительно существует, если и не может быть формально доказано. Указанная же точка зрения дает твердое основание и для решения вопроса о том, какие факты могут служить суррогатом денунциации цессионара. В L. 3 C., de novat., 8. 42 такой суррогат указан словами vel aliquid ex debito accipiat. Но остановиться на этом нельзя. Необходимо признать, что каждое сознательное признание должником цессионара за такового, т.е. каждый факт, которым должник дает знать цессионару, что он смотрит на него как на своего кредитора, делает излишним особое уведомление о цессии. Сюда должно, следовательно, отнести просьбу о продлении срока, предложение о заключении мировой сделки и пр. Если должник стал в указанное отношение к цессионару, то если даже известность о цессии и не вполне солидна, тем не менее должник уже не может принимать к сведению диспозиции цедента, напротив того, должно быть признано соответствующим bona fides, чтобы по крайней мере в случае преследования со стороны цедента должник сделал надлежащие указания цессионару, дабы последний мог охранить свои права. Из указанного значения денунциации Бэр выводит, что сама по себе она не действует "далее чем на личность денунциата". Если, следовательно, наследник должника, который ничего не знает о денунциации его наследодателю, уплатит первоначальному кредитору как мнимо еще уполномоченному, то эта уплата должна заслуживать не меньшей защиты, чем уплата, совершаемая добросовестным должником. Поэтому, чтобы действовать более основательно, цессионар должен при известных обстоятельствах повторить денунциацию. Упомянутая точка зрения должна быть применена и тогда, когда для цедированного требования налицо несколько correi. Когда же цессионар денунциирует должнику, но не поручителю, а последний платит цеденту bona fide, то поручителю принадлежит иск о возвращении (actio mandati) против должника, но поэтому-то должник и должен быть признан освободившимся перед цессионаром. Если цессионар хотел бы воспрепятствовать этому, то он должен был бы денунциировать и поручителю. Должник же должен быть признан действующим согласно bona fides, если он извещает цессионара лишь о существовании поручителя, который мог бы уплатить. Но он не должен уведомлять поручителя - цессионар может заботиться об этом сам.

<1> Ср.: Donell., Comm. XV, с. 44, § 23. ("Non liberatur summo jure, sed utilitatis causa, ne dum solvit ei, cui soli se teneri putabat, justa ignorantia ei damnum adferat").
<2> I. 12, § 2, I. 32, I. 34, § 3, I. 51 D., de solut., 46. 3; I. 26, § 1 D., mandati., 17. 1.
<3> I. 1, § 3 D., de peric., 18. 6.
<4> Это воззрение находит подтверждение и у Донелла (Comm. XV, с. 44, § 21, 22; ср. также: ad I. 3, de novat.).
<5> С этим согласен и Schaffer (Giess. Arch. III, с. 411, N 5).
<6> Ср.: Schaffer (Giess. Arch. I, с. 954, N 8).

Наконец, признание, что денунциация не есть собственно то, что основывает право цессионара против должника, дает возможность выяснить истинное значение денунциации для процесса. Денунциация не есть необходимое условие иска, вчиняемого цессионаром. Коль скоро должник обязан уплатить в известный срок или если цедент напоминает о долге, то цессионар может вчинить иск уже потому, что должник не уплатит цеденту; должник же не может при этом возразить, что цессия не была ему известной. Где, напротив, для вчинения иска требуется напоминание и где то не сделано цедентом, там цессионар должен предпринять напоминание, и притом, чтобы выказать себя должным напоминателем, указать должнику на цессию достоверно, насколько он не может сослаться на другое извещение должника о цессии. Денунциация, следовательно, может быть признана условием вчинения иска лишь в качестве квалификации напоминания. Отклоняясь от вышеизложенного, господствующее учение признает, что цедент остается кредитором и после цессии; он перестает быть кредитором лишь со времени денунциации цессионара. Отсюда господствующее учение субституирует праву должника доставить уплату цеденту право цедента требовать уплаты. Ссылаются при этом на принадлежащую цеденту actio directa, равно как и на решение в l. 3 C., de novat., 8. 42. Но что касается первого, то в источниках нет ни одного места, которое обозначало бы actio directa в противоположность actio utilis как практичное юридическое средство. Напротив того, совсем обратное говорится в совершенно подобном же случае, приводимом в l. 27, § 1 D., de proc., 3. 3:

"Et licet procuratori commissa sit stipulatio, tamen domino erit danda utilis ex stipulatu actio, directa penitus tollenda".

Названная actio directa наряду с actio utilis цессионара есть не что иное, как nudum jus Quiritium, противоположное in bonis habere, как право цивильного наследника в противоположность possessio cum re. Она есть пустое имя, историческая реминисценция древнеримского положения, что права требования не могут быть передаваемы, она есть, по выражению Бэра <1>, "завядшая лиственная оболочка", из которой развилась actio utilis цессионара. Что Юстиниан не отменил ее столь же выраженным способом, как nudum jus Quiritium, - это чистая случайность. Несмотря на actio directa, продолжавшую жить в идее древнего цивильного права, должно быть утверждаемо, что принципиально цеденту вовсе не принадлежит исковое право и не только для времени после денунциации, но с момента цессии. На основании же фактического положения вещей можно признать, что цедент, пока должник ничего не знает о цессии, может взыскивать и после цессии в связи с противоположным правом должника на освобождение посредством уплаты цеденту. Указанное право цедента с внешней стороны совершенно подобно исковому праву мандирующего кредитора по прекращении mandatum actionis. Но по внутреннему и подробному рассмотрению названные права оказываются совершенно различными.

<1> Bahr, Cess., с. 423.

Уполномочение domini касательно actio mandata было истинным материальным, тогда как вышеуказанное якобы уполномочение цедента касательно цедированного требования основывалось на процессуальном заблуждении.

На столь возможном смешении указанных отношений именно и покоится понятие, приводимое в l. 3 C., de novat., 8. 42. Но что этим не хотели удержать точку зрения делегационного понятия, это доказывается несомненной попыткой стать на точку зрения цессионного понятия путем излюбленных прибавлений. Такой прием никогда, однако, не поможет тем, кто не видит в денунциации ничего другого, кроме суррогата литисконтестации в смысле делегационного понятия.

Между тем спрашивается, каким же образом litis contestatio доставляла in r. s. procuratori передаваемое ему требование. В этом отношении с точки зрения классического права <1> не может быть сомнения. Это происходило вследствие воззрения на литисконтестацию как на формальный контракт. Если, следовательно, в этом смысле денунциация была бы приравниваема к litis contestatio, то в денунциации должны были бы признавать новый вид формального контракта. Но каким же образом соответствовало бы такое признание всей тенденции того времени, в которое возникла денунциация?

<1> См.: I. 11, § 1 D., de novat., 46. 2.

Разве указывают на формальную юридическую сделку слова в l. 4 C., quae res. p. obl. p., 8. 17 nondum certior a te de obligatione tua factus? И разве можно приравненное в l. 3 C., de novat., 8. 42 к денунциации aliquid ex debito accipere считать актом, который обнимает требование как бы договорной силой? Далее, если бы денунциация была лишь суррогатом litis contestatio в прежнем смысле, то до денунциации отношения должны были остаться теми же, какими они были прежде до litis contestatio; следовательно, mandatum actionis оставалось бы до денунциации ненаследственным и могущим быть произвольно прекращаемым <1>. Но разве actio utilis, присущая цессионару после смерти цедента, связана с условием предшествующей денунциации? И разве можно признавать за цедентом право запрещать должнику производить освобождающую уплату цессионару до денунциации с его стороны? А это должно было бы сделать, если бы цессия и по новейшему праву не заключала бы в себе ничего иного, кроме полномочия на приобретение известного права <2>.

<1> Согласно I. 1 C., de O. et. A., 4. 10.
<2> I. 106 D., de solut, 46. 3.

Новую точку зрения на значение денунциации устанавливает Виндшейд <1>. Вследствие цессии actio, по мнению Виндшейда, еще не переходит к цессионару; для этого требуется специальная "Besitzergreifung", а в последней именно и заключается denunciatio, равным же образом она заключается и в принятии вещной уплаты ("Stuckzahlung"). Ввиду вышеуказанного Виндшейд становится на сторону тех, кто говорит о непередаваемости обязательств. Между тем главное основание для опровержения ложных теорий должно заключатся именно в стремлении защищать положение, что самая цессия переносит требование. Указываемую же "Besitzergreifung" можно было бы иметь в виду лишь для сравнения, так что Виндшейду следовало бы сказать лишь, что с точки зрения делегационного понятия in r. s. procurator присваивает требование через litis contestatio. В этом смысле против указанного воззрения Виндшейда нельзя было бы возразить ничего, кроме того, что оно защищает делегационную точку зрения. Но, по-видимому, Виндшейд придает своей "Inbesitznahme" значение гораздо более важное. Признавая в качестве единственно возможного понимания руководящей мысли разбираемого писателя, что новый приобретатель actionis, дабы быть действительно уполномоченным, должен уведомить должника о происшедшей перемене <2>, в качестве ближайшего разъяснения мы читаем у Виндшейда, что вступление во владение передаваемым правом требования требуется в том же смысле, как традиция или quasi-traditio для установления сервитутов, именно чтобы придать названным юридическим отношениям необходимую Korperhaftigkeit. Действительно, нельзя отрицать, что отношение сервитутно-уполномоченного к собственнику служащей вещи имеет в некоторых отношениях сходство с обязательством, но между названными отношениями существуют и резкие различия. Противоположения указанных отношений заключаются главным образом в том, что в области вещного права имеет место посессорная и публицианская защита, так же как и приобретательная давность, между тем как обязательственному учению все это чуждо. Названные институты основываются на владении, а потому как владение, так и понятие о его передаче <3> должны быть признаны имеющими применение при сервитутах, тогда как во всем обязательственном праве мы не найдем ничего подобного.

<1> Actio, с. 140 и сл.
<2> Объяснение, которое, по мнению Бэра (Cess., с. 426), само нуждается в объяснении.
<3> Отсюда Яволен, допуская (I. 20 D., de servit., 8. 1) в противоположность Лабеону применение традиции к сервитутам, замечает, что "ideoque et interdicta veluti possessoria constituta sunt".

Оборот с требованиями возник впервые, по всей вероятности <1>, в отношении письменных требований (т.е. требований, имеющих письменную форму). Продавали, легировали chirographum <2>, закладывали cautio <3>, причем для завершения этих сделок передавались долговые документы как представители обязательств. Если бы вышеуказанные владение и передача владения требованием действительно практиковалась, то самое натуральное было бы связать их с указанной передачей долгового документа <4>. Между тем и в этом направлении мы не видим ни малейшего указания, а это составляет явное доказательство того, как сильно предполагаемая идея противоречила римской юриспруденции <5>. Раз же мы отказываемся от воззрения, что получающий право требования может присвоить его содержание лишь путем заключения с должником формального контракта, то тем самым мы вынуждаемся признать уже одну волю соглашения между кредитором и третьим лицом (mandatum actionis) фактором перехода права. И это вполне соответствовало стремлению римского права позднейшего времени, когда все более и более шли к освобождению от излишнего формализма. Это соответствовало, в частности, принципам, давно уже установившимся для передачи иска между наследником и фидеикомиссаром, так как указанная передача завершалась неформальным актом воли, именно объявлением о реституции наследника <6>. Но и защита, предоставляемая должнику в случае уплаты цеденту bona fide, не есть ведь что-либо отдельно стоящее, но гораздо более повторение явлений, подобных вышеуказанным. Тот, кто возвращает депонированного раба мнимому хозяину, не отвечает долее перед истинным хозяином; последний может искать лишь с получившего <7>. Должник, который, обязавшись перед супругом, одаренным посредством делегации, уплачивает, не зная о дарении <8>, освобождается, подобно должнику, который уплачивает мандатору своего кредитора, не зная об уничтожении мандата <9>. Если кредитор хочет ему воспрепятствовать, то он должен известить должника:

<1> Ср.: Bahr, Cess., с. 427.
<2> I. 59 D., de legat. III; I. 44, § 5 D., de legat. I.
<3> I. 20 D., de pign. et hyp., 20. 1.
<4> Ведь признает же современная практика заклад долговых требований завершаемой передачей долговой расписки.
<5> Ср.: Donell., Comm. XV, C. 44: "Quippe traditionibus et usucapionibus jure directo res transferuntur; actionis autem datio nullani traditionem admittit".
<6> I. 37 pr. D., ad SC. Trebell., 36. 1.
<7> I. 1 § 32 D., depos., 16. 3.
<8> I. 39 D., de donat., 24. 1.
<9> Ср.: 1. 12, § 2, 1. 32, 1. 34, § 3, 1. 51 D., de solut., 46. 3; 1. 26, § 1. D., mandati., 17. 1.

"Cui... permisero solvi, ei non recte solvitur, si, priusquam solveretur, denunciaverim promissori, ne ei veretur" <1>.

<1> I. 106 D., de solut., 46. 3; ср. также: I. 21 D., ad SC. Trebell., 36. 1.

Но особенно интересны для производимого исследования разъяснения, даваемые в l. 29 D., mandati., 17. 1. Спрашивается, может ли поручитель получить право регресса против главного должника посредством actio mandati, когда он, будучи привлечен к уплате, не воспользовался эксцепциею, принадлежащею главному должнику. И это должно быть отрицаемо, если он поступал заведомо, и утверждаемо, если он действовал, не зная об эксцепции:

"Potuit enim atque debuit reus promittendi certiorare fidejussorem suum, ne forte ignarus solvat indebitum" (l. 29 pr. цит.).

Те же правила, очевидно, должны быть применяемы и в случае уплаты главным должником или поручителем <1>. Поручитель, следовательно, чтобы сохранить за собой право регресса против главного должника, обязан уведомлением последнего о произведенной уплате. Nunciare, certiorare, notum facere и т.п. являются желаемыми и здесь, но никто не будет видеть в этом формального акта или "Besitzergreifung", посредством которых право на actio mandati приобретается поручителем. Скорее, уже должно признать, что указанный иск находит себе непосредственное основание в самой уплате, совершаемой поручителем.

<1> I. 29, § 2 цит.: "Si, quum debitor solvisset, ignarus fidejussor solverit, puto eum mandati habere actionem: ignossendum est enim ei, si non divinavit, debitorem silvisse, debitor enim debuit notum facere fidejussori, jam se solvisse, ne forte creditor obrepat, et ignorantiam ejus circumveniat, et excutiat ei summam, in quam fidejussit".

I. 29 § 3. цит.: "Hoc idem tractari et in fidejussore potest, si, quum solvisset, non certioravit reum, sic deinde reus solvit, quod solvere eum non oportebat; et crede, si, cum posset eum certiorare, non fecit, oportere mandati agentem fidejussorem repelli. Dolo enim proximum est. Si post solutionem non nuntiaverit debitori; cedere autem reus indebiti actione fidejussori debet, ne duplum creditor consequatur".

Можно сказать, что посредством ее требование кредитора цедируется материально. Поставленная в обязанность поручителю денунциация имеет, таким образом, лишь то значение, что через нее должна быть устраняема ignorantia главного должника, которая, в случае если главный должник уплачивает bona fide, уполномочивает этого должника к exc. doli против поручителя, так что последний должен довольствоваться лишь condictione indebiti против главного должника. При этом само собою разумеется, что если главный должник узнает каким-либо образом об уплате, произведенной поручителем, то он не только будет уполномочен, но и обязан в отношении поручителя противопоставлением взыскивающему кредитору, возникающего из уплаты поручителем возражения об уплате. (Ибо на возражение "почему ты меня не уведомил?" поручитель может ответить "ты ведь об этом знал".)

Известно, далее, что поручитель может доставить уплату за главного должника, заставить цедировать себе требование кредитора <1>. Если мы сравним этот случай с вышеуказанным, где поручитель уплачивает solutionis causa, то оба случая по внешней своей форме будут совершенно одинаковы. Как здесь, так и там поручитель приобретает требование относительно главного должника через то, что он уплачивает кредитору, а последний прекращает за то свое требование против главного должника. В обоих случаях поручитель (цессионар) должен уведомить цесуса (debitor cessus) о совершаемом юридическом акте; если же он этого не сделает, то должник освобождается в случае уплаты bona fide лицу, не уполномоченному к взысканию; поручитель же (цессионар) может вчинять иск лишь против лица, не уполномоченного к принятию уплаты.

<1> I. 76 D., de solut, 46. 3; I. 36 D., de fidejuss., 46. 1.

Но, спрашивается, зачем же здесь при уплате, несогласной с цессией, обязательная для поручителя денунциация должна иметь совершенно другое значение? Почему право должно приобретаться лишь через денунциацию? Почему главный должник, если он узнает каким-либо несомненным образом об удовлетворении кредитора поручителем, не обязан, не уполномочен ответить кредитору, взыскивающему второй раз, "ты ведь получил уже свои деньги"? Возражением, что совпадающая форма обоих отношений имеет общее основание в том, что каждый благоразумный человек должен сознавать, что признанием указанного значения денунциации в область учения о цессии вносится искусственность, вместо того чтобы удовлетвориться самым простым и самым натуральным воззрением? Но зачем же, спросят нас <1>, римское право требует для исключения цедента наличности денунциации? Почему римское право не объявило достаточным каждое знание должника о цессии?

<1> Напр., Виндшейд.

На подобные, однако, вопросы можно ответить, что основание для принятого положения в данном случае то же, как и в вышеприведенных § 2 и 3 l. 29 D., mandati., 17. 1, где говорится лишь о денунциации платящего correus, ибо извещение именно через того, кто приобретает права кредитора без содействия должника, есть самый ближайший и естественный путь, посредством которого должник узнает о положении дела. Несомненно также, что римляне не остались чужды и тем воззрениям, которые, согласно вышеуказанному, могли привести к признанию, что обязанность должника уважать цессию соединяется с денунциацией цессионара. Но такое признание неверно.

В l. 17 D., de transact., 2. 15 на основании заключаемой с наследником мировой сделки допускается exceptio против покупателя наследства или фидеикомиссара лишь того должника, qui ignorabat venditam esse hereditatem.

Нам могут, пожалуй, возразить, что это отдельные случаи, в которых передается все имущество. Но ведь ни фидеикомиссар, ни покупатель наследства не становятся по цивильному праву собственниками наследственных требований. Hereditas vendita и actio vendita <1>, restitutio hereditatis и mandatum actionis везде в источниках <2> ставятся в один ряд друг с другом. Единственная особенность указанных случаев есть чисто историческая, состоящая в том, что они были первыми и почти единственными, где проявлялся принцип act. utilis. Во всех же прочих случаях мы встречаем не денунциацию, но литисконтестацию, которая при этом, согласно делегационной точке зрения, рассматривается как основание того, что требование цессионара не может быть более отрицаемо. Сопоставляя три изречения источников касательно денунциации:

<1> D., de hered., 18. 4. и C., de hered., 4. 39.
<2> I. 37 § 1 D., ad SC. Trebell., 36. 1.

можно положительно прийти к заключению, что руководящей в разбираемом случае мыслью было то, что должник должен получить известие о происшедшей цессии, и притом столь убедительное, как, например, денунция со стороны цессионара.

На практике положение, что debitor cessus не может ссылаться перед цедентом на цессию до денунциации цессионара, иногда и признавалось, ибо то здесь, то там, по-видимому, встречались средства устранения невыгодных возражений путем более простым. Но должно, безусловно, остерегаться содействовать началам материального права путем поддержания ложных юридических принципов; между тем перейти должные границы весьма легко. Представим себе, что родственник должника позволил цедировать себе требование лишь для того, чтобы дать должнику достаточный срок или, смотря по обстоятельствам, и совсем простить долг. Коль скоро денунциация не может быть произведена тотчас вследствие, например, смерти цессионара или временного его отсутствия, а удовлетворенный уже кредитор снова вчиняет иск и должник обязывается платить еще раз только потому, что денунциация не доказана, то где же, спрашивается, справедливость?

Пробным камнем правильности принимаемой конструкции могут также служить следующие случаи.

Вообразим, что после происшедшей цессии, но до денунциации со стороны цессионара цедент умирает и наследуется должником (или обратно). Господствующее учение в данном случае должно прийти к заключению, что вследствие указанного наследования наступает конфузия долга; цессионар может поэтому осуществлять лишь свои облигаторные права, основанные на causa cessionis, и насколько они имеют место, несмотря на указанную конфузию. С точки же зрения теории, защищаемой Бэром, по цедированному требованию вчиняется иск против наследника совершенно как и прежде, как будто никакого изменения обстоятельств не произошло, потому что конфузия не есть юридический акт, который требует для debitor cessus защиты, оправдывающей exceptio doli.

Если, далее, требование цедируется цессионару in solutum, т.е. для погашения долга цедента, то по господствующему учению погашение долга происходит не через цессию, но лишь через денунциацию, ибо при уплате освобождение должника не есть самостоятельный (абстрактный) юридический акт, но безусловно зависит от того, что средство уплаты переходит в имущество кредитора <1>. Поэтому если бы debitor cessus был несостоятельным до денунциации, то цессионар мог бы снова обратиться к цеденту по поводу своего долга. Короче говоря, еще и теперь должно было бы признать положение, которое, несомненно, лежит в основании l. 3 D., de novat., 8. 42 <2> и заключается в том, что цессия неспособна действовать как уплата. Нельзя, однако, не согласиться, что современная практика едва ли будет в состоянии понять такую консеквенцию доктрины.

<1> Ср.: Bahr, Anerkennung, с. 35.
<2> Ср.: Muhlenbruch, Cess., с. 199.

Другой возникающий здесь вопрос есть вопрос о том, имеет ли из нескольких цессионаров одного и того же кредитора преимущество тот, которому прежде цедировано, или тот, которому прежде денунциировано. При этом само собою разумеется, что если младший цессионар до денунциации старшего цессионара получил уже уплату, то о притязании старшего цессионара против должника не может быть и речи. Названный вопрос имеет поэтому место лишь для случая, когда еще не уплачено после денунциации второго цессионара, а первый цессионар выступает со своим притязанием. Но и в этом крайне спорном вопросе обнаруживается лишь противоречие между делегационным и цессионным понятиями.

С точки зрения делегации из нескольких друг за другом стоящих in r. s. procuratores каждый является равноуполномоченным к присвоению требования - истинным же собственником считается тот, кто прежде контестировал litem. Такое значение литисконтестации хотят признать за денунциацией. Согласно же развитому цессионному понятию должно признать, что посредством самой цессии переносится истинная, как бы вещная юридическая материя, и поэтому, если кредитор цедирует во второй раз, то он делает то же, что и тот, кто по передаче своей собственности на вещь отчуждает ее еще раз, т.е. переносит право, которого сам более не имеет. Очевидно, однако, что правильным может считаться лишь последнее воззрение. Положение, что должник, если до его сведения дошла лишь вторая цессия, может уплачивать с освободительным действием младшему цессионару, основывается на тех же принципах, на основании которых должник может уплачивать цеденту до тех пор, пока он вообще ничего не знает о цессии. С узнанием же о первой цессии право это оканчивается. На вопрос о том, вправе ли должник отказывать в уплате первому цессионару, когда должник хотя и не уплатил второму цессионару, но дал новирующее обещание уплатить, наиболее правильно будет отвечать отрицательно. Несомненно, что новирующее долговое обещание переносит на стипулянта новый имущественный объект, которым погашается прежнее требование. Но этот имущественный объект, существуя лишь в идее, так как стипулянт как второй цессионар не был собственником первоначального требования, может быть оспариваем по принципам condictio ob causam datorum посредством exc. doli. Ввиду же того, что должник имеет притязание лишь на защиту против реального убытка, очевидно, что он не может отказывать в уплате и первому цессионару как истинному кредитору, коль скоро последний принимает на себя обязанность защищать должника против второго цессионара. Отсюда само собою разумеется, что и простое акцессорное обещание платить, данное должником второму цессионару, не может исключать первого цессионара.

Указанные принципы служат также основанием отношений между различными залогопринимателями одного и того же требования, для которых решающим является не приоритет денунциации, но первенство закладывания.

Разнообразные решения названного вопроса различными писателями могут служить дополнением вышесказанного. Мюленбрух <1>, Синтенис <2>, Вангеров <3> хотя и отрицают возможность сингулярной сукцессии в обязательствах, тем не менее признают преимущество за первым цессионаром. Пухта высказывается неопределенно <4>. Виндшейд <5> же в виду своей "Besitzergreifungstheorie" решает разбираемый вопрос в пользу преимущества первой денунциации. Но самым подробным образом оба воззрения защищаются, с одной стороны, в вышеуказанных сочинениях Шеффера (в пользу первого цессионара), с другой - в сочинении Musset <6> (в пользу денунциата). О значении сочинений Шеффера сказано выше. Musset же защищает свое воззрение совершенно последовательно с точки зрения делегационного понятия. Денунциация, по его мнению, "действует фактически так же, как делегация". При этом он старается убедить читателя и практическими доводами, указывая, что лишь в приоритете денунциации заключается критерий решения вопроса о том, кому должно платить. Что из конкуренции нескольких цессионаров должнику не должна угрожать никакая опасность, это не признается никем, кроме Бэра, между тем как в пользу приоритета цессии нередко высказывается судебная практика <7>.

<1> Cess., с. 502.
<2> Civilrecht II, с. 821.
<3> Pand., 6. Aufl., с. 134.
<4> "Wenn der zweite Cessionar dem ersten zuvorkommt, - говорит Пухта (Vorles., § 283), - so ist dieser ausgeschlossen". Но чем "zuvorkommt" - принятием уплаты или денунциацией, этого Пухта не разъясняет.
<5> Actio, c. 190.
<6> Zeitschr. f. Civ.-R. u. Proc., N.F.X., N 12.
<7> Ср.: Seuffert, Archiv, N 248; см. также: Rechtsfreund., 1850, с. 104.

Далее возникает вопрос о том, может ли цессионар, когда требование после цессии взыскано цедентом или позднейшим цессионаром, требовать выдачи полученного. В отношении цедента этот вопрос теряет значение, потому что цедент обыкновенно безусловно отвечает за ценность требования <1>; поэтому вопрос становится особенно важным, когда по требованию взыскивает второй цессионар (с которым первый цессионар не состоит ни в каком договорном отношении).

<1> I. 23 § D., de her vel. a. vend., 18. 4.

С точки зрения делегационного понятия указанный вопрос о праве взыскания первого цессионара со второго должен быть решен, без всякого сомнения, отрицательно. С делегационной точки зрения должно быть признано, что второй цессионар пользуется в данном случае лишь своим правом; он может быть сравниваем со вторым покупателем, которому вещь традирована ранее, чем первому покупателю, но все же вещь принадлежит ему, потому что occupantis melior est conditio. С точки зрения цессии вопрос, напротив, должен быть решен утвердительно. К принятию такого решения существуют два основания. Дело в том, что если должник уплатил второму цессионару, то он уплатил тому, кто объективно не был уполномочен к вчинению иска; вследствие этого должно признать, что уплативший приобрел condictio ob causam datorum на возвращение уплаченного против второго цессионара. Указанная же condictio составляет суррогат, вошедший в имущество должника взамен уплаченной суммы, так что первый цессионар может домогаться вместо наличной уплаты уступки, названной condictio, и затем посредством последней пытаться получить от второго цессионара то, что уплатил должник. В общем же разбираемый случай, несомненно, должен быть причислен к тем случаям, в которых в настоящее время согласно расширенному принципу actio utilis за уполномоченным к цессии признается исковое право и помимо выраженного о том объявления со стороны обязанного. Таким образом, выясняется одно основание, ввиду которого первый цессионар может вчинять иск против второго цессионара по поводу получения своих денег. Иск вчиняется, следовательно, в данном случае на основании действительной или фингированной цессии и ввиду приобретенной должником condictio ob causam datorum. Другое основание следующее. Так как согласно развитому понятию цессии требование должно быть считаемо перешедшим в имущество первого цессионара вследствие первой цессии, то в случае вышеуказанного взыскания по требованию второй цессионар осуществляет право чужое, сделку, заключенную с первым цессионаром. Отношение, следовательно, в данном случае является совершенно подобным тому, как если бы вещь была продана не собственником, потому что последний точно так же отвечает перед истинным собственником за вырученное от продажи по принципам negotiorum gestio <1>. Ответственность несомненна везде, где диспонент осуществлял чужое полномочие mala fide. Ибо его dolus не может привести к обращению сделки, объективно ему чуждой, в сделку, принадлежащую ему самому. Сомнительный случай, когда второй цессионар взыскивает требование bona fide. Решение этого вопроса зависит от вопроса о границах действия actio neg. gest. directa. Бэр полагает, что в данном случае ответственность второго цессионара может быть признана согласно l. 49 D., de n. g., 3. 5 <2>. Actio же neg. gest. directa основывает точку зрения, исходя из которой первый цессионар может требовать взысканного вторым цессионаром, так что если при отсутствии денунциации должник уплачивает цеденту или второму цессионару, то через это первый цессионар не теряет свое право на требование, но он не может более обращаться к должнику, а лишь к лицу, получившему уплату. Но если в вышеуказанном случае второй цессионар простит требование, то очевидно, что не может быть и речи ни о condictio, возникающей из личности должника, ни об actio neg. gest. против второго цессионара, потому что вместе с последней должно бы было быть одобрено и дарение. Каким же образом, спрашивается, первый цессионар может получить в таком случае обратно свои деньги? Этот именно вопрос и приводит к доказательству справедливости вышеуказанного положения и в применении к разбираемому случаю. Цессионар взыскивает по требованию против должника в данном случае точно так же, как и прежде, потому что указанное прощение не оправдывает должника. Если при дарении должник был in bona fide, а второй цессионар - in mala fide, то первый мог бы иметь право регресса в отношении последнего; если же не было ни того, ни другого, то убыток должен нести должник, и он переносит его легко, так как спор может идти лишь de lucro captando.

<1> Ср.: I. 3 C., de rei v., 3. 32.
<2> "Si rem, quam servus venditus surripuisset a me venditore, emtor vendiderit, ea que in rerum natura esse desierit, de pretio neg. gest. actio mihi danda sit, ut dari deberit, si negotium, quod tuum esse existimares, quum esset meum, gessisses". В аналогичном случае I. 22, § 10 D., mandati., 17. 1 допускает in factum actio.

Господствующее учение может, однако, вызвать заблуждение еще и в других отношениях. Так, касательно вопроса о том, может ли должник в случае уплаты цессионару своего мнимого кредитора направлять condictio indebiti против цессионара или против цедента, если смотреть на цессионара только как на procurator, которому долг передан лишь для взыскания, то можно прийти ввиду l. 57, § 1 D., de cond. ind., 12. 6 к заключению, что должно отрицать кондикцию должника лишь против цедента. А такое положение должно быть считаемо неправильным.

Цессионар при предположении, что долг действительно существует, есть истинный кредитор. Поэтому он должен быть признан и обогащающимся уплатою indebiti. Непосредственно же из этого обогащения вытекает право на cond. indeb., причем несуществование долгового отношения доставляет средство представить названное обогащение как несправедливое. Если же мы предположим в качестве causa cessionis совершаемое bona fide дарение, то справедливость сделанного вывода обнаружится еще более. Если поэтому должник узнает о недействительности требования еще до уплаты и будет на основании этого оспаривать иск цессионара, то не подлежит никакому сомнению, что убыток должен касаться цессионара, который и будет отвечать, не имея права регресса против цедента. Если, однако, должник узнает о неосновательности заключенной сделки лишь позднее и если цеденту будет отказано на основании cond. indebiti, то цедент должен будет нести все убытки, потому что за ним не может быть признано право на иск о возмещении против цессионара. Но зачем же, спрашивается, должно признавать различие в материальных последствиях указанной случайной дифференции? Разве не соответствует справедливости, что убытки несет лицо одаренное? И что же иное есть cond. indeb., как не квалифицированное последующее оспаривание долга, имеющее место против того, против кого оспаривание могло бы иметь место с самого начала?

Наконец, цессионное понятие должно быть считаемо совершенно применимым и для передачи вещных притязаний. Удивительно поэтому, почему Иеринг <1> считает цедированную rei vindicatio прекращающеюся, коль скоро цедирующийся собственник получает обратно владение вещью. В этом случае гораздо более выясняется, предполагая лишь, что rei vindicatio была вообще цедируема против каждого владельца, что actio utilis, перенесенная на цессионара в силу своей самостоятельности, действует <2> и против собственника, подобно тому как при известных обстоятельствах преторская actio Publiciana действует даже против цивильного собственника. Сам Иеринг <3> признает, что при наследовании между должником и цедентом цедированное обязательство не прекращается, но сохраняется за цессионаром. Отсюда же должно признать, что при цессии actio quod metus causa цедент становится должником цессионара вследствие последующего вступления во владение вещью, равно как и то, что при цессии ипотекарного требования цессионар может направлять actio hypothecaria и против цедента, если только последний приобрел ипотеку после цессии. Но разве все эти отношения не аналогичны обратному получению владения цедирующим собственником? Денунциация понуждает детентора уступить владение не цеденту, но цессионару, причем в противном случае он отвечает перед цессионарном как dolo desiens possidere. Что же касается rei vindicatio, то в данном случае ей подчиняется и последующий владелец. Отсюда цессия rei vindicatio должна быть признана как бы практическим суррогатом передачи владения и собственности, реальное осуществление которой совершенно невозможно для временного собственника.

<1> Ihering, Jehrb. f. die Dogm., Bd. I, с. 110.
<2> Bahr, Cess., с. 444.
<3> Там же. С. 111.

До сих пор мы останавливались на изучении влияния развитого цессионного понятия на отношения между цессионаром и цедентом. Наряду с этим должно быть признано совершенно верным, что, как указывает между прочим и Мюленбрух, названное развитие цессионного понятия не оказывало влияния на отношения между цессионаром и должником, что actio utilis не была иском цессионара против должника, идущим дальше, чем actio mandata, и что поэтому можно сказать, что еще и по современному праву цессионар приравнивается в противоположность должнику к процессуальному представителю. Такое положение претерпевает, однако, модификации с двух сторон. Прежде всего оно имеет силу лишь на благо должника; последний может смотреть на цессионара как на своего истинного кредитора во всех отношениях, в которых его положение становится через это выгоднее. Поэтому кредитор должен допускать и возражения со стороны должника. С другой же стороны, существуют права должника, которые стоят столь мало в связи с долговым отношением, что они определяются лишь личностью истца, выступающего против должника. Эти права должник не может переносить из своего отношения к цеденту на отношение к цессионару, почему и утверждают, что должник не может пользоваться основанными на личности цедента возражением о зачете (Compensationseinrede), встречным иском, правом на benef. competentiae и пр. таким образом, соглашаются признать, что цессионар осуществляет свое собственное право. Но здесь-то именно и имеют место серьезные сомнения, причем возникающий спор может быть сведен к двум вопросам. В первом вопросе говорится о том, насколько цессионар может пользоваться средствами доказательства против цедента, присущими должнику, и во втором вопросе - о том, каким образом цессионар должен доказать свое полномочие на данное требование (т.е. происшедшую цессию и ее действие). Первый из указанных вопросов имеет главным образом практический интерес. Остановимся потому на рассмотрении второго вопроса.

Древнейшие юристы считают доказательство цессионара, что он действительный владелец требования, за так называемую legitimatio ad causam. При этом указывают, что доказательство вещной легитимации цессионара должно быть или совершенным, или замещенным кауциями <1>. Против такого воззрения с особенно энергией выступает Бетман-Гольверг <2>, признавая, что так называемая легитимация к вещи есть не что иное, как часть искового основания, не отличающаяся от прочих исковых оснований. Об уполномочении цессионара он говорит <3> следующее: "По римскому праву цессионар не есть сингулярный сукцессор - он осуществляет требование кредитора как его репрезентант, но в свою пользу, как procurator in r. s. Как обыкновенный procurator должен легитимироваться ad acta, т.е. доказать, что он имеет полномочие, так и этот procurator in r. s. должен легитимироваться, но только ввиду собственных своих интересов не ad acta, а ad causam, т.е. здесь доказательство цессии действует как legitimatio ad causam отдельно от доказательства самого требования, от основания иска. Но если такое разделение имело место в древнейшем римском процессе, и притом ради указания своеобразно фингированной передачи требований, то в современном праве причины к тому совершенно исчезли. С тех пор как цессионару везде, где он может вынуждать цессию иска, дали a. utilis, с тех пор его право не зависит более от легко прекращаемого мандата и потому может быть рассматриваемо как право, приобретенное против цедента и против debitor cessus. Нельзя сказать, чтобы на цессионара переходило самое требование - он все еще осуществляет чужое право, но именно право на осуществление этого чужого права приобретается им совершенно, тогда как у цедента остается лишь номинальное право. Поэтому хотя и весьма важно в материальном отношении признать, что цессионар, может быть, считаем репрезентантом цедента, что он осуществляет чужое право, тем не менее мы может сказать, что формально в процессе он осуществляет свое собственное право. Условия этого права образуют основание иска, предмет главного доказательства к которому должны быть отнесены цессия или титул".

<1> Ludovici, de legitim ad causam, § 49; Mevius, Decis. VII, 99.
<2> Versuche, Abh. II.
<3> С. 89 и сл.

Кто не заметит, однако, в приведенной дедукции неясности понимания современного воззрения? Где должно было бы признать цессионара самостоятельным, там его делают прокуратором; где нужно было бы удержать последнюю точку зрения, говорят о собственном праве цессионара. Мюленбрух, по-видимому, имел некоторое предчувствие об истине, когда объявил в первом издании "Cession" недопустимым доказательство цессии путем принесения присяги. Позднее, однако <1>, он изменил свое воззрение на основании рассуждений Генслера <2> и допустил названное доказательство. Учения указанных теоретиков и вызвали вышеприведенные совершенно ложные заключения. Хотя факты, которые имеют назначение доказывать легитимацию истца, преследуемое иском право и нарушение этого права, с внешней стороны являются одинаковыми, насколько они должны быть утверждаемы и доказываемы истцом, так что в этом смысле их можно понимать под общим именем "основания иска"; тем не менее внутреннее значение их для юридического отношения весьма различно. При требованиях в противоположность вещным притязаниям (где ответчик, передавший владение и неуполномоченному, по общему правилу признается либерированным) должник не перестает отвечать перед истинным уполномоченным вследствие уплаты неуполномоченному. Должник, преследуемый цессионаром, может поэтому требовать, чтобы цессионар доказал ему не только законность своего требования, но и чтобы не платить дважды, незаконность требования первоначального кредитора. Оба доказательства процессуально не совпадают. В упущении же из виду обстоятельства, что таким образом доказательство вещной легитимации относительно прав требования действует двояко, именно и заключается основание господствующего ложного учения. Посмотрим теперь, как в подобных случаях должник защищался по римскому праву. Лицо, желавшее действовать в качестве представителя, т.е. выступавшее за другого с иском в процессе, по римскому праву было обязано доставить кауцию - cautio rem ratam dominum habiturum или amplius eo nomine neminem petiturum <3>. Свободен от указанной кауции первоначально был лишь cognitor, т.е. представитель, которого dominus устанавливал лично перед судом посредством certa et solennia verba. Позднее от этой обязанности был освобождаем и неформально устанавливаемый procurator, когда он был procurator praesentis или apud acta factus, т.е. когда его установление ставилось вне сомнения вследствие личного присутствия dominus или данного последним объяснения apud acta. Указание на соответствующий принцип мы находим в l. 1 C., de procure., 2. 13:

<1> Aufl., с. 604.
<2> Arch. f. civ. Pr. II, Abh. 1.
<3> Более подробное изложение этого учения см.: Puchta, Instit. II, § 156; Bethmann-Hollw., Versuche, Abh. 3; Keller, Civ. Proc., § 57.

"Cautio retihabitionis tunc exigitur a procuratore, quoties incertum est, an ei negotium mandatum sit" <1>.

<1> См. также: I. 39 D., de procur., 3. 3; I. 3, § 2 D., ut in poss. leg., 36. 4; I. 6, § 3 D., quod cujusc. univers., 3. 4; I. 23 D., de admin., 26. 7; I. 26 D., de minor., 4. 4; Vat. Fragm., § 333.

Тот же принцип признается и в Институциях <1>. Вышеупомянутая кауция была, следовательно, суррогатом exc. rei judicatae <2>.

<1> § 3, I, de satisd., 4. 11: "Si non mandatum actis insinuatum est, vel praesens dominus litis in judicio procuratoris sui personam confirmaverit, ratam rem dominum habiturum satisdationem procurator dare compellitur".
<2> Gaj., IV, § 97; I. 8 pr. I. 22, § 8. D., rat. rem. hab., 46. 8.

То же имело место и в случае, когда procurator был устанавливаем лишь для ведения процесса или in rem suam. При осуждении, равно как и признании, ответчик не подвергался опасности, даже когда dominus возражал против юдиката; но если procurator делал притязание на уплату, то здесь возникала опасность, что dominus может изъявить вторичное притязание на уплаченное прокуратору. Procurator in rem suam мог не только осуществлять юдикат, но и предъявлять требование к взысканию; здесь было, следовательно, двойное основание настаивать на доставлении названной кауции. Несомненно также, что не произошло никакого изменения вследствие признания впоследствии за in rem suam procurator utilis actio. Actio utilis должна была только сохранять уполномочение к иску в отношениях между цессионаром и цедентом там, где это признаваемо в виду узкости принципов цивильного права. Совершенно непонятно также, каким бы образом могли в то время когда, с одной стороны, имело место столь сильное развитие материальной справедливости, с другой - так отстаивать то, что оставляло неудовлетворенною явно признаваемую потребность защиты должника против двойного взыскания <1>. Но в чем же состояла указанная cautio de rato, должная быть доставленной прокуратором (цессионаром)? Очевидно, в стипуляционном обещании, направленном на возмещение интереса ответчика, в случае неодобрения dominus'ом процесса, который вел прокуратор. Для исполнения этого обещания должно было быть доставлено еще материальное обеспечение satis datio посредством поручителей или залога. Рассмотрим сначала содержание обязательства, принимаемого прокуратором посредством стипуляции. Если вступающий прокуратор сам объявлял, что он не имеет еще уполномочения, что он, следовательно, действует лишь как negotiorum gestor, то кауция содержала обещание отвечать за будущее одобрение со стороны dominus, и она осуществлялась, если dominus отказывал в одобрении. Если же, напротив, прокуратор утверждал, что он имеет уже поручение и был поэтому обязываем к доставлению кауции только потому, что он не мог тотчас доказать поручение, то dominus не мог, если утверждение было истинным, сделать путем последующего отказа в одобрении случившееся для себя необязательным <2>. Здесь, следовательно, прежде всего шла речь о доказательстве полномочия, так что если это доказательство было приведено, то неодобрение, т.е. простая попытка осуществить еще раз требование, оставалась не имеющей значения. Отсюда в данном случае procurator освобождался от обязательства, принятого посредством cautio de rato, когда он в отношении приведенного доказательства предпринимал защиту должника против dominus; причем если защита эта не удавалась, то он отвечал за интерес, происходящий из неодобрения. В случаях последнего рода, а таковые имели место всегда, когда иск предъявлял in r. s. procurator, который мог опереться лишь на полномочие уже сообщенное, cautio de rato, должная быть доставляема прокуратором, была, в сущности, та же, которую мы находим в римском праве везде, где субъективно уполномочение на требование является сомнительным. Упомянутая cautio являлась при этом то под тем же названием, то как cautio indemnitatis или cautio defensum iri. Так, известно, что вчинение иска касательно возвращения dos, совершаемое отцом за отсутствием дочери или дочерью в случай невозможности участия в названном иске отца, допускалось не иначе, как под условием доставления cautio de rato <3>. Подобным же образом cautio de rato должен был доставлять отец, взыскивающий по требованию, принадлежащему к peculium castrense сына <4>. Точно так же в случае сомнения о том, кому из двух лиц (может быть, одного имени) завещан легат, наследник мог уплатить любому из двух, но при условии ut ab eo defendatur <5>. В случае же, если умирал депонент и каждое из двух лиц, спорящих о наследстве, изъявляло притязание на депозит, то депозитар должен был выдать вещь тому, "qui paratus est, adversus alterum reum defendere; quodsi neuter hoc onus suscipiat, commodissime dici ait, non esse cogendum a Praetore judicium suscipere; oportere igitur rem deponi in aede aliqua donec de hereditate judicetur" <6> и т.п.

<1> Ср.: Bethmann-Hollweg, Versuche, с. 154, 208.
<2> I. 65 D., de procur., 3. 3.
<3> I. 2, § 2, 1. 22, § 4, 10 D., sol. matr., 24. 3.
<4> I. 18, § 5 D., de castr. pec., 49. 17.
<5> I. 8, § 3 D., de legat. II; ср.: I. 16 D., ut. legat., 36. 3.
<6> I. 1, § 37 D., depos., 16. 3; ср.: I. 3, § 2 D., de neg. gest., 3. 5; I. 20, § 2, I. 46, I. 51 pr. D., famil. ercisc., 10. 2; I. 1, § 9, 13 D., de dote prael., 33. 4; I. 11, § 21 D., de legat. III, I. 57; I. 31 pr. D., de H.P., 5. 3; 1. 57 D., de rei v., 6. 1; I. 14, § 1 D., jud. solvi., 46. 7; I. 29, § 6 D., mandati., 17. 1; I. 16, § 3 D., ad SC. Trebell., 36. 1.

Если мы рассмотрим все эти изречения, то мы убедимся, что cautio de rato, доставлявшаяся прокуратором (цессионаром), есть лишь одна из разновидностей того ряда кауций, которые имели место везде, где личность кредитора была сомнительна и где должно было быть осуществляемо положение, что должник не может подвергаться процессуальной опасности вследствие сомнительности личности кредитора.

Что же, спрашивается, сделалось из таких кауций в позднейшей юриспруденции? Каким образом основывается в наше время обязательство, лежащее в основании тех кауций при неприменяемости стипуляции? Можно было бы думать, что здесь, как и в других случаях, возможна суррогация стипуляции простым обещанием. Но на самом деле касательно стипуляций, которые имеют своим назначением укреплять юридическое отношение в силу понуждения со стороны магистрата, мы можем идти еще далее - мы можем их супплировать. Дело в том, что в Риме как претор, так и judex осуществляли присущую им юридическую деятельность (officium) не ввиду непосредственного определения юридических отношений (точное определение цели которых принадлежало будущему), но лишь содействуя установлению этих юридических отношений самими сторонами. Римское правительство не вторгалось в юридические отношения сторон организующим образом. Претор мог лишь в известном направлении доставлять помощь или отказывать в ней; judex же обыкновенно присуждал или оправдывал известной денежной суммой. Но указанные лица могли осуществлять свое право воздействия на стороны лишь так, чтобы последние как будто сами, т.е. совершенно добровольно, оформляли свои взаимные отношения соответственно материальному праву. Соответствующей же для того формой была стипуляция, применению которой была открыта широкая область вследствие существования так называемых stipulationes praetoriae и judiciales. Первоначально такой порядок мог быть поставлен в зависимость от того положения, которое занимали у римлян магистраты и судьи, равно как и от соответствовавших дискреционной власти названных лиц, принципов материального права (aequitas), так как мы находим их действующими еще и в новейшем римском праве, где должность судьи получила уже другую постановку и указанные принципы консолидировались в твердые юридические правила. Таким образом, претор, понуждая стороны к соответствующим стипуляциям, реализировал основанные на принципах преторского права взаимные обязанности сторон. Но для нас нет надобности в подобном формальном обходе. В настоящее время вовсе не нужно прибегать к содействию сторон для выполнения того, что предписывает закон. Мы можем поэтому везде, где bona fides вызывает необходимость обязываться, признать указанную необходимость адекватной самому обязательству. Прежний чуть заметный след обязательства обратился теперь в самое обязательство. Так, например, против узуфруктуара, по цивильному праву, собственник имел лишь иски, вытекающие из права собственности, и деликтные иски, но претор доставлял ему более сильную защиту тем, что понуждал узуфруктуара к cautio, т.е. к стипуляции, обеспечиваемой посредством satisdatio:

"Et usurum se boni viri arbitratu, et, quum ususfructus ad eum pertinere desinet, restituturum, quod inde extabit" <1>.

<1> I. 1 pr. D., usufr. quemadm. cav., 7. 9.

В настоящее же время трудно утверждать, чтобы узуфруктуар мог доставлять такое особое обещание: при cautio usufructuaria мы можем думать лишь о доставлении материального обеспечения. Но разве названное обязательство прекратилось? Нет. Но нам достаточно, что установление этого обязательства основывается на законе, чтобы признать названное обязательство возникающим путем простой передачи вещи в узуфрукт. В современном смысле должно сказать, что узуфруктуар уже по закону обязан перед собственником заботливо пользоваться вещью и затем возвратить ее. Узуфрукт, таким образом, стал реальным контрактом - он приравнялся к pignus, commodatum и т.д., а что касается quasi-ususfructus, то последний приравнялся к mutuum. Супплируя, таким образом, вышеназванную стипуляцию, мы поступаем вполне в духе дальнейшего преобразования, которому римское право подвергается у нас не только в общем, но и в отдельных случаях, подобных вышеуказанным. Так, когда происходило замедление в доставлении cautio со стороны аррогатара по поводу возвращения имущества аррогированного или когда представление cautio damni infecti ставилось в зависимость от решения претора, а вред уже наступил, тогда помогали посредством utilis actio <1>.

<1> I. 19, § 1. D., de adopt., 1. 7; I. 15, § 28 D., de dam. inf., 39. 2.

На случай промедления в доставлении cautio usufructuaria при quasi ususfructus допустили в качестве суррогата кондикцию <1>. Точно так же, если доставлялась уплата прокуратору без cautio de rato, то при отказе в ратигабиции в один ряд со стипуляционным иском встала законная кондикция <2>.

<1> I. 5, § 1 D., de usufr. ear. rer., 8. 5.
<2> I. 25, § 1 D., rat. rem., 46. 8; I. 14 D., de cond. c. d. c. n. s., 12. 4; ср.: I. 9, § 4 D., ad exhib., 10. 4; I. 7, § 4, 5 D., de dote prael., 33. 4.

Процесс представлял богатое поле для новых успехов. В древнейшем римском процессе по общему правилу те обязательства, которые присоединялись к разбираемому в суде спорному отношению, устанавливались посредством стипуляций <1>. В Юстиниановом праве они уже большей частью исчезли, причем их заменили соответствующие законные обязательства; сохранившиеся же <2> перестали нуждаться в каком-либо выраженном обещании. Если ответчик устанавливал прокуратора, то само собою разумеется, что он подчинялся юдикату против указанного прокуратора и потому он должен был более обещать judicatum solvi. Подобным же образом мы можем смотреть и на имеющую быть доставленной прокуратором истца cautio de rato в отношении ее облигаторного элемента как на обязательство, наступающее в силу закона.

<1> Ср.: Savigny, Syst. VI, § 258.
<2> Ср.: tit. I, de satisdat., 4. 11.

Если поэтому кто-нибудь выступает против меня как мнимый представитель, то по современному юридическому воззрению вовсе не требуется, чтобы он обязался отвечать за действительность своего полномочия: уже bona fides обусловливает его ответственность в этом отношении <1>. Он обязан лишь сделать утверждаемый мандат процессуально для меня заметным, т.е. в случае надобности представить его доказательство третьему лицу. Если же он не будет в состоянии этого сделать, то он отвечает за все убытки. Эти-то принципы, примененные к цессионару, и указывают, что он должен отвечать перед debitor cessus по поводу своего полномочия относительно данного требования именно за то, что первоначальный кредитор не будет уже взыскивать по требованию, равно как и предпринять на свой страх защиту должника против иска со стороны первоначального кредитора.

<1> Точно так же, как при продаже, dictum обязывает не менее, чем promissum.

Проследим теперь в отдельности практические выводы указанного основного положения, причем однако центральным пунктом исследования будет все же римское кауционное обязательство. Цессионар, если он судебно или внесудебно претендует на уплату со стороны debitor cessus, обязан доказать передачу требования; если же он не может этого сделать, то он должен доставить материальное обеспечение на случай привлечения должника ко вторичной ответственности. Строго говоря, должник должен был бы требовать такое обеспечение даже и при денунциации, насколько имеет место опасность быть преследуемым первым кредитором и быть через то обремененным издержками. Ничтожность интереса, равно как и доверие, которое господствует в обороте, по общему правилу ведут к тому, что такое требование отсутствует; должник, однако, не может игнорировать денунциацию, происшедшую и без достаточного обеспечения. Несомненным доказательством цессии ввиду того, что свидетели представляют доказательство далеко не безусловно, а присяга совершенно не имеет применения, должен быть признан лишь официальный документ, содержащий самую цессию или признание ее со стороны цедента. Указанный официальный документ есть документ столь существенный, что его можно рассматривать как несомненное объективное доказательство. Эвентуально имеющее быть доставленным материальное обеспечение наступает тогда, когда цессионар не может достаточным образом доказать свою сольвенцию через поручителей или установлением залога. Форма того же обеспечения имеет место в случае, если цессионар до доказательства цессии объявляет о возможности допущения судебного депозита долга вместо уплаты. Впрочем, должник может всегда требовать, чтобы ему не только был показан, но и вручен цессионный документ в оригинале или в копии, засвидетельствованный на счет цессионара. До тех же пор, пока должнику не будет доставлено полное обеспечение, он может задержать уплату или судебно депонировать ее <1>.

<1> I. 1, § 37 D., depos., 16. 3.

Если мы спросим теперь, как относится указанная обязанность цессионара гарантировать должнику цессию, то мы должны будем признать, что где цессионар доказал несомненное существование цессии, там гарантия и доказательство совпадают. Где же цессионар при отсутствии объективного доказательства прибегает к доставлению материального обеспечения, там он не должен быть признан освобождающимся через это от процессуального доказательства цессии, которое должно быть совершенным. Для этого могут быть употреблены средства всякого рода, причем цессия, по мнению многих, может быть доказана даже и посредством присяги. Различия между доказательством и гарантией цессии обыкновенно не выясняют, когда спорят о том, каким образом должна быть доказана цессия. Далее возникает также вопрос о том, должно ли при иске цессионара против должника обращать внимание на отсутствие соответствующей гарантии ex officia? В этом можно было бы сомневаться, потому что обязанность названной гарантии основывается лишь на aequitas, причем отсутствующая легитимация прокуратора обусловливает и в римском праве лишь exceptio (procuratoria) <1>. Но указанный вопрос все-таки должен быть решен утвердительно. Как jus aequum, так и право, которое проявлялось у римлян в форме exception, в настоящее время суть процессуально совершенные права, которые в зависимости от соответствующих фактических оснований должны быть гарантируемы ex officio. Так, например, покупатель, который вчиняет иск о поставке товаров в современном процессе, должен указать и соответствующую плату за товары, иначе его иск признается неосновательным; по римскому же праву возражение о неуказании названной платы влияло лишь эксцепционально. То же должно признать и относительно гарантии, доставляемой цессионаром должнику. Указанное доставление касается вопроса об исковом основании в широком смысле слова, т.е. не обоснования права, преследуемого иском, но указания нарушения, обусловливающего вчинение иска. Раз иск рассматривается, то очевидно, что доставление или предложение достаточной гарантии может быть сделано и в течение процесса; если же ответчик не порицает недостатка гарантии, то может быть принят и отказ от нее; там же, где отсутствует такой отказ, по общему правилу имеет место не отказ в иске, но лишь модификация осуждения (к уплате ради обеспечения или в форме депозита).

<1> I. 62 D., de procur., 3. 3.

Рассмотрим, наконец, случай, когда должник уплачивает цессионару без доставления последним достаточного доказательства в своем полномочии. Здесь произведенная уплата не может вследствие указанного недостатка обратиться в indebitum, которое могло бы быть требуемо обратно <1>. Названная уплата должна быть рассматриваема как совершенная в предположении, что первоначальный кредитор не будет притязать на уплату наряду с цессионаром, почему цессионар не перестает отвечать перед должником лишь в случае вчинения иска первоначальным кредитором, т.е. он должен возвратить полученное (в случае признания основательным иска первоначального кредитора) по принципам cond. ob causam datorum <2>. В этом случае указанный цессионар приравнивается, следовательно, к прокуратору, которому должник уплатил в предположении уполномочения или одобрения со стороны dominus'а; если же это предположение оказывается неосновательным, то уплата является как ob rem datum, которое подлежит обратному требованию (посредством condictio ob causam datorum) <3>.

<1> Ср.: I. 7, § 4. D., de dote prael., 33. 4.
<2> Ср.: Donell., Comm. XV, c. 44, § 22.
<3> I. 14 D., de cond. c. d. c. n. s., 12. 4.

Такой вывод должен иметь место и в том случае, когда должник уплачивал цессионару не добровольно, но будучи судебно осужден. Юдикат должен влиять на установление цессии лишь в отношениях между цессионаром и цедентом, а так как у последнего не могло быть намерения понуждать должника к двойной уплате, то происходящее должно быть рассматриваемо в предположении, что первый кредитор не может законно притязать на требование. Совершенно подобное же имеет место в случае юдиката, который обязывает кого-либо доставить собственнику вознаграждение за потерянную вещь. И в основании этого юдиката лежит предположение, что вещь более не найдется. Если же собственник ее снова найдет, то он должен, несмотря на юдикат, выплатить обратно доставленное ему вознаграждение <1>. Если бы уплата цессионару должником, добровольная или вследствие юдиката, не связывалась бы указанным образом, т.е. если бы должник должен был ограничиться лишь уплатой, а первый кредитор впоследствии оспаривал требование цессионара, то очевидно, что должник должен бы был быть обязываем еще менее при наличности особого договора, заключенного с цессионаром (например, путем установления нового долгового документа) или посредством несовершенного юдиката. Ему нельзя, однако, отказать в праве требовать гарантии цессии, несмотря на указанные новые основания обязательства <2>, ибо даже тогда, когда наряду с правом цессионара стоит стипуляция или юдикат, цессионар поступает долозно, когда желает реальной уплаты, не желая в то же время обеспечить должника. Признание, следовательно, должником цессионара никогда не имеет значения истинного признания, т.е. признания, формально связывающего. Но каким же образом, спрашивается, защищается должник, в случае если после денунциации со стороны цессионара против должника выступит первый кредитор, оспаривающий цессию? Если должник имеет уже в руках средства доказательства цессии, то дело разъясняется само собой. Но если цессионар не представил соответствующие документы при денунциации, а должник на этом не настаивал, то должник имеет право приглашать цессионара к участию в доказательстве цессии вместе с должником или к доставлению последнему обеспечения касательно издержек в процессе против иска первоначального кредитора. Если мы спросим о юридической природе указанного приглашения, то должны будем признать, что она есть не что иное, как литисденунциация в современном техническом смысле. Вообще же литисденунциация должна быть признана институтом не столько позитивным, сколько основанным на общих принципах. Решение юридического спора действует, подобно договору, лишь между сторонами. Что при договоре порождает двусторонняя воля, то при res judicata порождает власть, данная обеим сторонам для воздействия путем соответствующих форм процесса на судебное решение. В некоторых, однако, случаях решение должно иметь материальное значение и для третьего лица, причем убытки, которые вытекают из неосновательности защищаемого права, могут быть также возложены на третье лицо. Если бы третье лицо оставалось безусловно вне процесса, то через это возникло бы ложное понимание, что оно не может быть связываемо юдикатом, что сторона должна заботиться об изменении материального содержания юдиката и что если ей это не удастся, то убытки должны отражаться на ее личных интересах.

<1> I. 2 D., de cond. sine c., 12. 7.
<2> Ср.: Bahr, Anerkennung, § 24.

Должно быть, следовательно, найдено средство, чтобы устранить опасность для стороны, которая есть лишь формальная представительница юридического отношения, двукратного процесса, т.е. сделать формально действительною res judicata первого процесса и в отношении заинтересованного третьего лица. Это же достигается тем, что сторонам позволено привлекать к участию в процессе третьих лиц. Форма привлечения есть литисденунциация. Последняя была в классическом праве вообще вводной формой процесса. Введенная, по всей вероятности, путем обычая и нормированная Марком Аврелием, она заключалась в вызове истцом пред свидетелями ответчика, что и вынуждало последнего явиться в известный срок in jure и давало движение иску <1>. Она была, следовательно, приглашением ответчика к участию в юридическом споре, который, соответствуя общему характеру древнейшего римского процесса, завершался посредством частного акта. Император Константин обратил ее в судебное приглашение, предписав, чтобы она была оформлена в виде протокола <2>. В Юстиниановом праве как форма приглашения ответчика она исчезла. Но мы находим все еще упоминание о денунциации как о форме привлечения к участию в процессе третьего лица. Эта денунциация и должна быть признана имеющей значение равное или по крайней мере подобное значению древнейшей lutus denunciatio. Подобно последней, она содержит приглашение к участию в процессе, давая повод третьим лицам участвовать в процессе в качестве защитников, равно как и ввиду своих собственных прав; она обеспечивает формальное действие юдиката против третьих лиц. Литисденунциация имеет поэтому место везде, где сторона уполномочена перенести неблагоприятные для нее последствия процесса на третье лицо <3>. Перенесение убытков на третье лицо часто бывает возможно лишь в форме иска, вследствие чего и пришли к установлению общего правила, что литисденунциация может быть применяема там, где имеет место регрессивное притязание. Указанное правило является, однако, слишком узким. Применение литисденунциации должно быть признано также и в тех случаях, когда идет речь о приобретении не иска, но лишь возражения против иска третьего лица. Так, когда должник привлекается к уплате долга кредитором, причем заявляет соответствующие притязания и поручитель, не позаботившийся о доказательстве произведенной им уплаты, то в отношении поручителя должник не отвечает. Напротив того, поручитель обязан заступить главного должника в отношении доказательства совершенной уплаты, причем соответствующим средством привлечения поручителя должна быть признана литисденунциация.

<1> Puchta, Instit. II, § 160, 184; Keller, Civ.-Pr., § 48.
<2> I. 2 C. Theod., de denunc., 2. 4.
<3> Ср.: I. 10, § 12 D., mandati., 17. 1.

Отношения, подобные указанным, существуют и между цессионаром и debitor cessus. Должник обязан уплачивать лишь один раз - или кредитору, или цессионару. Вопрос же о том, кто есть действительно уполномоченный к принятию уплаты, должен быть признаваем касающимся лишь цессионара. Если поэтому первый кредитор вчиняет иск против должника, то для гарантии должник возвещает о споре цессионару и побуждает через это последнего принять на себя доказательство цессии. Раз же в процессе принимает участие цессионар, то спор о легитимации касается лишь цессионара. Должник является уполномоченным принимать участие в этом споре лишь настолько, насколько он не признает законности цессии ввиду своего собственного интереса. Во всех прочих случаях он должен признавать для себя обязательным результат спора между цессионаром и цедентом совершенно так же, как действие цессионного договора. Поэтому, если должник признает направленное против него требование законным, то кроме случая, когда он является уполномоченным к участию в легитимационном споре по исключению, он должен быть отстранен от участия в процессе. Если же должник оспаривает требование, то вопрос о легитимации истца составляет преюдициальный пункт дальнейшего процесса против цессионара.

Но как в том, так и в другом случае последствием литисденунциации является то, что через признание уполномочения первого кредитора констатируется факт неуполномочения цессионара. Если поэтому должник еще не уплатил цессионару, то он приобретает на основании юдиката возражение против иска цессионара. Если же он уплатил уже, то для него юдикат обосновывает вышеупомянутую кондикцию уплаченного. Наконец, вопрос о том, окончательно ли теряет цессионар свое право вследствие доказательства права первого кредитора, решается, смотря по тому, принимал ли цессионар участие в процессе. Если да, то очевидно, что цессионар проспорил свое право; если нет, то он все еще может ссылаться на цедента.

До сих пор мы имели в виду простейший случай, когда идет речь о конкуренции первого кредитора с цессионаром и когда цессия оспаривается лишь in facto. Мы видели при этом, что все средства защиты должника против опасности двукратной уплаты, каковы притязание на доставление кауции, депозит, литисденунциация, направлены против цессионара. Но спрашивается, может ли должник применять указанные средства защиты против первого кредитора.

Не может ли он при вчинении против него иска цессионария побудить посредством литисденунциации первого кредитора осуществить свое право на требование, вчиняя иск в свою очередь? Вопрос этот, по-видимому, должен быть решен отрицательно. Первый кредитор имеет безусловную fundatam actionem - последняя не требует доказательств. Гораздо более нуждается в доказательствах вещная легитимация цессионария.

Но может иметь место и обратное положение вещей, в случае если цессия опровергается первоначальным кредитором. В данном случае цессионарий имеет fundatam actionem; цедент же должен денунциировать должнику, доставить ему кауцию или допустить против себя депозит, а в случае надобности принять участие и в процессе против должника.

Наконец может случиться, что оспаривается не фактичность отношения, но только юридические положения, которые решают вопрос о переходе требования, утверждаемом цессионарием. В этом случае не может быть и речи о том, на которую из сторон должна быть возложена тяжесть доказательства: неопределенность юридического отношения должна отражаться на интересах обеих сторон. Должник может обращать свои притязания касательно обеспечения как против цессионария, потому последний и без того обязан доказать свое право на требование, так и против первого кредитора, потому что он допустил неопределенность положения, в которое стало требование.

Если мы оставим в стороне случай конкуренции между цессионарием и первоначальным кредитором и рассмотрим другой, когда конкурируют различные цессионарии как претенденты на одно и то же требование, то мы должны будем признать, что здесь отношения комбинируются совершенно иначе. Прежде всего должник может требовать от каждого из цессионариев обеспечения против притязаний первоначального кредитора. Вместе с тем поднимается вопрос о предпочтении того или другого цессионария. И в этом отношении могут быть спорными как фактические данные (например, время цессии), так и применение соответствующего юридического положения.

Но если основания цессии спорны лишь относительно одного из цессионариев, в отношении же другого они несомненны, то последний должен быть признан имеющим fundatam intentionem, и должник может требовать доказательства цессии лишь со стороны того цессионария, который основывает свое право на неопределенных фактах. Если же все цессионарии основывают свои права на неопределенных фактах, то должник может требовать доказательства от каждого из них. То же имеет место в случае, если предпочтение претендента зависит от сомнительности того или другого юридического вопроса. Вообще же в учении о цессии должно заботиться главным образом о сохранении практического смысла, и ничто не действовало бы вреднее, чем строгое применение раз установленных юридических положений. Вышеуказанные разъяснения не могут поэтому исчерпывать вопроса, но должны служить лишь основанием к его разъяснению.

Мы не погрешим, однако, если будем иметь в виду, что требование не может быть передаваемо к невыгоде должника, которая заключается в опасности двукратной уплаты. Не может быть отрицаемо также и другое общее положение: необходимо признать, что должник имеет вышеуказанное притязание на доказательство цессии всегда, когда личность кредитора является сомнительною, без вины должника. Так, известно, что считается весьма спорным вопрос о том, должен ли тот, кто в качестве наследника (кредитора, умершего без завещания) вчиняет наследственный иск, доказать для подтверждения своего искового полномочия свое собственное родство или отсутствие исключающих его других родственников. Обыкновенно признается первое, так что доказывать наличность других уполномоченных предоставляется ответчику. И это должно считать совершенно правильным, насколько идет речь о вопросе полного отрицания притязаний истца. Но было бы совершенно неправильно требовать от ответчика, чтобы он, не будучи в состоянии доказать существование других уполномоченных, должен был платить истцу, а впоследствии, когда вчинит иск лицо более уполномоченное, платить последнему еще раз.

Наряду с вышеизложенным, очевидно, должны существовать особые формы, путем которых могут быть выясняемы взаимные отношения между конкурирующими претендентами на требование. Мы видели выше участие в процессе одного из претендентов в качестве литисденунциата должника, равно как и в качестве истца, вчиняющего иск о возвращении уплаченного неуполномоченному.

Возможно, однако, и конкурирующий претендент, после того как он обязал должника путем денунциации иметь в виду его право, не взыскивает по требованию. Первоначальный же кредитор, не обязанный прибегать даже и к денунциации, имеет право столь очевидное, что цессионарию, не имеющему в руках бесспорного доказательства цессии, невозможно взыскивать по требованию иначе, как с кауцией или в форме депозита. Какими же, спрашивается, средствами владеет цессионарий для того, чтобы освободиться от этих обременительных отягощений его права? Каким образом может он освободиться от кауций? Как получит он следуемую сумму депозита? Очевидно, он нуждается для этого, насколько его конкурент не удовлетворяет его притязание добровольно, в иске, имеющем быть вчиненным против названного конкурента. Посмотрим теперь, с какой точки зрения иск этот может быть конструирован. Против первоначального кредитора такой иск должен быть признан облигаторным и основывающимся на факте цессии. Так как цессионарий может иметь полное основание к осуществлению права, переданного ему путем цессии, лишь при наличности цессионного документа, то цедент обязан доставлением такового, причем само собою разумеется, что издержки по поводу доставления цессионного документа по общему правилу должен нести цессионарий. Для получения безусловного доказательства цессии цессионарий может также привлечь цедента к участию в процессе в качестве свидетеля.

Указанный выше иск цессионария, основывающийся на факте цессии, является, однако, недостаточным, коль скоро идет речь о конкуренции нескольких цессионариев. В данном случае наиболее справедливым должно быть признано допущение вчинения такого иска, который может быть основан лишь на непосредственном праве "собственности на требование" и который должен иметь место против каждого, кто фактически препятствует осуществлению этого права. Признание указанного иска будет необходимо, коль скоро мы признаем право должника депонировать долг ввиду сомнительности конкурирующих притязаний. Упомянутое депонирование долга может иметь лишь тот смысл, что через него должник должен быть защищаем против иска тех лиц, ввиду спорных прав которых он депонировал. Вследствие депозита каждый из конкурентов находится до известной степени во владении депонированным, так как депозит сохраняется для него эвентуально. Каждый из конкурентов является в данном случае столь же заинтересованным, сколь и уполномоченным к устранению притязания другого цессионария, который препятствует ему в свободном осуществлении требования. А потому, за отсутствием добровольного соглашения, указанным конкурентам остается лишь прибегнуть к содействию суда. Если же мы спросим о природе иска между указанными конкурентами касательно их вещной легитимации, то мы должны будем признать названный иск не облигаторным, но вещным. Посредством его осуществляется субъективное право лица на данное требование. Взаимный иск между претендентами на одно и то же требование может быть назван как бы негаторным. Что же касается процессуального формулирования указанного иска, равно как и иска между цессионарием и цедентом, то мы можем признать, что как исковое прошение, так и решение должны быть направлены на документальное признание вещной легитимации истца. Названная форма является, однако, ненужною в случае состоявшегося судебного решения. Последнее может ограничиться фактическим признанием или непризнанием права истца, чем уже и обусловливается вышеупомянутая легитимация. Указанные же иски, ввиду вышеизложенного, очевидно, должны быть отнесены к разряду исков, имеющих своею целью констатирование известного юридического отношения <1>.

<1> Если, говорит Бэр (Cess., с. 487), мы обратим внимание на воззрения судов касательно разбираемого учения, то мы встретимся с состоянием, встречаемым всюду, где практика пролагает себе путь, будучи оставлена теорией. Одна часть практиков борется все еще с точки зрения теории, другая же придерживается неизвестных взглядов лишь потому, что они выработаны практикою. В подтверждение своего учения о цессии Бэр ссылается на судебные решение, взятые из практики Кургессенских судов (ср.: Pfeidder, Prakt. Ausf. VII, с. 16; VIII, с. 668, 674; Seuffert, Arch. XI, 32).

Таковы воззрения Бэра, по мнению которого главная вина существующих в учении о цессии заблуждений должна быть приписана, несомненно, теории.

Вообще же можно заметить, что учение о цессии не принадлежит к числу излюбленных предметов исследования. Пишутся самые разнообразные сочинения по вопросам, почти не имеющим никакого практического интереса, тогда как о том, что встречается практику ежедневно, о том теоретики не дают ему почти никаких существенных указаний. Наряду с этим находятся юристы, которые отказывают науке в уполномочении к соответствующим объяснениям спорных вопросов касательно цессии. Но такое убеждение должно быть признано слишком крайним. Правда, большая часть вышеуказанных выводов не может быть доказана ссылками на непосредственные фрагменты источников, тем не менее нельзя утверждать, что теория цессии в том виде, как она изображена у Бэра и представлена нами, есть нечто созданное совершенно вновь и помимо практики. Гораздо правильнее признать, что, развивая изложенную теорию, Бэр, как он и сам сознается <1>, следовал лишь изречению юриста Павла:

<1> Cess., с. 497.

"Non ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat".

Цессионная теория в применении к разъяснению юридической природы заклада долговых требований. Теория так называемой условной цессии при разъяснении природы pignus nominis защищается главным образом Мюленбрухом, который в своем сочинении "Cession der Forderungsrechte" рассматривает, между прочим, и вопрос о закладе долговых требований. Исходя из своего основного воззрения, что чужие права требования можно осуществлять без согласия должника лишь ex mandato actionum и юридически равных ему оснований, вопрос о конструкции понятия заклада долговых требований Мюленбрух пытается решить в зависимости от признания заклада требования за его "суспензивно условную" цессию ("suspensiv-bedingte Cession") <1>. Actio utilis, по мнению Мюленбруха, принадлежит одинаково как залогопринимателю (при pignus nominis), так и цессионарию, причем подобно тому как цессионарий получает право осуществлять чужое право требования как свое собственное. В зависимости от вышеуказанного Мюлленбрух выводит и ограничения прав залогопринимателя. Последний, говорит он, не должен иметь совершенное и безусловное право на объект заложенного nomen, но лишь ретенционное право на него; доставление задолженного по данному требованию должно быть рассматриваемо как производимое залогодателю. В отношении заложенного требования залогопринимателю принадлежит лишь право продажи и взыскания. Такие полномочия залогопринимателя продолжаются до тех пор, пока существует требование, обеспечиваемое залогом; по прекращении же этого требования права залогодателя в отношении заложенного им требования возобновляются сами собою.

<1> Защита приблизительно той же мысли встречается у Huschke (de pign. nom) и Gaupp (de nom. pign., с. 32, 50, Thes. VI). В pignus nominis Huschke видит "juris personalis cessio in securitatem debiti creditori ita facta, ut post moram factam nomine perimendo (potissimum exactione) satisfactionem sibi quaerere liceat. Non igitur in obligatione pignorata creditor potestatem vel jus aliquod accipit... accipit jus ex obligatione h. e. facultatem agendi ex jure et persona debitoris sui" (с. 17). "...Pignore nominis enim, - говорит Huschke на с. 71 (цит.), - cessio continetur. Ceduntur autem actiones multus modis, veluti vendito, legato, vel donato nomine. In his, ajo, etiam nominis oppigneratio ponenda" (с. 33).

Указанной теории следуют совершенно или с незначительными отклонениями Пфейфер <1>, Пухта <2>, Келлер <3>, Зейферт <4>, Вангеров <5>, Штоббе <6>, Готтинеанус <7>. Названные писатели отклоняются от Мюленбруха лишь тем, что более или менее все признают за залогопринимателем в отношении объекта взыскиваемого по заложенному требованию не ретенционное право <8>, но действительное закладное право.

<1> Ausf. I, с. 2.
<2> Pand. и Vorles, § 208.
<3> Pand., § 200.
<4> Pand., § 207 (примеч. 2).
<5> Pand. I, § 368 (примеч. 1).
<6> D. Privatr. II, § 155.
<7> De pign. nom., с. 36.
<8> В этом отношении с Мюленбрухом согласен Trotsche (Verpf.-R., с. 112 и сл.).

Нельзя, однако, не заметить, что с точки зрения на заклад долгового требования как на условную его цессию невозможно прийти к безусловно необходимому признанию, с одной стороны, неотъемлемости известных прав залогодателя в отношении закладываемого требования и ограниченности передачи требования с закладной целью, а с другой стороны, к признанию за залогопринимателем известных прав уже с самого момента установления заклада. Кредитор (в этом заключается вся цель закладного права) должен получить вследствие залога настоящее обеспечивающее его право, которое хотя и не может быть осуществляемо тотчас, но и не должно становиться совершенным лишь с наступлением будущих эвентуалитетов.

Если заклад требования должно было бы понимать как условную цессию требования, то должно было бы признать, что по наступлении условия кредитор будет иметь то же право, которое он имел бы, если бы ему цедировали безусловно. Согласно этому должна была бы иметь место обратная цессия требования в случае желания поставить залогодателя в прежнее отношение к заложенному требованию, равно как и полное распоряжение залогопринимателя заложенным ему требованием в случае наступления условия. Если же сторонники теории Мюленбруха отрицают такие выводы, то это доказывает неправильность их основного воззрения <1>.

<1> Ср.: Buchka, de pign. nom., с. 12 - 15; Sohm, Subr., с. 44, 46; Bekker, Krit. V.-J.-Schr. VI, с. 481.

С указанной точки зрения условной цессии невозможно также объяснить допущение многократного закладывания требования, между тем как защитники теории Мюленбруха допускают и многократное закладывание требования. Против теории условной цессии возражают также - и это совершенно справедливо, - что при последовательном проведении ее должно было признать, что залогоприниматель как цессионарий приобретает собственность на вещи, доставляемые должником залогодателя. А между тем, как мы видели выше, и сам Мюленбрух, и его сторонники делают выводы совершенно иные.

Избежать ошибок, в которые впадает теория Мюленбруха вследствие принятия условной цессии, пытается теория, опирающаяся главным образом на авторитет Дернбурга и видящая в закладе долгового требования его хотя и безусловную, но "ограниченную" цессию.

Мы видели выше, что защитники теории условной цессии, сами себе противореча, допускают, однако, что залогоприниматель, хотя и должный считаться не собственником, но залогопринимателем (цессионарием), может продавать заложенное требование и, следовательно, передавать его покупателю точно таким, каким оно принадлежало залогодателю; допускают также многократное закладывание и признают, что после погашения долга, обеспеченного закладом, залогодатель становится по-прежнему кредитором своего должника. Все это признают и защитники теории ограниченной цессии с той разницей, что стараются найти соответствующее основание в установлении нового понятия.

Так, Дернбург <1>, например, исходит из того принципа, что кредитор может передавать лишь личное право. Заклад требований возможен лишь в том смысле, что залогопринимателю "передается право осуществления требования", у залогодателя же "отнимается свободная диспозиция", но все это лишь настолько, насколько это соответствует цели обеспечения и удовлетворения требования залогопринимателя. Заклад долгового требования по юридической форме своей есть, следовательно, "своеобразный вид цессии требования", при которой полномочия цессионария ограничиваются сообразно целям закладного права, так что они прекращаются с погашением обеспеченного требования <2>.

<1> В новейшее время, говорит Дернбург (Pfandr. I, с. 104 и сл.), весьма подробно исследуется вопрос о том, имеет ли закладное право, подобно сервитутам, характер вещного господства ("dinglicher Herrschaft") или оно устанавливает известного рода как бы обязанность заложенной вещи, подобную личному обязательству ("ein Verbindlichwerden der Pfandsache nach Art einer personlichen Obligation"). Положение, что закладное право есть jus in re, а не obligatio rei, признает и Дернбург, причем доказывает весьма подробно справедливость названного положения в противоположность воззрению, согласно которому закладное право есть obligatio rei. Закладное право, говорит Дернбург, немыслимо без требования служить обеспечением, которому оно назначено. Цель закладного права составляет удовлетворение требования кредитора. Отсюда некоторые ученые полагают возможным считать, что заложенная вещь обязывается как бы лично наряду с самим залогодателем к погашению долга, обеспеченного залогом. Древнейшие ученые заботились главным образом об определении понятия закладного права, когда предметом его являлись вещи и лишь как бы в виде дополнения указывали на распространение института закладного права и на права как на другие части имущества, замечая при этом, что результатом названного распространения совершенно не может быть появление какого-либо вещного права. Природы же нового юридического отношения, возникающего в случае названного заклада прав, указанные ученые не разъясняли. Новейшие ученые, к которым примыкает и Дернбург, сводят все закладное право к вещному закладному праву; там же, где римляне говорят о pignus относительно res incorporales, по мнению этих ученых, вовсе не имеет места залог, но лишь суррогат закладного права, сделка, порождающая юридические отношения, имеющие общую с отношениями, возникающими при залоге, экономическую цель, но не общую юридическую природу. Обязательственное право, говорит Дернбург, предполагает отношения между независимыми, совершенно самостоятельными субъектами. Право кредитора сводится к требованию ("Forderung"), притязанию ("Anspruch") на известное доставление со стороны должника. Определение Савиньи (Syst., Bd. I, с. 339), что обязательство есть господство над известным действием лица, по мнению Дернбурга, должно быть отвергнуто. Право требования имеет своим основанием свободу личности должника, оно апеллирует к этой свободе, ищет определение воли должника и ожидает от него известного рода активной деятельности, причем лишь в случае неисполнения соответствующих обязанностей применяются средства принуждения. У вещи нет естественного основания ("naturliche Grundlage"), на котором строятся права требования, и только при помощи фикции без всякого очевидного к тому основания можно приписать ей личность, активность, свободу. Защитники же мнения, что закладное прав обусловливает обязательство вещи, именно и вынуждаются прибегнуть к такого рода фикции, т.е. к признанию за объектом залога известной индивидуальности. В римском праве, по мнению Дернбурга, имеются несомненные доказательства того, что римские юристы относили закладное право к разряду вещных прав. Право залогопринимателя на продажу залога по наступлении срока долга, обеспеченного залогом, и получение из вырученной от продажи суммы соответствующего удовлетворения служат, по мнению Дернбурга, точно так же доказательством вещной природы закладного права, так как указанное право продажи, несомненно, должно быть признаваемо за осуществление известного вещного господства. Доказательством справедливости признания закладного права за вещное право, по указанию Дернбурга, служит также принадлежащая залогопринимателю actio hypothecaria. Помимо обозначения римскими юристами названного иска словами in rem actio, petitio, vindicatio, самое petitum истца при actio hypothecaria было совершенно однородно с petitum истца во всех вещных исках. Если бы закладное право обусловливало известную obligatio rei, то залогоприниматель должен был бы, осуществляя свое право иска, требовать от лица, владеющего объектом залога и потому являющегося представителем названной вещи, уплаты долга, обеспеченного залогом, а между тем прямую цель иска залогопринимателя составляет выдача самой заложенной вещи. Доказательством в пользу признания actio hypothecaria, относящейся к категории вещных, а не личных исков, может служить также допускаемое римским правом применение к actio hypothecaria longi temporis praescriptio, которая, как известно, совершенно не применялась в отношении личных исков (ср.: I. 5 C., quibus non objic.; Longi temp. Praescr., 7. 35; I. 21 C., de evict., 8. 45; 1. 8 C., arbitrium tutelage, 5. 51; I. 8 C., de neg. gestis, 2. 19). С точки зрения на закладное право как на obligatio rei, говорит Дернбург (Pfandr. I, с. 109), совершенно непонятно также, почему за залогопринимателем еще до срочности долгового обязательства, обеспеченного залогом, признаются actiones и condictio furtiva (I. 12, § 2 D., de cond. Furtive, 13. 1), принадлежащая принципиально, как известно, лишь собственнику вещи. Признавая, что закладное право порождает известного рода обязательство заложенной вещи, мы должны будем признать, что римская юриспруденция положила в основу формы залога, образовавшейся в позднейшее время, совершенно другое юридическое воззрение, чем то, которое разделялось в первом периоде истории римского закладного права. Исходный пункт зарождавшейся идеи римского закладного права составляет, как мы видели выше, фидуция, а при залоге в форме фидуции залогоприниматель приобретал, несомненно, право вещного господства над объектом залога. Поэтому гораздо более вероятности, что практический такт римских юристов, вырабатывая позднейшие формы залога, содействовал развитию прежней идеи фидуции в связи с отсутствующими материальными основаниями. О возложении на вещь личной обязанности какого-либо доставления в источниках римского права не упоминается. Простой договор, говорят противники воззрения Дернбурга, не сопровождаемый традицией вещи, служа, согласно принципам римского права, к образованию личной обязанности, отнюдь не может служить образованию вещного права. А отсюда закладное право в позднейшей своей форме должно быть признаваемо порождающим известного рода obligatio rei. Но ведь по принципам римского обязательственного права обязываться можно лишь лично за себя, и, следовательно, совершенно непонятно, каким образом закладывающий может устанавливать наряду с самим собой в качестве содолжника еще и объект залога. Родство закладного права с обязательственным видят также в том, что в отношении как того, так и другого, безусловно, не допускалось приобретение через представителей. Однако по римскому праву, как известно, через представителей нельзя было также приобретать и сервитуты. Исключение же свободного представительства основывалось на общем принципе римского права, согласно которому свободные лица вообще не могли содействовать приобретению каких-либо прав для третьих лиц. Принцип этот претерпевал исключение лишь в отношении такого рода сделок, которые основывались на передаче владения. Совершенно неверно также, по мнению Дернбурга, основывать сходство закладного права с обязательственным на том, что римское право, не признавая за залогопринимателем необходимости владения объектом его права, равным образом не знало владения объектом права требования. Залогоприниматель может в известных случаях владеть объектом залога и до срыва долга, тогда как владение личностью должника совершенно немыслимо. Гораздо большие сомнения может вызывать то обстоятельство, что понятие приобретения по давности, например, одинаково неприменимо как к закладному праву, так и к обязательственному. Но ведь не все права, к которым не может быть применяемо понятие приобретения по давности, суть обязательственные. Не может служить доказательством в пользу признания закладного права за обязательственное и то, что римские юристы обыкновенно пользуются одними и теми же выражениями для обозначения как установления залога, так и оснований прав требования. Таковы выражения rem, pignus и hypothecam obligare, pignori или hypothecae obligare и пр., соответственно чему для обозначения закладного права употреблялись выражения obligatio, pignoris vel hypothecae vinculum или nexus. Такая терминология не может указывать на отождествление закладного и обязательственного права потому, что слово obligatio у римлян обозначало не что иное, как пассивное подчинение известного объекта. Слово obligatio, употребляемое нами в смысле понятия обязанности к известному доставлению, в Риме имело значение гораздо более разностороннее и неопределенное. Таким образом, Дернбург защищает воззрения на закладное право как на право вещное.
<2> Dernburg, Pfandr. I, с. 462.

В сущности, однако, признавая вышеуказанные положения, Дернбург не пытается поставить их в связь с основным принципом своей теории. Возникновение же закладного права на вещь, доставленную по заложенному требованию, Дернбург <1> сводит к закладному праву на res debita, implicite содержащемуся в закладе требования.

<1> Там же. С. 236, 242, 467, 468.

Довольно близко к теории ограниченной цессии приближается воззрение Гельвига <1>, по мнению которого заклад долговых требований основывает сукцессию этого требования в том смысле, что юридические отношения залогодателя к его должнику не прекращаются, но залогоприниматель является заверителем ("Mitglaubiger") первоначального кредитора, вследствие чего последний ограничивается в осуществлении своего права. Определяя права залогопринимателя, Гельвиг исходит из предположения о вещном праве залогопринимателя, в случае если объект заклада украден без вины залогопринимателя. Право залогопринимателя возникает в зависимости от прав залогодателя ("Auctor"), причем залогоприниматель и залогодатель являются солидарно уполномоченными на все время существования заклада долгового требования. Особенности существующего в данном случае солидарного обязательства обусловливаются срочностью прав залогопринимателя, параллельных правам залогодателя.

<1> Verpf. und. Pf.; ср.: Pfersche, Krit. V.-J.-Schr., Bd. 27, с. 208.

Ближайшим образом к Дернбургу примыкают Эбергард <1> и Экснер <2>. Родство взглядов Эбергарда с взглядами Дернбурга состоит главным образом в принятии "своеобразной цессии с целью доставления закладного права на объект требования" <3>. Цессия требования при его закладе, не связанная при этом с известной формой, обусловливает, по мнению Эбергарда <4>, переход к истинному закладному праву. Юридическая же природа указанной цессии ближайшему рассмотрению у Эбергарда не подвергается. В частности, имеется ряд отклонений, из которых следует упомянуть лишь о том, что, по мнению Эбергарда, закладное право кредитора на доставленный предмет возникает лишь тогда, когда кредитор пользовался своим jus exigendi <5>; при этом, однако, признается, что действие закладного права отнюдь не зависит от приобретения залогодателем права собственности на объект доставления <6>.

<1> Eberhard, Verpf. v. Ford.
<2> Exner, Kritik des Pfandr.
<3> Eberhard, Verpf., с. 14.
<4> Там же. С. 25.
<5> С. 33.
<6> С. 20.

Гораздо большее значение имеют рассуждения Экснера, который впервые попробовал определеннее выяснить внутреннее существо разбираемого института, т.е. определить, в чем именно состоит своеобразное ограничение цессии долговых требований при их закладе. В то время как Дернбург смотрит еще как на главное на личное действие заклада требования и принимает антиципирующий заклад лишь для объяснения факта, что кредитор в отношении взысканного предмета приобретает не собственность, но закладное право, у Экснера мы видим обратное. Для него главное - пендентное закладное право, возникающее из эвентуального заклада rei debitae как вещное действие заклада требования <1>. Обязательственное последствие разбираемой юридической сделки - "своеобразно ограниченная цессия" - есть лишь plus, который может быть присоединен к закладу rei debitae, лишь средство к цели уполномочить самого кредитора к осуществлению эвентуалитета, при котором возникает его закладное право.

<1> Exner, Kritik, с. 133, 136.

Залогодатель переносит свое требование лишь ради "парящего (schwebendes) закладного права" и лишь в той степени, насколько это требуется для его реализирования <1>.

<1> Там же. С. 135.

Таким образом, то, чего недостает у Дернбурга - именно ближайшего определения своеобразно ограниченной цессии с закладной целью, то пытается дополнить Экснер. В закладе требования, говорит Экснер, заключается предоставление требования в распоряжение залогопринимателя ради его удовлетворения, что и происходит путем цессии, которая по своему материальному содержанию подчиняется названной цели и ею ограничивается <1>. Путем указания на цессию требования in dotem, которая заключает в себе посвящение известным целям и содержит в себе вследствие этого известные результирующие границы юридического положения цессионара, так же как и на цессию процентного требования in usumfructum, Экснер определяет "особое содержание" закладной цессии ближайшим образом тем, что цессионарий должен осуществлять требование лишь настолько, насколько велико его собственное требование и с соблюдением тех правил, на основании которых осуществляется закладное право. В пределах этого ограничения залогоприниматель есть истинный кредитор цедированного требования. Таким образом, следовательно, Экснер видит ограничение разбираемого вида цессии лишь в том, что она теряет свое действие, когда кредитор получает удовлетворение, и что залогоприниматель не может требовать от должника залогодателя свыше размеров своего требования в отношении залогодателя. Ограничение, следовательно, касается экстенсивных границ права, вытекающего из цессии, но не материального его содержания. Последовательность, однако, такого понимания несомненно привела бы к заключению, что залогоприниматель получает доставление от должника залогодателя на тех же основаниях, что и цессионарий. А этот вывод столь же ужасает самого Экснера, как и других писателей. Согласно с этим, мы находим у Экснера без попытки сближения с вышеуказанным воззрением утверждение, что право залогопринимателя ограничено и с материальной стороны. Залогодатель, говорит Экснер <2>, выделяет закладываемое требование из своего имущества в пользу залогопринимателя ввиду определенной цели. Известный же остаток права требования сохраняется у залогодателя <3>.

<1> Там же. С. 154.
<2> С. 135.
<3> С. 152.

Указанная у Экснера идея разделения заложенного требования находит развитие у Мансбаха <1> и Ганаусека <2>. Ближайшим, впрочем, основателем воззрения, которое ведет к принципиальному делению закладываемого требования, может быть назван Бюркель. Уже в своих "Beitr. zur Lehre v. Niessbrauch" <3> он указывал, что в требовании кауционно уполномоченного на передачу вещи в собственность заключается и требование на передачу вещи в узуфрукт; перенося известное право на узуфруктуария, собственник сохраняет за собой лишь требование, направленное на nuda proprietas, которую, впрочем, узуфруктуарий обыкновенно будет требовать от должника вместе с узуфруктом.

<1> Mansbach, Niessbr. v. Ford., с. 40.
<2> Hanausek, Lehre v. un. Niessbr., с. 67.
<3> С. 65 и сл.

В Krit. V.-J.-Sehr. <1> Бюркель применил эту конструкцию и к закладному праву.

<1> XI, с. 219.

Что касается Мансбаха и Ганаусека <1>, то первый полагает что нет никакого основания, - если мы вообще признаем, что права требования могут быть передаваемы, - ограничивать понятие конститутивной сукцессии вещными правами. Критерием этого понятия остается то обстоятельство, что первоначальное право ("Mutterrecht") остается по форме и содержанию в сущности неизмененным; производное же право ("Tochterrecht") есть право, хотя и одинаковое по форме, но неодинаковое по содержанию, потому что в производном праве заключается лишь часть первоначального права. Согласно с этим, залогоприниматель требования должен получить право требовать от должника залогодателя установления закладного права на предмет доставления по заложенному требованию.

<1> Которые считаются представителями "теории конститутивной сукцессии".

Ганаусек же утверждает, что при закладывании "суммарного требования" на деньги или другие fungibiles (он только в этом смысле и признает возможность заклада требований) закладное право основывается на праве требования, принадлежащем залогодателю; оно есть самостоятельное обязательственное право, которое характеризуется вовне как цессия, но которое касательно возможности распоряжаться требованием, касательно отношения к последующим ипотекарям и позднейшим кредиторам должно быть обсуждаемо на основании принципов вещного закладного права. "Приобретение права залогопринимателя, - говорит Ганаусек, - подходит под понятие конститутивной сукцессии".

Соображения, которые не допускают принятия указанных теорий, относящихся к группе учений, видящих в закладе долговых требований ограниченную их цессию, суть следующие.

Экснер, например, точно так же как Дернбург, сводит вещное действие заклада требований к намерению сторон установить закладное право на res debita.

Тогда как это совершенно не может быть признано, коль скоро предмет доставления заложенного требования составляют деньги. Через реализацию закладного права на требование в данном случае происходит удовлетворение кредитора, а не заклад доставленных вещей. Но если бы даже намерение сторон заключалось в желании установить эвентуальное закладное право на имеющие быть доставленными деньги, то все-таки не могло бы наступать вещного действия заклада требования. Несомненно, что антиципирующее закладывание может основывать закладное право лишь тогда, когда сделка, имеющая такую цель, индивидуализирует все-таки будущее закладное право, когда это закладное право уже обозначается содержанием закладного акта таким образом, что при его эвентуальном наступлении оно может быть рассматриваемо в качестве того юридического индивидуума, который до того существовал как spes. Другими словами, пендентное закладное право может возникнуть лишь в отношении конкретной вещи (species), но не в отношении вещей, которые могут быть определяемы видом и числом, потому что они как индивидуумы не могут быть принимаемы в качестве истинных объектов вещного права. Сказанное подтверждается и источниками <1>.

<1> Ср.: I. 1 pr. D., de pign. et hyp., 20. 1 и I. 16, § 7. eod.

Между тем Экснер старается согласить свое воззрение с источниками, ссылаясь на I, 20 D., de pign. et hyp., 20. 1.

Согласно толкованию Экснера <1>, ввиду указанного фрагмента creditor имеет не только закладное право на уплачиваемую залогодателю наемную плату, но он получает и соответствующие иски для взыскания этой платы. Выражение источников "etiam accipiet" указывает будто бы на то, что кредитору доставляется больше, чем ему собственно следует. "Позитивной же ступенью к указанной сравнительной степени" должно быть признано приобретение закладного права на задолженные залогодателю nummi <2>. Но уже Беккер <3> не видит основания для указываемого Экснером перехода от сравнительной степени к позитивной. Наряду с этим, однако, Беккер считает верным выражение, что etiam accipiet указывает на другое право, доставляемое залогопринимателю при закладе требований, чем jus exigendi. И все-таки истина очевидна. Указанное другое право, кроме jus exigendi, имеет не каждый залогоприниматель, но только тот, кто ссудил деньги на ремонт строения. Такой кредитор имеет, если ему заложено требование на наемную плату, кроме принадлежащего ему по закону закладного права на землю <4> также еще actio utilis adversus inquilinos.

<1> Kritik, с. 118.
<2> Kritik, с. 160.
<3> Krit. V.-J.-Schr., с. 539.
<4> I. 1 D., in quib. с., 20. 2; 1. 5 D., qui pot., 20. 4.

Таково не только допустимое, но, по-видимому, единственно возможное толкование разбираемого места, потому что иначе зачем же Ульпиан упоминал бы о выдаче денег именно с целью реституции строения? Почему же не сказал бы он просто si convenit, ut debitor и пр.?

Но если на основании изложенных причин мы признаем, что при закладе требования стороны имели в виду установить антиципирующий заклад объектов, задолженных залогодателю, то отсюда должно заключить, что возникновение закладного права и обязательственного его действия суть вещи второстепенные; если же такой вывод не может быть принимаем в важнейшем случае заклада требования, то мы должны его отвергнуть и считать главным и единственным последствием закладывания возникновение actio utilis. Такое заключение будет необходимо еще более, если мы, не упуская из виду закладное право законное и закладное право, основывающееся на процессуальном аресте требований, будем стараться найти общую конструкцию для всех случаев возникновения закладного права на требовании.

Но перейдем к рассмотрению вопроса о значении своеобразного ограничения цессии с закладною целью. Оставляя пока в стороне вопрос о материальном содержании ограниченной цессии, посмотрим, возможно ли с точки зрения теорий ограниченной цессии многократное закладывание требования. Экснер <1> решает вопрос утвердительно ввиду того, что у залогодателя сохраняется известный остаток права требования. Но такое объяснение можно было бы принять, если бы объектом дальнейшего закладывания не было как раз то, что залогодатель уже заложил. Далее залогопринимателю приписывается право продать заложенное требование, причем покупатель занимает место обыкновенного цессионара. Напрасно спросим мы, каким же образом кредитор, право которого против должника залогодателя ограничено не только в отношении его осуществления, но и материально, может доставить своему преемнику право, свободное от всяких подобных ограничений? Дернбург разъясняет это так же мало, как и его последователи.

<1> Kritik, с. 159.

Материальное ограничение права залогопринимателя защитники разбираемой теории склонны видеть в том, что залогоприниматель приобретает объект доставления по заложенному требованию (всегда или по крайней мере в том случае, когда оно неденежное) не в собственность, а в залог. Последовательно, однако, это могло бы быть признано лишь в том случае, если бы залогопринимателю приписывалось право требовать от должника залогодателя установление закладного права. Такое же положение должно быть признано неверным, потому что конститутивная сукцессия не может быть применяема к праву требования. Причина этого заключается в различии содержания вещного и обязательственного права. Право собственности дает возможность господствовать над подчиненной вещью самым разнообразным образом, вследствие чего возможно конституирование полномочия, до того в отдельности еще не существовавшего и устанавливаемого в качестве права, особого от собственности как выражения полного господства.

Иное в отношении долговых требований, направленных на доставление известной вещи. Здесь юридическое содержание есть нечто целое. Требование дает лишь право требовать доставление в определенном виде. И как сам кредитор не может требовать от своего должника, обязанного доставлением собственности, чтобы он сначала доставил относительно вещи узуфрукт или закладное право, а потом уже собственность, так точно не может этого требовать и тот, кто приобретает свое право от кредитора. Такая аргументация касается как защитников вышеуказанной конститутивной сукцессии, так и воззрений Бюркеля. Сделанных возражений нельзя избегнуть и заявлением <1>, что залогоприниматель требует в то же время в собственность для залогодателя, ибо обязанность доставления раздваивается через это нисколько не менее и это будет совершенно ясно, коль скоро мы вспомним, что по современному праву собственность и закладное право возникают совершенно различно.

<1> Ср., например: Mansbach, цит., с. 57, 58.

Но точно так же мало основания признавать антиципирующее установление залога со стороны залогодателя, потому что если залогоприниматель должен приобретать путем осуществления требования собственность для залогодателя, то юридически он может быть считаем лишь представителем залогодателя, между тем как вследствие цессии он должен приобретать собственное право. Последнее, следовательно, могло бы заключаться лишь в праве заступления залогодателя в деле приобретения собственности. Но такое право не может находить себе юридического оправдания, ибо договор, посредством которого обязываются не лишать лица известного полномочия, никогда не может вызывать действие ревокации <1>. А согласно сказанному, возможно было бы прекращение полномочия залогопринимателя на приобретение собственности за залогодателя в случае смерти последнего и т.п., а следовательно, и неисполнимость условия, под которым закладное право должно сделаться совершенным. Где же, спрашивается, остается при этом сукцессия в праве, которая все же заключается в закладной цессии, являющейся аналогией или прототипом полной цессии? <2> И вчиняет ли когда-нибудь залогоприниматель иск о том, чтобы должник залогодателя был присужден к доставлению вещи в собственность залогопринимателю? Ответить на подобный вопрос о том, как должен залогоприниматель вчинять иск, для того чтобы достичь результата, указываемого защитниками теории ограниченной цессии, невозможно. Но далее ведь общепризнано, что залогодатель может цедировать заложенное требование. А между тем разве залогоприниматель может при этом приобретать собственность за цессионария? Это совершенно немыслимо, потому что, во-первых, откуда, спрашивается, получал бы залогоприниматель юридическую возможность приобретать собственность в пользу цессионария, с которым он не состоит ни в каких отношениях и который не сообщал ему никаких полномочий (такое утверждение стояло бы в противоречии с элементарными понятиями о представительстве), и, во-вторых, разве не отсутствовало бы тогда условие, под которым должно возникать закладное право на объект доставления по заложенному требованию?

<1> Ср.: I. 12, § 16 D., mandati., 17. 1.
<2> Ср.: Salpius, Novat., с. 406 и сл.; Windscheid, Actio, с. 126; Brinz, Pand. II, § 284.

Защитники теории цессии, хотя и ограниченной, вынуждаются также признать, что в случае совпадения личности залогодателя с личностью его должника право требования, созданное закладной цессией, не исчезает. А между тем спрашивается, для кого же залогоприниматель приобретает в данном случае собственность?

В заключение можно обратить еще внимание на то, что если бы кредитор имел право приобретать собственность от должника залогодателя лишь для залогодателя, то залогоприниматель считался бы уже осуществившим свое право, коль скоро должник залогодателя уплатил залогодателю. Каким же образом, спрашивается, залогоприниматель мог бы в данном случае требовать вторичной уплаты? Не потому ли, что он имеет право через доставление приобретать владение залогом? <1> Впрочем, это могли бы нам возразить защитники конститутивной сукцессии, а не Дернбург и Экснер как представители теории ограниченной цессии.

<1> Ср.: I. 4 C., quae res. p. obl. p., 8. 17.

Теория прав на права. Третье основное воззрение на pign. nom., отбрасывая, как указано выше, принятие цессионного понятия, рассматривает в качестве последствий заклада требования возникновение права на самом праве требования.

Представителями такого воззрения являются главным образом Зом <1> и Бремер <2>.

<1> Sohm, Subp., с. 42 и сл.
<2> Bremer, Pfandr., с. 207 и сл. Той же теории придерживаются Marcus (Verpf., с. 19), Wittelshofer (Pfandr. an ein. F.).

Как Зом, так и Бремер пытаются конструировать понятие о закладе долговых требований в связи с признанием заклада долгового требования за истинный заклад.

Единственным условием способности известного объекта служить предметом заклада, по мнению Зома, является "имущественная ценность этого объекта" (Vermogenswerth).

При всяком ином критерии, анализируя существо заклада долговых требований, говорит Зом, можно прийти к совершенно ложным заключениям, как, например, Тротче <1>, по утверждению которого римляне видели в pignus nominis jus in re касательно заложенного требования. Отрицая такой взгляд Тротче, Зом признает pignus nominis за действительный pignus, а не за quasi pignus. Власть залогопринимателя, выражающаяся при залоге вещи во владении вещью, при закладе требования выражается в осуществлении этого требования. Заложенное право, как и заложенная вещь, должно, по указанию Зома, оставаться имуществом залогодателя. К решению вопроса о закладе долговых требований теория цессии, по мнению Зома, совершенно неприложима. Если заклад долговых требований имеет много сходства с цессией требования, то юридическая точка зрения на разбираемый институт должна быть совершенно иная. Главное и решительное различие между цессией требования и его закладом состоит в том, что цессия есть передача требования из состава одного имущества в состав другого, заклад же требования есть средство установления нового, до того не существовавшего права на данное требование. Если бы заклад требования был его условной цессией, то залогоприниматель до наступления известного условия не имел бы никакого права, между тем он приобретает закладное право на требование тотчас после заклада последнего. С точки зрения теории цессии, говорит Зом, совершенно необъяснимо также, каким образом предмет (corpus) доставления по заложенному требованию, будучи доставленным, не становится собственностью залогопринимателя, а остается лишь в качестве залога. Кроме того, если бы мы стали смотреть на заклад долгового требования с точки зрения цессии этого требования, то мы должны были бы предположить наряду с закладом требования условную передачу собственности на предмет доставления по заложенному требованию, причем заклад долгового требования потерял бы вследствие такого предположения свою своеобразную природу. Наконец, долговое требование, как и вещь, может быть закладываемо нескольким лицам, причем каждый залогоприниматель приобретает полное закладное право, тогда как посредством цессии требования можно перенести право требования лишь на одно лицо. Признание <2> заклада долговых требований за одну из многочисленных causae cessionis, по мнению Зома, совершенно неверно. Такое признание так же невозможно, как невозможно считать заклад вещи за одну из causae передачи права собственности. Сведение заклада долговых требований к типу не закладной, а какой-либо другой сделки или вообще признание заклада требований за сделку, лишенную своеобразной природы, по мнению Зома, безусловно противоречит источникам римского права, которые смотрят на pignus nominis как на дальнейшее в связи с некоторыми особенностями развитие идеи закладного права, а вовсе не как на сделку, лишь родственную закладной.

<1> Trotsche, Verpf.-R. des Pfandglaubigers.
<2> Подобно Бэру.

Сделав возражения существующим теориям, Зом конструирует понятие о закладе долговых требований в связи со своим воззрением на закладное право вообще. Признавая, что содержание закладного права, меняющегося лишь в отношении своей формы, всегда одно и то же и что содержание закладного права есть всегда известная имущественная ценность, Зом считает и при закладе долгового требования содержанием возникающего долгового права имущественную ценность закладываемого требования. Имущественную ценность долгового требования составляет его "оборотная ценность". Непосредственное подчинение заложенного требования воле залогопринимателя совершается при этом посредством особого рода исков залогопринимателя. Таким образом, вследствие своей имущественной ценности долговое требование, по мнению Зома, может быть закладываемо точно так же, как и прочие части имущества, причем содержанием заклада будет то же, что и при закладе вообще, именно известная имущественная ценность. Отсюда, говорит Зом, заклад долгового требования должен быть признан за истинный в смысле возможности распространения идеи закладного права и на долговые требования.

Что касается Бремера, то, по мнению последнего, задача, которую пытается разрешить Зом, остается неразрешенною. Указанная выше попытка Зома конструировать на новых основаниях общую теорию закладного права, по мнению Бремера, потому лишь не является вполне успешной, что Зом, развивая свою теорию, не сделал всех надлежащих выводов. По мнению Бремера, не только содержание, но и форма закладного права везде и всегда одни и те же. Делаемому же Зомом разделению имущественных прав на права на известные вещи и права на известного рода имущественную ценность Бремер совершенно не сочувствует <1>. Вещь, замечает он, как пример известного права тоже должна или представлять известную имущественную ценность, или не представлять оной. Закладное же право вовсе не меняется в зависимости от своего объекта, как то полагает Зом. Неизменяемость эта обусловливается тем, что объектом закладного права является всегда какое-либо право под условием известной, определенной, объективной его ценности <2>. Закладное право, по определению Бремера <3>, есть право на чужое имущественное право, вследствие чего залогоприниматель может присвоить себе ценность (Werth) объекта залога в зачет принадлежащего ему требования. В связи с таким определением, по указанию Бремера <4>, совершенно не могут быть удерживаемы признаваемые еще и в новейшее время различия между закладным правом в тесном смысле и более широком смысле или собственным и несобственным закладным правом, из которых первое имеет место при закладывании вещей, а второе - при закладывании прав <5>. Признание заклада долгового требования или вообще права за истинное закладное право, по мнению Бремера <6>, совершенно верно. Соглашаясь в отношении этого положения с Зомом, Бремер признает, однако, что настоящей природы pignus nominis Зом не выяснил. Заклад долгового требования, говорит Бремер, никогда не может быть сравниваем с особого рода цессией этого требования <7>. Упоминание же о каких бы то ни было модификациях учения о цессии в его применении к вопросу о закладе долговых требований или о том, что при решении вопроса о закладе долговых требований должно иметь в виду общие принципы закладного права лишь настолько, насколько это допускается особенностями объекта заклада, Бремер считает совершенно бесполезным. Заложенное требование должно быть признано остающимся в имуществе залогодателя точно так же, как и заложенная вещь. Если бы заложенное право переходило в имущество залогопринимателя, то последний имел бы не закладное право на заложенном праве, но самое соответствующее право. Цессия долгового требования и его заклад, по мнению Бремера, далеко не одинаковы даже и с формальной стороны <8>. Цессионарий и залогоприниматель занимают совершенно различные положения относительно передаваемого требования. Цессионарий по римскому праву есть представитель цедента, хотя и в свою пользу - так называемый procurator in rem suam. Залогоприниматель же состоит не в личном отношении к владельцу требования, но в "вещном" отношении к самому требованию. В современном праве разница между цессией требования и его закладом выступает еще резче. Современное правосознание смотрит на переданное требование как на собственность цессионария точно так же, как на отчужденную вещь - как на собственность приобретателя.

<1> Bremer, Pfandr., с. 30.
<2> Там же. С. 6, 14, 51, 55, 57, 118.
<3> С. 119.
<4> С. 10.
<5> Ср.: Dernburg, Pfandr. I, с. 96; Windscheid, Pand. I, с. 239; Arndts, Pand., § 367 (A. 3); Vangerow, Pand. I, § 338.
<6> Pfandr., с. 207.
<7> Тогда как Пухта, например (Pand., § 208; Vorles., с. 436), считает такой взгляд "юридически" единственно невозможным.
<8> Тогда как Виндшейд, например (Pand. I, с. 630 (A. 10)), признавая материальное различие между закладом требования и его цессией, с формальной стороны не признает различия между последствиями названных сделок.

Цессия и традиция, по справедливому замечанию Бэра <1>, имеют между собою то общее, что объект имущественного обогащения не создается ими, но уже ранее имеет объективную экзистенцию. Совершенно иное, говорит Бремер <2>, видим мы при закладе долговых требований. Здесь залогоприниматель получает в силу известного рода сделки не самое требование, но право в отношении требования ("nicht Forderung, sondern nur ein Recht an derselben"), причем право это не является существовавшим ранее, а устанавливается лишь вследствие закладной сделки. Залогоприниматель получает таким образом новое, до того не существовавшее право, но объектом заклада является все-таки известное право.

<1> Cess., с. 371, 397.
<2> Pfandr., с. 208.

Такова в общих чертах теория прав на права, которая находит, несомненно, весьма мало поддержки в источниках. Указанную теорию, как справедливо замечает Гельвиг <1>, мы не можем сделать путеводной звездой исследования вопроса о pignus nominis, потому что юридические принципы, которые должны действовать в данном случае, не могут быть выводимы диалектически из той или другой конструкции, но обусловливаются практическими мотивами, лежащими в основании всего юридического отношения <2>.

<1> Verpf., с. 30.
<2> Ср.: Hartmann, Krit. V.-J.-Schr., Bd. XXII, с. 543.

В частности, должно заметить, что и защитники теории возникновения права на известное право признают, что залогоприниматель получает на объект, доставленный по заложенному требованию, лишь закладное право, которое и сводят к так называемой Verwandlung закладного права <1>. Против допустимости однако такого понятия можно сослаться как на разъяснения Экснера <2> и Штаммлера <3>, так равно и на все вышеизложенное.

<1> Ср.: Sohm, Subp., с. 51; Bremer, Pfandr., с. 163; Pfaff, Geld als Mitt., с. 20.
<2> Exner, Kritik, с. 34.
<3> Stammler, Niessbr. an Ford., с. 41.

* * *

Имея в виду вышеизложенные теории, мне кажется, что наиболее правильно, считая вещное закладное право действительно за известного рода вещное право, заклад долгового требования считать за позднейшее расширение идеи закладного права в виде применения ее и к долговым требованиям и признавать в таком расширении новое искусственное образование для достижения целей залога. Указанное расширение идеи закладного права в виде приложения ее и к долговым требованиям, мне кажется, может практиковаться действительно лишь в форме сделки, имеющей одинаковую с закладной сделкой цель, но не одинаковую форму. Сама же сделка если и может иметь сходство с цессией, то лишь с цессией права осуществления закладываемого требования, но не самого требования (в смысле полной его передачи, хотя бы и в зависимости от известного условия). Заклад долговых требований, по-видимому, правильнее признать за сделку, аналогичную закладной и совершаемую в виде условной цессии права осуществления заложенного требования, но отнюдь не цессии самого долгового требования; при закладе долговых требований может идти речь лишь о цессии exercitium juris, но не цессии самого jus. Мне кажется безусловно необходимым признать, что заложенное долговое требование остается собственностью залогодателя, частью его имущества. Залогодатель при закладе долгового требования, очевидно, ограничивается лишь в осуществлении своего права взыскания по данному требованию, причем ограничение это не может обусловливать потери права осуществления данного требования, или временную невозможность осуществления названного права (на время существования обеспеченного закладом долга), или же видоизменение обыкновенного порядка осуществления права требования (что имеет место в случае неуплаты долга, обеспеченного закладом долгового требования, и происходящей отсюда реализацией заложенного требования залогопринимателем). В последнем случае право осуществления заложенного требования приводится в действие залогопринимателем как бы за залогодателя. Осуществление заложенного требования производится залогопринимателем от имени залогодателя, и права последнего по осуществлению заложенного требования остаются во всей силе, причем ограничивается лишь их результат в виде вычета из суммы, вырученной по реализации закладного права, долга, обеспеченного закладом. Ввиду же того, что заложенное требование продолжает принадлежать лицу, его заложившему, очевидно, возможно закладывание одного и того же долгового требования нескольким лицам.

Такое многократное закладывание одного и того же требования, мне кажется, нисколько не противоречит цели закладывания. Отягощая одно и то же требование несколькими закладами, залогодатель стесняет лишь свое право осуществления закладываемого требования вследствие, во-первых, большей суммы долга, в обеспечение которой данное требование заложено, а во-вторых, вследствие гораздо большей трудности очистить заложенное требование от тяготеющих на нем нескольких закладных прав, чем одного. И хотя в случае заклада одного и того же требования нескольким лицам преимущественное право на реализацию заложенного требования, очевидно, должен иметь первый по времени залогоприниматель, тем не менее и для последующих залогопринимателей гарантия уплаты долга будет вполне возможною вследствие принадлежности права осуществления заложенного требования каждому из последующих залогопринимателей в зависимости от очереди их участия в закладной сделке - под условием, конечно, чтобы более ранний залогоприниматель или получил уже удовлетворение по своему долгу, или отказался от своего права на осуществление заложенного ему требования.

Печатается по: Струкгов В.Г. О закладе долговых требований

(de pignore nominum). 2-е изд., доп. и перераб.

СПб.: Типолитогр. Р. Голике, 1891. С. 75 - 201

/"Вестник гражданского права", 2011, N 6/

(ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ) <1>

В настоящем номере публикуется третья часть малоизвестной работы дореволюционного отечественного цивилиста В.Г. Струкгова, посвященная проблеме залога прав (pignus nominis). Третья часть посвящена описанию правового положения участников правоотношения pignus nominis, а также регулированию залога прав в германском, французском и дореволюционном русском праве. Учитывая актуальность данной проблемы в настоящее время, данный материал может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: залог прав, fiducia, pignus nominis, римское право, цессия, уступка права требования.

This volume of the Journal contains the third part of a little-known study of prerevolutionary scholar V.G. Strukgov, which is devoted to the problem of pledge of rights (pignus nominis). The third part deals with rights and duties of the parties of the pignus nominis legal relationship, as well as legal regulation of the rights' pledge in German, French and prerevolutionary Russian law. Due to the urgency of this topic at the present time, the study of Strukgov can be recommended for a wide readership.

Key words: pledge of rights, fiducia, pignus nominis, Roman Law, cession, assignment of claims.

Пособия <1>.

<1> Не имея, к сожалению, под руками некоторых из приводимых сочинений и не желая тем не менее лишать читателя возможности ознакомления с ними, считаю долгом оговориться, что я цитировал их на основании ссылок, существующих в других сочинениях, внушающих к себе более или менее полное доверие ввиду известности имен их авторов.

Donellus, Comm. de pign. et hyp., 1557 - Tract. de pign. atque hyp.

Negusantius, Tract. de pign. et hyp., 1699.

Cujac., Ad rec. sent. Pauli.

Juncker, De hyp. Nominum, 1729.

Gestering, Ueber die Schuldverb. als Obj. des Pfandr., 1812 - Pfandrecht, 1816.

Huschke, De pignore nom., 1820.

Gaupp, De nominis pign., 1820.

Sintenis, Pfandrechtl. Streitfr., 1835 - Pfandrecht, 1836.

Muhlenbruch, Cession, 3. Aufl, 1836.

Trotsche, Verpfaundungs-Recht des Phandgl., 1840.

Buchka, De pignore nom., 1843.

Bachofen, Pfandrecht, 1847.

Delbruck, Uebernahme fremd. Schuld., 1853.

Мейер, Древнее русское пр. залога, 1855.

Windscheid, Actio, 1856.

Bahr, Cession (в Jahrb. fur Dogmatik, 1857, Bd. I, c. 351).

Sohm, Subpignus, 1864.

Salpius, Novation, 1864.

Dernburg, Pfandrecht (1860, 1864).

Schmid, Cession, 1866.

Bremer, Pfandrecht, 1867.

Godin, De pignus nom., 1868.

Pfaff, Geld als Mitt. pfandr. Sicherstell., 1868.

Eberhard, Verpf. v. Ford., 1869.

Stocker, Ueber die Grunds. d. Lehre v. Pfandr. an Ford. (в Archiv fur pr. Rechrsw., Bd. VII, 1870).

Chaufton, De nom. pign., 1873.

Hottineanus, De pignore nom., 1875.

Marcus, Verpf. aussteh. Ford., 1876.

Hellwig, Verpf. und Pfand. v. Ford., 1883.

Vigneron, De pignus nom., 1884.

Oertmann, Fiducia im rom. Privatr., 1890.

Учебники пандектного права: Seuffert, I, § 207; Puchta, § 208; Keller, § 202; Vangerow, I, § 368, примеч. 1; Windscheid, I, § 239; Brinz, II, § 349; Dernburg, I, § 293.

ПЛАН ИССЛЕДОВАНИЯ

Отдел I. Pignus nominis по источникам римского права и в литературе.

  1. Объект сделки при pignus nominis.

Содержание требования, способного служить объектом заклада. Ограничения касательно требований, имеющих соответствующее содержание.

  1. Способы установления pignus nominis.

Договор и завещание. Закон.

Удержание в закладе.

Значение ведома должника залогодателя о происходящем закладе требования или удержании его в закладе.

  1. Юридические последствия pignus nominis.

Права залогопринимателя. Юридическое состояние, создаваемое тотчас после заклада требования (случаи наследования и конфузии прав). Момент осуществления закладного права. Jus exigendi. Материальные условия осуществления закладного права. Условия легитимации залогопринимателя. Значение actio utilis, присущей залогопринимателю. Вопрос о том, в каком объеме может залогоприниматель взыскивать по заложенному ему требованию. Содержание jus exigendi, в случае если: 1) заложенное требование направлено на доставление известной вещи; 2) заложенное требование есть реституционное притязание. Jus vendendi.

Права залогодателя. Ограничение его прав как кредитора. Вопросы о праве цедировать и закладывать заложенное требование; о праве заключать с должником договор о новации, мировую сделку и договор о праве прощать задолженное требование; об уплате залогодателю по прекращении закладной сделки и о праве на установление обеспечения оставшихся у залогодателя притязаний касательно заложенного требования.

Отношение права залогопринимателя к праву залогодателя. Решение указанного вопроса в случае взыскания залогопринимателем, в случае прощения залогопринимателем долга должника-залогодателя и когда залогоприниматель будет требовать доставления объекта иного, чем заложенное доставление. Значение для залогодателя отказа в иске залогопринимателю вследствие отсутствия соответствующего уполномочения.

Личное отношение между залогопринимателем и залогодателем. Actio pigneraticia directa и actio pigneraticia contraria.

  1. Способы прекращения pignus nominis.

Общие основания прекращения прав. Особенности, обусловливаемые содержанием прав, возникающих при закладе долговых требований.

Отдел II. Вопрос о закладе долговых требований в современном праве.

  1. Постановка вопроса в современном праве.

Влияние новых формаций. Процессуальная сторона вопроса.

  1. Современные кодификации.

Законодательство германское. Регламентация разбираемого вопроса в Allg. Landrecht. Общий взгляд Allg. Landrecht на закладное право. Заклад требования создает, с одной стороны, сукцессию в праве, с другой - ограничение прав залогодателя. Различные виды долговых требований, способных служить объектом заклада. Условия действительности заклада долговых требований. Юридические последствия. Вопрос о закладе долговых требований по Allg. H. G. B. Право Civ. Pr. J. Прусский закон 1822 г. Определение природы разбираемого отношения по C. Pr. O. Условия удержания в закладе. Форма.

Законодательство французское. Разделение заклада на гражданский и торговый.

Droit civil. Заклад долговых требований. Объект заклада. Форма. Значение для контрагентов и для третьих лиц. Юридические последствия.

Droit commercial. О закладе требований, передаваемых посредством декларации о трансферте в специальных регистрах. О закладе требований, передаваемых посредством индоссамента. О закладе требований, передаваемых посредством простой традиции.

Законодательство русское. Св. Зак. (ч. 1 т. X). Положение о каз. подряд, и поставк. У. Кред. (У. госуд. б., Полож. о город. общ. б.). У. гр. суд.

ОТДЕЛ I. PIGNUS NOMINIS ПО ИСТОЧНИКАМ РИМСКОГО ПРАВА И В ЛИТЕРАТУРЕ 3. Объект сделки при pignus nominis

Вопрос о том, какие требования могут служить объектом заклада, должен быть рассматриваем с двоякой точки зрения.

Во-первых, следует обратить внимание на то, каково должно быть содержание требования, способного служить объектом заклада, и, во-вторых, все ли требования, имеющие указанное содержание, могут быть закладываемы. В отношении первого должно заметить следующее. Так как заклад долгового требования как средства обеспечения и удовлетворения залогопринимателя должен иметь имущественное содержание, то очевидно, что для закладной цели может быть употребляемо лишь такое требование, которое имеет в виду имущественное доставление. Дальнейших ограничений в этом отношении быть не может. Хотя и несомненно, что источники римского права, говоря о закладе долговых требований, упоминают лишь о требованиях, имеющих своим предметом вещное доставление, тем не менее нет никакого основания предполагать, что другие требования принципиально отличаются от закладывания. Различного рода притязания, возникающие на основании вещного права, несомненно, могут точно так же составлять предмет заклада.

Что касается второго из указанных вопросов, т.е. вопроса о том, все ли требования, имеющие известное содержание, могут быть закладываемы, то несомненно, что неспособность требования служить объектом заклада обусловливается тремя причинами.

Во-первых, не могут быть закладываемы требования, которые по содержанию и существу своему столь связаны с личностью первоначального кредитора, что выполнение может быть сделано только ему (nomina personalissima) <1>. Сюда относятся римские actiones vindictam spirantes, право, вытекающее из pactum de mutuo dando, по крайней мере, насколько выдача денег производится contrahendi, а не только solvendi causa и т.п. Напротив, право на алименты принадлежит сюда лишь настолько, насколько оно имеет в виду доставление соответственных потребностям уполномоченного лица пропитания, одеяния и т.п. Когда же уполномочение лица имеет в виду строго определенное доставление, то насколько воля контрагентов или закон не определяют иного, ничто не мешает закладыванию и такого алиментного требования.

<1> Ср.: Dernburg, Pfandr., с. 464; Hellwig, Verpf., с. 75; Eberhard, Verpf., с. 23; Exner, Kritik, с. 133; Hottineanus, de pign. nom., с. 58.

Во-вторых, можно представить себе целый ряд случаев, когда действуют позитивные запрещения цедирования, а следовательно и закладывания таких требований, которые сами по себе вполне, однако, способны к цедированию. Сюда относятся запрещения цедировать potentiori <1>, цедирования требований опекаемого опекуну и пр.

<1> I. 2 C., ne lic. potent., 2. 14.

И, наконец, в-третьих, несомненно, что запрещение отчуждать res litigiosae должно касаться и заклада требований <1>.

<1> Говоря об объекте сделки при закладе долговых требований, необходимо сказать несколько слов и о закладной сделке, которая может быть совершена залогопринимателем, являющимся, таким образом, залогодателем, причем новая закладная сделка обусловливается предшествующим закладом какого-либо объекта. В литературе такого рода сделку принято называть латинским термином subpignus. Указанный термин неизвестен римскому праву и введен впервые Швеппе (Rom. Privatr., § 340). Необходимость упоминания при рассмотрении вопроса о pignus nominis об указанном subpignus обусловливается прежде всего крайним разнообразием мнений по поводу природы subpignus, причем существуют воззрения на subpignus как на pignus nominis (Gesterding, Ueb. d. Sch.; Spiegel, de j. p.; Dernburg, Pfandr. I; Vigneron, du pign. nom.).

Учение о subpignus в источниках римского права разработано весьма мало несмотря на существование в Кодексе Юстиниана особого титула, посвященного рассмотрению вопроса о том, "si pignus pignori datum sit" (C., 8. 24). Первая часть этого титула, несомненно, впрочем, уклоняется от своей настоящей темы. Признавая, что вопрос о subpignus заслуживает специальных о нем исследований, очевидно, что такое заключение подтверждается еще более, коль скоро мы признаем, что subpignus не есть pignus nominis. А такое заключение, мне кажется, можно сделать ввиду специальных особенностей subpignus, обусловливаемых существованием предварительной закладной сделки, результат которой и составляет объект так называемого subpignus. Признание subpignus за сделку особого вида в сравнении с pignus nominis, по-видимому, находит подтверждение и в римском праве. Источники последнего, как указано выше, посвящая вопросу "si pignus pignori datum sit" специальный титул, выделяют, таким образом, учение о subpignus, а не говорят о нем параллельно или наряду с pignus nominis. Ввиду сказанного я и ограничиваю область своего исследования о pignus nominis вообще и вопроса о предмете сделки при закладе долговых требований в частности вопросом о закладе долговых требований, не касаясь вопроса о перезакладе чего бы то ни было, как сделки иного типа, обусловливаемой предшествующей закладной сделкой, причем между контрагентами обеих названных сделок возникают особые юридические отношения.

4. Способы установления pignus nominis

Вопрос о способах установления, так же как и рассматриваемый ниже вопрос о способах прекращения заклада долговых требований, как по своему существу, так и в связи с соответствующими свидетельствами источников римского права особенно спорными быть не могут.

Основаниями возникновения заклада долгового требования должны быть признаны договор, завещание, закон и удержание требования через посредство судьи <1>.

<1> Ср.: Eberhard, Vepf., § 9; Dernburg, Pfandr. I, с. 463; Hellwig, Verpf., 2. Kap.; Huschke, de pign. nom., c. II B; Hottineanus, de pign. nom., c. II (§ 8); Gaupp, de nom. pign., § 5.

Договор и завещание. Обращаясь к рассмотрению первого из указанных оснований, т.е. договора, остановимся на рассмотрении его содержания и формы. Несомненно, что для обоснования заклада долгового требования посредством договора не требуется ничего, кроме соглашения сторон о том, что для обеспечения одного требования должно быть заложено другое требование.

Определение объема предоставляемого обеспечения есть также дело сторон: они могут заложить несколько требований, могут заложить и часть одного требования.

Вопрос о том, имеет ли место в данном случае цессия закладная или фидуциарная, есть вопрос гораздо более трудный, чем вопрос о намерении сторон при установлении вещного закладного права. Во всяком случае вопрос этот должен быть решен, смотря по тому, направлена ли воля сторон на прекращение права залогодателя или нет. В случае же сомнения справедливее принимать последнее, потому что оно есть наиболее подходящее выражение того юридического отношения, которое должно быть установлено. Для такого заключения должно быть в наличности лишь одно обстоятельство - именно чтобы срок долга залогопринимателя не наступал позднее срока заложенного долга.

Из указаний источников римского права в l. 20 D., de pign. et hyp., 20. 1 и l. 18 pr. D., de pign. act., 13. 7 мы можем сделать заключение о содержании закладного соглашения, когда объект его составляет требование. Из приведенных фрагментов следует, что должник закладывает nomen или cautio точно так же, как, согласно l. 2 C., quae res pign., 8. 17 ("Quum constet, pignus consensu contrahi, non dubitamus, eum, qui emtiones agrorum suorum pignori posuit, de ipsis agris obligandis cogitasse"), купчую крепость. Очевидно, что здесь закладывание распространяется лишь на то, что обозначено в документе, т.е. на землю, на требование и т.п. Наряду с этим, однако, мы находим в том же l. 20 D., de pign. et hyp., 20. 1 слова "Quum convenit, ut is... de pensionibus jure pignoris ipse creditum recipiat" - т.е. указание на закладное соглашение, которое с неподражаемой краткостью, присущей римскому юридическому языку, определяет содержание прав залогопринимателя.

Обстоятельства упрощаются, когда имеет место закладывание денежного требования. Намерение обеспечения кредитора имеется здесь потому, что наряду с залогодателем существует еще другой должник, хотя и на иных основаниях, но на ту же сумму. Средством сделать это обеспечение практичным, реализировать его служит право взыскания известной суммы. Но как, спрашивается, поступить, когда содержание обеспеченного требования и заложенного требования не совпадают? Если стороны имели в виду, что заложенное требование должно дать кредитору средство удовлетворения его требования, то эта цель не может уже быть достигнута путем простого осуществления заложенного требования. Очевидно, что стороны хотели нечто большее. А последнее может быть весьма различно: например, чтобы кредитор удержал взысканную им вещь вместо уплаты, и т.п. Несомненно, что при наличности подобной оговорки заклад требования существенно отличается от solutum datio требования. Закладывание не может иметь влияния на юридические отношения между кредитором и залогодателем. Кредитор остается кредитором и может взыскивать долг, должник же все еще может уплачивать и через то устранять последствия заклада. Кредитор может иметь право осуществления требования и удержания предмета в его уплату. Но намерения сторон могут идти далее - на то, чтобы залогоприниматель получил уплату путем пользования взысканной вещью, присвоения ее плодов или чтобы он получил сумму, нужную для его удовлетворения, путем продажи названной вещи.

Далее, рассматривая вопрос о содержании закладного отношения, следует различать, идет ли заложенное требование на реституцию вещи, уже принадлежащей залогодателю, или на доставление новой собственности. В первом случае воля сторон обыкновенно предписывает, чтобы кредитор имел закладное право на доставленную вещь. По римскому праву, по которому соглашение порождает вещное закладное право, закладывание реституционного притязания можно предполагать сравнительно редко. Кредитор уже и так достаточно защищается вследствие своего вещного права. В силу последнего он может требовать выдачи вещи, и заклад требования может иметь целью лишь доставление ему средства более легкого приобретения владения вещью. Гораздо большее значение может получить закладывание реституционных притязаний, в случае если для возникновения закладного права на движимостях требуется арест последних. Тогда, например, заложенная actio commodati будет единственным средством кредитора достичь желаемого закладного права на вещь путем взятия ее во владение. Во втором из вышеуказанных случаев, т.е. когда закладывается требование, направленное на доставление собственности на какие-либо вещи, но не деньги, воля сторон касательно судьбы взысканной вещи должна быть определяема посредством интерпретации <1>.

<1> Хотя многие (Sintenis, Schmid) утверждают, что в закладе rei debitae всегда заключается и заклад долгового требования.

Если должник, закладывая свое требование, дозволяет залогопринимателю приобретать в залог предмет доставления по этому требованию, то здесь, несомненно, с самого начала implicite заключается намерение сторон: чтобы предмет доставления по заложенному требованию служил по соответствующем его взыскании залогом (pignoris loco esse) <1>. Утверждение же, что в каждом закладе долгового требования заключается закладывание, которое антиципирует приобретение задолженного объекта, - это утверждение должно быть безусловно отрицаемо. Несомненно, что такое положение, признаваемое некоторыми и в случае заклада требований, направленных на деньги или генерически определенные вещи, должно быть признано не только противоречащим намерению сторон, но и не могущим вызвать действие антиципирующего, эвентуального закладного права вследствие неопределенности объекта залога.

<1> Ср.: Dernburg, Pfandr. I, с. 467.

В отношении формы договора, посредством которого устанавливается заклад долгового требования, никаких особых указаний римского права не имеется. Передача долгового документа, посредством которой, как указано выше, по всей вероятности, устанавливалось закладное право в древнейшем римском праве, не была уже существенной во время классических юристов <1>. Но если даже и существовал некогда порядок закладывания долговых требований, сопровождаемый передачей документа (cautio), то несомненно, что и тогда римское право не придавало такой передаче значения вступления через нее кредитора во владение самим требованием. Независимо от того, что римское право вообще не знало владения личными правами, очевидно, что при закладе долгового требования кредитор не мог получать возможность фактического осуществления требования как длящегося права. Скорее можно предполагать, что кредитор ограничивался возможностью совершения лишь однократного акта по наступлении срочности обеспеченного закладом долга - возможностью осуществления требования.

<1> l. 18 pr. D., de pign. act., 13. 7; l. 20 D., de pign. et hyp., 20; 1. 4. C., quae res obl. p., 8. 17.

Между тем в период последних столетий между практиками было весьма распространено воззрение, согласно которому при закладывании требований различали, как и при закладе вещей, ручной залог и ипотеку, смотря по тому, передавался ли кредитору документ касательно закладываемого долга <1>. Насколько, однако, владение требованием считают следствием передачи требования, настолько это неправильно. Против этого, впрочем, высказались с редким единодушием писатели настоящего столетия <2>. Наряду с этим должно заметить, что требование передачи документа с целью сделать через то фактически невозможным распоряжение залогодателя заложенным требованием к невыгоде залогопринимателя и с целью сделать заметным право кредитора и с внешней стороны должно быть признано вполне резонным.

<1> Ср.: Negusantius, Tract. de p. et. hyp., с. 3; Balduinus, Tr. de pign. et hyp., с. 59, 60; Gluck, Erl. XIV, с. 4; Pfeiffer, Prakt. Ausfuhr. VII, с. 10, 11 и др.
<2> Ср.: Gesterding, ueb. die Sch., с. 15; Huschke, de pign. nom., с. 23; Gaupp, de nom. pign., с. 30; Sintenis, Pfandr., с. 136, 137; Dernburg, Pfandr. I, с. 462; Marcus, Verpf., с. 20, 21.

Ввиду указанных соображений совершенно правильно признать, что закладывание письменных требований должно совершаться подобно закладу движимостей, т.е. не иначе как через передачу долговых документов.

Что можно сказать о договорном закладе долгового требования, то должно иметь силу и относительно установления названного заклада посредством завещания.

Закон. Признавая вполне логичным распространение легального закладного права, коль скоро оно вообще признается, и на долговые требования, мы видим подтверждение этого и в римском праве, согласно которому генеральное легальное закладное право, распространяясь на все имущество должника, охватывает и долговые требования <1>. Указаний же на специальное легальное закладное право на требование в римском праве не имеется <2>.

<1> Выражение этой мысли содержится в указаниях источников касательно фискального закладного права в l. 3, 4 C., quando fisc. 4. 15; l. 1 C., de cond. 4. 9; l. 3, § 8 D., de jure f., 49. 14; ср.: l. 49 D., de V. S., 50. 16; l. 1 C., in quib. c., 8. 15.
<2> Можно, пожалуй, еще видеть подобное легальное закладное право на требование, приобретаемое опекуном, в случае если он ссужал от своего имени деньги пупилла. Ввиду, однако, того, что указанный в l. 6. C., de servit., 7. 9 специальный закон говорит лишь о res pupillaribus pecuniae emtae, распространение упомянутого легального закладного права на вышеуказанные случаи невозможно.

Удержание в закладе. По римскому праву, вследствие удержания требования в закладе закладного права на требование, собственно говоря, не возникает.

Результат, таким образом, нижепомещаемого исследования по римскому праву будет, в сущности, отрицательный. Исследование это, однако, необходимо, с одной стороны, ввиду того, что нередко встречаются ссылки по поводу юридических отношений, возникающих вследствие удержания требования в закладе, на отношения, порождаемые добровольным закладыванием требования, а с другой - ввиду желания некоторых ученых найти в положениях римского права указания для современного права.

В римском праве с течением времени личная экзекуция значительно смягчилась. Наряду с этим уже в республиканский период missio in bona (rei servandae causa) служила не только в качестве средства защиты всех кредиторов должника, но и при известных обстоятельствах она вела как вводный факт конкурса или как средство против debitor indefensus к venditio bonorum. Экзекуции в отношении отдельных частей имущества должника первоначально, как известно, не существовало. Pignoris capio in causa judicati как ординарное средство частно-гражданского долгового оборота вошло в употребление лишь в императорское время и через посредство рескрипта Антонина Пия (l. 31 D., de re jud., 42. 1). Указанная pignoris capio совершалась путем захвата вещей, принадлежащих должнику, так называемыми apparitores по поручению магистрата. В качестве результата этой pignoris capio господствующее мнение указывает на возникновение закладного права для кредитора. Возникающее таким образом закладное право приравнивается многими к закладному праву, основанному на договоре. Дернбург <1>, однако, совершенно справедливо защищает для римского права воззрение, что удержание в закладе есть акт, который судья совершает не по поручению сторон, но в силу своей должностной обязанности, хотя и по инициативе кредитора. Удержание в закладе, по римскому праву, обусловливает лишение распоряжения, арест прав против должника, но не порождает закладного права, хотя и устанавливается в интересах кредитора. Если такая мысль лежит в основании pignoris in causa judicati capio вообще, то она должна иметь силу и для удержания в закладе долгового требования в частности. Указания источников могут лишь подтвердить сказанное. Прежде всего против родства института удержания в закладе и добровольного заклада требования говорит уже внешняя сторона. В то время как последний - преторского происхождения, первый был введен в употребление, как указано выше, Конституцией Антонина Пия.

<1> Pfandr. I, с. 418 - 421.

В то время как действие заклада требований состоит, в сущности, в порождении actio utilis кредитора, удержание требования в заклад не порождает никакого юридического отношения между кредитором и должником залогодателя, не порождает никакого иска. И это вполне понятно, потому что исковое право кредитора против должника залогодателя стояло бы в противоречии с мыслью, лежащей в основании разбираемого юридического института. Не только C., si in causa jud., 8. 23 ("Quum in causa judicati aliqua res pignori capitur, per officium ejus, qui ita decrevit, venumdari solet, non per eum, qui judicatum fieri postulavit") указывает на отсутствие всякого участия кредитора при совершении в разбираемом случае экзекуции, но и l. 15, § 7 D. de re jud., 42. 1 совершенно ясно отказывает кредитору в каком бы то ни было притязании против неуплатившего покупателя заложенной вещи: "quum nec habeat actionem adversus eum is, cui judicatum fieri desideratur". Раз же кредитор не может взыскивать по требованию, возникающему из продажи залога, то несомненно, что он не может быть уполномочен взыскивать и по требованию, удержанному в заклад. Но и судья не может вчинять иска по поводу требования, удержанного в заклад. Процесс магистрата против должника залогодателя - нечто немыслимое. И все-таки это была бы единственная возможность охранить право должника от судебной когниции отрицаемой им обязанности уплаты. Сообразно с этим нельзя признать существующее будто бы в l. 15, § 9 D., de re jud., 42. 1 указание на принудительное взыскание требования - в том смысле, что осуществляющий экзекуцию чиновник сначала решает вопрос о существовании долга, а потом уже осуществляет его. Подобное поведение судьи не допускается согласно l. 15 § 7 eod.

На том же принципе покоится, очевидно, и предписание l. 15, § 9 цит.: "sed utrum confessum nomen tantum capi possit, an etiam, si neget, quis se debere, videamus: et magis est, ut id duntaxat capiatur, quod confitetur. Ceterum si negetur, aequissimum erit, discedi a nomine..." - т.е. что удерживаемы в закладе могут быть лишь nomina confessa. Но каким образом могли убеждаться, что данное nomen есть действительно confessum? Положиться на указания кредитора, просящего об удержании в закладе, магистрат не мог, и уже по одному этому необходимую часть римского процесса об удержании требования в закладе составляли предварительные сношения с должником удерживаемого в закладе требования. По всей вероятности, указанный должник был приглашаем к суду для надлежащих объяснений касательно подлежащего удержанию в закладе требования. И если он не отрицал своего долга, то требование удерживалось в закладе; если же он отрицал существование данного требования, то оставалось только отступиться от удержания в закладе - discedi a nomine. Касательно формы удержания в закладе мы имеем указания в l. 40 D., de re jud., 42. 1.

Удержание в закладе совершалось посредством interdictio: "Commodis praemiorum, quae propter coronas sacras praestantur, condemnato placuit interdici, et eam pecuniam jure pignoris in causam judicati capi".

Как furioso или personae clarae, в отношении которых не допускался против их воли формальный конкурс <1>, interdictio отнимала лишь administratio bonorum, так и здесь interdictio гарантировала лишь недействительность диспозиций должника касательно данного требования.

<1> l. 5, 9 D., de cur. f., 27. 9.

Удержание в закладе имело, следовательно, лишь негативное последствие; о правоконституирующем же действии не могло быть и речи. Вместо должника nomen confessum взыскивал магистрат, но не кредитор. Если в уплате отказывали, то ее взыскивали принудительно. Это взыскание основывалось на confessio, которая была условием удержания в закладе, соразмерно отдаваемому магистратом приказанию.

Это доказывает l. 2 C., quando fisc. vel priv., 4. 15: "Si in causa judicati Valentis, quem tibi condemnatum esse proponis, nihil est, quod sine quaestione pignoris loco capi et distrahi possit, debitoris ejus conventi ad solutionem auctoritate praesidis provinciae compelluntur".

Последние слова приведенного фрагмента означают, очевидно, то же, что и в l. 3 eod. слова "ad solutionem per officium procuratoris compelluntur". Взыскание осуществляется ex offcio, что, очевидно, могло быть допускаемо лишь на основании confessio должника. Приведенная же l. 3 вовсе не говорит, как утверждает Сальпиус <1>, о pignus in causa jud. captum, но об осуществлении закладного права, принадлежащего фиску на имуществе его должника, следовательно, и на его требованиях. Ввиду же вступительных слов "si debitum non infitiantur" мы можем предполагать существование процесса, подобного тому, который имел место в случае, рассмотренном выше.

<1> Novat., с. 417.

Procurator привлекал к ответственности должника залогодателя. Confessio последнего вызывало законное принуждение. Иначе, само собою разумеется, compelli per officium procwatoris не допускалось. Но ввиду последнего в actio fiscalis (l. 4 eod.) давалось средство, которое отсутствовало при pignoris capio. Вместо взыскания судья мог продать арестованное требование, когда этот путь лучше вел к цели <1>. Деньги же, которые судья получал таким образом, путем взыскания или продажи, он должен был обращать на погашение юдикатного долга <2>. В конце концов можно сказать, что следующие три положения характеризуют допускаемое римским правом удержание требования в заклад: во-первых, оно не порождает закладного права в смысле договорного закладного права, но лишь арест (interdictio); во-вторых, иск касательно удержанного в закладе требования не может быть вчиняем кредитором; и, в-третьих, удерживаемы в закладе могли быть лишь nomina confessa <3>.

<1> l. 15, § 10 D., de re jud., 42. 1.
<2> l. 15, § 10 - 12 eod.
<3> Указанное весьма мало соответствует современным воззрениям. Уже глосса устраняет последнее из названных трех положений, очевидно, не поняв всей его ширины и настоящего значения и допустив установление curator bonorum, который должен осуществлять вчинение иска даже и в случае отрицания со стороны должника залогодателя (Glossa ad. c. 2 C., quando fisc. vel. priv., 4. 15). За кредитором же признается actio hypothecaria против должника залогодателя (Gl. ad. l. 1 C., de praet. p., 8. 22).

Нелишне также упомянуть об аргументации Донелла (Comm. ad. l. 2 C., quando f., 4. 15), на которого неоднократно ссылались. Донелл спрашивал: "Quomodo hic [т.е. при отрицании со стороны должника залогодателя] creditori misero consulitur?" - и отвечал: "Non capietur pignori nomen, sed pignori debitur". Кредитору, говорит он, должна быть доставляема actio directa должника как actio utilis. Доказательств же основания противоречащего источникам утверждения он не искал. Впрочем, ближайшее изучение указанного развития имеет лишь исторический интерес. Упомянутые принципы чистого римского права служат лишь несомненным доказательством существенного различия в юридических отношениях, возникающих вследствие pignoris capio и pigneratio nominis.

Значение ведома должника по данному требованию о происходящем закладе последнего или удержании его в закладе. Что касается вопроса об указанной осведомленности должника, то очевидно, что вопрос этот должен быть разрешаем для случая заклада требования по аналогии с его решением при цессии требования <1>.

<1> Ср.: Huschke, de pign. nom., с. III (§ 2); Hellwig, Verpf., с. 124; Eberhard, Verpf., § 10; Demburg, Pfandr. I, с. 470.

Существенное различие заключается лишь в том, что при цессии требования весь вопрос сводится к тому, наступают ли последствия цессии - а именно приобретение права цессионаром и потеря права цедентом - лишь с денунциацией; при залоге же требования спрашивается, денунциация ли или уже сам договор заклада влияют на то, что распоряжения залогодателя касательно заложенного права требования не могут прекращать прав залогопринимателя.

Вопрос о значении денунциации при цессии есть один из самых спорных. Ответ на этот вопрос зависит, как мы видели выше, в сущности, от того, видят ли в цессии обоснование сукцессии или нет. Первое воззрение, которое должно быть признано наиболее правильным, формулирует свой ответ так <1>: должник, уплачивающий цеденту после цессии, освобождается не потому, что цедент еще остается кредитором, но, хотя он уже более не кредитор, незнание должника о цессии не может служить во вред последнему. Отсюда определяется и значение денунциации для заклада долговых требований. Так что она важна лишь для права должника залогодателя уплачивать залогодателю с погашающим действием. Таким образом, должно признать, что денунциация действует не правоосновывающим образом, но правообеспечивающим, насколько она имеет в виду добрую совесть должника, который хочет признать погашающее действие в отношении залогопринимателя даже и после заклада, но лишь настолько, насколько это нужно для обеспечения от убытков <2>. Откуда следует, что указанная добрая совесть должна быть отрицаема не только в случае денунциации со стороны залогопринимателя или залогодателя, но при наличии у каждого несомненного известия о произошедшем закладе. Отношение же между залогопринимателем и теми, кто после него приобрели право от залогодателя, определяется весьма легко на основании общего принципа nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet.

<1> Ср.: Bahr, Cess., с. 415.
<2> l. 4. C., quae res p. obl. p., 8. 17: "...nisi ei, cui debuit, solvit, nondum certior a te de obligatione tua factus...".

5. Юридические последствия pignus nominis

Права залогопринимателя. Обращаясь к рассмотрению вопроса о юридических последствиях pignus nominis, и в частности к правам залогопринимателя, необходимо разделить указанный вопрос на два момента юридических отношений: во-первых, юридическое состояние, которое создается тотчас вследствие заклада, и, во-вторых, момент осуществления закладного права.

  1. Имея в виду вышеуказанные замечания касательно общей юридической природы pignus nominis, вовсе не предполагающей, по нашему мнению, полного прекращения прав залогодателя в отношении его должника, можно сделать следующие выводы. Прежде всего - что возникновение права залогопринимателя зависит от права залогодателя. Оно переходит по наследству на общих основаниях, но с сохранением всех ограничений и возражений, существующих ко времени заклада, а с другой стороны, и со всеми акцессориями. Однажды возникшее право залогопринимателя есть право самостоятельное, на которое не влияют ни распоряжения залогодателя после заклада, ни факты, которые действуют независимо от его воли. В случаях же конфузии прав лиц, участвующих в разбираемой сделке, по-видимому, наиболее правильно признать, что если залогодатель наследует залогопринимателю, то понятно, что исчезает обеспечиваемое требование, а следовательно, и закладное право. Сообразно этому залогодатель может вчинять иск против своего должника, но не в качестве наследника залогопринимателя, а на основании своего собственного права как первоначального кредитора. При этом мы предполагаем, что залогодатель состоял должником залогопринимателя. В ином случае (если, например, требование закладывается несколько раз) залогодатель может осуществлять право взыскания, принадлежащее залогопринимателю, в качестве наследника залогопринимателя. Случай, когда залогодатель наследует своему должнику, имеет не только теоретический интерес, но и весьма важен в практическом отношении, ибо несомненно, что для кредитора может быть далеко не безразлично, получить ли уплату от залогодателя как от непосредственного должника или как от наследника должника залогодателя. С нашей точки зрения, очевидно, что хотя требование залогодателя в отношении его должника и уничтожается, тем не менее разбираемый случай конфузии должен оказывать такое же влияние на закладное право залогопринимателя, как и уплата должника залогодателя залогодателю. Залогодатель как наследник своего должника, очевидно, обязан в случае реализации закладного права уплатить долг по заложенному требованию наравне с прочими долгами своего наследодателя <1>. Залогоприниматель же в случае неуплаты ему со стороны залогодателя может реализировать другие обеспечения, установленные по поводу долга должника залогодателя. Он может охранять свой интерес и путем предложения separatio bonorum залогодателя и наследства должника залогодателя. Практически, однако (несмотря на такое безразличие конфузий), положение вещей может быть несколько видоизменено. Так, когда при закладе требования, направленного не на деньги, намерение сторон сводится к тому, чтобы залогоприниматель, после того как он приобретет собственность на доставленную ему вещь, перенес ее - detracto pignore - на залогодателя, очевидно, что залогодатель, сделавшись наследником должника, долг которого он заложил, может возразить добивающемуся установления собственности на предмет доставления залогопринимателю - petis, quod redditurus es и установить ему тотчас закладное право на вещи. Но это есть лишь сокращение процесса. Структура отношения остается здесь та же самая.
<1> Может, впрочем, иметь место случай, когда залогоприниматель как наследник своего должника не должен уплачивать всех долгов своего наследодателя (например, в силу beneficium inventarii).

С заключением о том, что разбираемый случай конфузии не оказывает влияния на права залогопринимателя, соглашается отчасти и Дернбург <1>, допуская названное заключение лишь для случая наступления конфузии после денунциации.

<1> Pfandr. I, с. 474, 475.

Иного мнения - другие писатели. В то время как Гушке <1>, Гауп <2> и Бремер <3> признают в разбираемом случае следствием конфузии уничтожение закладываемого требования и вместе с тем прекращение закладного права, Виндшейд <4>, например, приходит к выводу, что залогоприниматель имеет право в разбираемом случае вчинять иск о доставлении на основании своего закладного права, которое, следовательно, продолжается и в случае наступления указанной конфузии. С точки же зрения теорий, разъясняющих понятие о закладе долговых требований, независимо от теории цессии требования, т.е. теорий, видящих в закладе долгового требования возникновение права на известное право, полномочие осуществлять чужую волю на основании особого права, очевидно, должно быть признано, что уничтожение объекта права прекращает и само право относительно этого объекта.

<1> De pign. nom., с. 64.
<2> De nom. pign., с. 116.
<3> Pfandr, с. 156; ср.: Sohm, Subp., с. 104.
<4> Actio, с. 26.

Наконец, в случае конфузии прав залогопринимателя и должника залогодателя юридическое отношение разъясняется само собой, если мы вспомним вышеуказанное заключение, что оба права требования, т.е. залогопринимателя и залогодателя, должны быть признаны существующими параллельно друг другу и независимо одно от другого. В случае наступления поэтому рассматриваемого случая конфузии должно исчезать лишь право залогопринимателя, потому что он не может иметь прав против самого себя, но право залогодателя, очевидно, должно прекращаться лишь настолько, насколько конфузии присуще действие solutionis. Действие же solutionis она, очевидно, имеет не безусловно, а лишь в том случае, когда залогоприниматель намеренно признает за ней такое действие <1>. Понятно, однако, что о солюционном действии разбираемой конфузии может быть речь лишь в том случае, когда залогоприниматель имеет полномочие на удовлетворение своего требования против должника залогодателя, поэтому если разбираемый случай конфузии наступил до срочности требования залогопринимателя против залогодателя, то возникает состояние неопределенности, причем залогоприниматель может признать указанное действие конфузии лишь в том случае, если залогодатель не удовлетворил его вовремя. До того залогодатель не может осуществлять заложенное требование против залогопринимателя как наследника должника залогодателя, как не мог бы делать этого и против последнего. Но если залогоприниматель придаст конфузии действие solutionis, то за ним должны быть признаны в отношении предметов доставления по заложенному требованию все права и обязанности, которые вытекают из закладного договора, совершенно так, как будто бы вещи эти были доставлены самим должником залогодателя.

<1> Что сказано о залогодателе, то, натурально, должно иметь силу и относительно его наследника.

С указанными положениями касательно разбираемого случая конфузии согласны Гельвиг <1> и Виндшейд <2>. Дернбург <3>, однако, старается решить вопрос путем доставления залогопринимателю exceptio doli, посредством которой он мог бы защищаться против залогодателя до тех пор, пока последний не доставит надлежащей уплаты своего долга <4>. В случае же если залогоприниматель добровольно произведет надлежащее доставление залогодателю, за залогопринимателем, по мнению Дернбурга, должно быть признано закладное право на доставленный объект, потому что наступило условие антиципирующего заклада. Такую консеквенцию теории, признающей, что в закладе долговых требований заключается антиципирующее вещное закладное право, должно, однако, отклонить вместе с самой теорией, так же как и весьма малоудовлетворительные выводы, которые делает из нее Экснер <5>. Но самым решительным образом должно протестовать против воззрений Бремера <6>, который полагает, что несмотря на конфузию залогоприниматель должен иметь в отношении требования, направленного против него как против наследника должника залогодателя, закладное право, которое он может реализировать во всяком случае лишь путем отчуждения заложенного требования и несмотря на это оставаться должником по отчуждаемому требованию <7>.

<1> Verpf., с. 134.
<2> Pand. I, с. 239.
<3> Pfandr. I, с. 474.
<4> Ср. Basil. I. XXV: "..." (текст на греческом языке - не приводится).
<5> Kritik, с. 176 - 178.
<6> Pfandr., с. 156, 157.
<7> Ср.: Pfaff, Geld als Mitt., с. 52; Exner, Kritik, с. 147.

Если из вышеприведенного рассмотрения случаев конфузии выясняется самостоятельность прав требования как залогопринимателя, так и залогодателя, то, с другой стороны, самостоятельность эта должна иметь несомненным своим последствием <1>, что и те действия залогодателя, которые улучшают его положение, не имеют прямого значения для залогопринимателя. Так, например, мы должны признать, что когда залогодатель после заклада требования заставляет своего должника в обеспечение заложенного требования установить поручителя или закладное право, то эти средства гарантии обеспечивают лишь требование залогодателя, а не залогопринимателя, если, конечно, при установлении указанных обеспечений залогодатель не действовал в то же время за залогопринимателя.

<1> Hellwig, Verpf., с. 135.
  1. Что касается момента осуществления закладного права, то здесь должно различать право залогопринимателя на осуществление заложенного требования (jus exigendi) и право на продажу его (jus vendendi).

Исследуем прежде всего те условия, при которых происходит осуществление закладного права. Для разъяснения должно обратить внимание: а) на то, каковы материальные условия осуществления права залогопринимателя и б) каким образом должен легитимироваться залогоприниматель против должника залогодателя. При этом к последнему вопросу, натурально, примыкает и вопрос о том, какое действие имеют диспозиции залогопринимателя, хотя и легитимированного формально, но не легитимированного материально.

А. Материальные условия определяются прежде всего ввиду личности должника залогодателя. Как сам залогодатель, так и залогоприниматель могут взыскивать по требованию лишь тогда, когда должник залогодателя обязан уплатой, когда, следовательно, наступила срочность требования <1>. До срочности залогоприниматель может требовать установления обеспечения лишь на тех основаниях, которые вообще уполномочивают кредитора притязать на доставление обеспечения до срока. Но, с другой стороны, должно иметь в виду еще и основания, согласно которым кредитор становится уполномоченным к взысканию. По общему правилу это имеет место лишь тогда, когда срочны оба требования - как обеспеченное, так и обеспечивающее. Но как же, спрашивается, должно решить в случае, если срок обеспеченного требования наступает ранее срока заложенного долга? Обыкновенно признается, что в этом случае ни залогодатель, ни залогоприниматель не могут требовать, равно как и принимать, уплаты и что поэтому должник залогодателя в случае желания либерироваться должен депонировать объект долга <2>. Признавая возможным такое депонирование долга, нельзя, однако, предоставлять залогопринимателю права требовать уплаты ad depositum на случай могущего произойти правонарушения <3>. В допущении указанного иска заключалось бы требование уплаты истцу, а к этому не уполномочены ни залогодатель, ни залогоприниматель. Но возможен случай, что требование, должное вскоре сделаться срочным, закладывается в обеспечение долга, имеющего быть прекращенным лишь гораздо позднее. Здесь весьма вероятно предположить, что стороны условливаются, что залогоприниматель может взыскивать объект долга даже и до срочности заложенного долга, но не тотчас обращать его к своему удовлетворению, а удерживать сначала лишь для своего обеспечения. Таково же может быть намерение сторон и тогда, когда предметом доставления являются не деньги, но какой-либо другой объект, или когда должна быть реституирована вещь. В первом случае стороны обыкновенно имеют в виду, чтобы залогоприниматель получил вещь лишь в заклад. Следовательно, здесь идет речь лишь об интерпретации.

<1> Ср.: Huschke, de pign. nom., с. 52 - 56; Gesterding, neb. d. Sch., с. 50; Buchka, de pign. nom., с. 33; Trotsche, Verpf.-R., с. 104; Dernburg, Pfandr. I, с. 465; Eberhard, Verpf., с. 38; Bremer, Pfandr., с. 148.
<2> Ср.: Dernburg, Pfandr. I, с. 464; Trotsche, Verpf.-R., с. 30; Huschke, de pign. nom., с. 36, 37; Sintenis, Pfandr., с. 161.
<3> Ср.: Dernburg, Pfandr. I, с. 465.

Б. Если таковы материальные условия вчинения иска залогопринимателя против должника залогодателя, то спрашивается, каким же образом он должен быть легитимирован?

Очевидно, что как при цессии в обыкновенном смысле, так и здесь должник залогодателя должен быть защищен от опасности, которая возникает для него из-за того, что он не погашает своего долга относительно истинного уполномоченного вследствие уплаты мнимому залогопринимателю.

Основанием для решения вопроса о том, имеет ли место в данном случае заклад, несомненно, должно быть признано положение, что цессионар, желающий уплаты, должен привести доказательство цессии путем представления официальных документов, а когда это невозможно, то путем доставления реального обеспечения. Такое положение должно иметь применение и в отношениях залогопринимателя против должника залогодателя вследствие одинаковости основания.

В обратном же случае, т.е. когда залогодатель требует уплаты, которую оспаривает залогоприниматель, последний должен или доказать факт существования, или представить реальное обеспечение убытков, которые могут возникнуть для залогодателя вследствие отказа в уплате, требуемой от залогодателя. Такое мнение разделяет и Бэр <1>. Виндшейд <2> же, напротив, обязывает требующего к доставлению обеспечения. Но основания, приводимые Виндшейдом, не опровергают аргументации Бэра, которые выводятся из положения, что цедент как первоначальный кредитор имеет fundatam actionem, тогда как цессионар должен доказать кроме возникновения еще и переход требования, ибо l. 1, § 37 D., de pign. et. hyp., 20. 1 и l. 8, § 3 D., de legatis II, на которые ссылается Виндшейд, имеют в виду случаи, в которых каждый из претендентов доказывает существование права, не зависимого в своем возникновении от другого права. В споре же между двумя лицами, из которых оба утверждают, что сделались наследниками, или из которых каждый хочет быть легатаром, указанным в завещании, нет никакого основания предпочитать одного другому. Указываемые фрагменты не могут, следовательно, говорить против нас, потому что они не содержат в себе основания для решения вопроса о сукцессионном отношении претендентов. Вместе с тем должно иметь в виду, что цессионар может освободиться от своей кауционной обязанности путем представления цессионного документа, тогда как кредитор никоим образом не может защищаться против утверждений третьего лица, что он сукцедировал в правах, и приводить доказательство, что мнимому цессионару право не принадлежит, иначе как в процессе против претендентов. В равенстве обращения как с цессионаром, так и с цедентом заключалась бы большая несправедливость. Если кауционнообязанный не доставляет надлежащего обеспечения, то должник залогодателя, без сомнения, уполномочен действовать против обязанного к представлению кауции вследствие mora accipiendi.

<1> Cess., с. 469, 476.
<2> Pand. II, § 334, примеч. 4.

Указанные вопросы общи как учению о цессии, так и учению о закладном праве. Особенности института заклада требований вызывают еще следующий вопрос. Цессия ставит цессионара на место цедента, и потому может идти речь не о прекращении цессии, но лишь об обратной цессии цессионара цеденту. Закладное же отношение не предполагает безусловного прекращения требования залогодателя, оно не рассчитано на продолжительность, а, напротив, уже с самого начала заключает в себе основания полной свободы возрождения права залогодателя. Должник залогодателя должен поэтому непременно иметь в виду возможность погашения обеспеченного требования и происходящее вследствие того прекращение закладного права. Как должник, который уплачивает мнимо уполномоченному, не зная о прекращении полномочия, освобождается в отношении своего кредитора <1>, а поручитель имеет право регресса против главного должника, если он уплачивает вторично <2>, не зная о произошедшем уже погашении долга, так и должник залогодателя должен быть признан освободившимся, коль скоро он уплачивает залогопринимателю, не зная о погашении обеспеченного требования. И здесь имеет силу положение l. 29 pr. D., mandati., 17. 1: "potuit enim atque debuit reus promittendi certiorare fidejussorem suum, ne forte ignarus solvat indebitum".

<1> l. 106 D., desolut, 46. 3.
<2> l. 29, § 1 - 3 D., mandati., 17. 1.

Но если залогодатель сделал эти указания должнику залогодателя, то он должен доказать уничтожение закладного права столь бесспорно, чтобы должник залогодателя мог привести это доказательство и против залогопринимателя. Если это не имеет места, то должник залогодателя должен быть защищен от опасности двойной уплаты или от возможности быть вынужденным к каким-либо другим издержкам точно так же, как и в аналогичных случаях при обыкновенной цессии. Действие же принципа, что залогоприниматель имеет fundatam intentionem против залогодателя и должника залогодателя, с обязанностью, впрочем, доказательства возникновения своего требования относительно должника залогодателя, заключается в том, что залогодатель, когда он будет отказывать в уплате залогопринимателю, должен все-таки представить соответствующее обеспечение.

Наконец, может случиться, что несколько залогопринимателей будут вчинять иск против должника залогодателя. Положение вещей здесь совершенно иное, чем если бы несколько цессионаров выступили против одного и того же цессуса. В последнем случае может быть действительно уполномоченным лишь один из них, тогда как в первом случае каждый из залогопринимателей получает известное право в отношении требования и сообразно с ним право на определенное доставление. Лишь в отношении объема выполнения имеется ограничение, заключающееся в том, что второй кредитор, как и залогодатель, может претендовать на получение уплаты лишь по удовлетворении первого залогопринимателя. Если приоритет одного из кредиторов несомненен, то очевидно, что должник залогодателя ему и должен произвести уплату долга. Когда же происходит спор об очереди кредиторов, то за должником залогодателя наиболее правильно признавать право освобождения от тяготеющего над ним долга путем судебного депозита долга.

Вопрос о том, какое действие имеют диспозиции залогопринимателя, хотя формально и легитимированного, но не легитимированного материально, должен быть разрешаем, смотря по тому, в чем заключается дефект: в недействительности ли юридического акта, направленного на обоснование закладного права, или в несуществовании обеспечиваемого требования. Очевидно, что несоблюдение условий способности долговых требований служить объектом залога, равно как и отсутствие у залогодателя права распоряжаться данным требованием, препятствует возникновению какого-либо юридического отношения между залогопринимателем и должником залогодателя. Должно заметить лишь, что недействительность закладной сделки вследствие симуляции, уполномочивая, с одной стороны, знающего о ней должника залогодателя к ее осуществлению, с другой стороны, не препятствует его освобождению перед залогодателем, когда он, не зная о симуляции, уплачивает ложному залогопринимателю. Гораздо сложнее вопрос о недействительности удержания в закладе. Здесь должно различать между недействительностью вследствие отсутствия тех законных условий, которыми связан судья при издании решения об удержании в закладе, и недействительностью вследствие содержания самого решения или неправильного его установления.

Если не существует требования, в обеспечение которого устанавливается закладное право, то очевидно, что последнее не может иметь места. Заключенная юридическая сделка порождает в данном случае соответствующие юридические последствия столь же мало, как и в случае поставления возникновения права в зависимость от невозможных суспензивных условий. Юридическая сделка в данном случае должна быть признана недействительной по своему содержанию. Должник залогодателя не должен доставлять уплату мнимому кредитору, но и здесь опять-таки незнание о несуществовании закладного права точно так же, как и незнание о его прекращении, должно составлять основание для освобождения должника по заложенному требованию от притязаний со стороны залогодателя. Против иска залогодателя должник последнего вполне основательно может пользоваться exceptio doli.

Рассмотрим теперь вопрос о значении actio utilis, присущей залогопринимателю.

В l. 18 pr. D., de pign. act., 13. 7 указывается как на юридическое последствие заклада требования на то, что "tuenda est a Praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia, et debitorem adversus me, si cum eo experiar, tueatur".

Иск, посредством которого кредитор взыскивает деньги, обозначается в l. 20 D., de pign et hyp., 20. 1 и в l. 4 C., de quae r. p. obl. p., 8. 17 как actio utilis. Юридическая же природа этого иска выясняется из l. 7 и l. 8 C., de hered., 4. 39. Из содержания последней следует, что на покупателя требования, обеспеченного залогом, хотя и не переходит собственность на заложенные вещи, тем не менее покупатель этот может осуществлять те же права, как и его auctor или как procurator in rem suam, или посредством actio utilis по аналогии с кредитором, которому заложено требование. Обыкновенно слова exemplo creditoris относятся к первоначальному кредитору - продавцу nominis; в учении же о цессии одними признается, что цессионар осуществляет лишь право цедента, остающееся ему чужим <1>, а другими - что в цессии заключается сукцессия, что цессионар вступает на место кредитора <2>. Но указание exemplo, ad exemplum означает в источниках всегда обращение к юридической аналогии <3>. Последней же между actio directa и actio utilis не имеется. Они стоят во взаимной противоположности. Actio utilis залогопринимателя, напротив, аналогична actio utilis цессионара. В обоих случаях obligatio, на которой основывается actio, возникает между третьими лицами, почему и иск на основании этой obligatio предоставляется в обоих случаях как utilis. Это и даже более - равенство обоих исков в отношении юридической природы следует из l. 7 цит. Прежде предполагали, что если залогоприниматель продавал заложенное ему требование, то покупателю принадлежало actio utilis точно так же, как залогопринимателю; отсюда же, опираясь на указанный фрагмент, утверждали, что actio utilis кредитора есть прототип actio utilis покупателя требования. Но согласно более правильному толкованию названная конституция должна иметь смысл совершенно иной. Если мы припомним, что Антонин Пий признал согласно l. 16 D., de pact., 2. 14, actio utilis за покупателем наследства и что покупка наследства не основывала универсальной сукцессии, но что покупатель приобретал отдельные требования посредством цессии, подобно тому как вещи - посредством традиции, далее, что закладывание требований допускалось уже с начала 2-го столетия империи, то мы должны будем заключить, что цель разбираемой конституции не могло составлять желание подчеркнуть, что покупатель и залогоприниматель имеют actio utilis. Гораздо вероятнее предположить, что разбираемая конституция имела в виду указать, что оба иска одинаковы <4>. Но если принадлежавшая покупателю при pignus nominis actio могла быть приравниваема к actio цессионара против debitor cessus, то несомненно, что будет лишь другим выражением той же мысли, если мы скажем, что как цессионар, так и залогодатель имеют равное притязание против должника передаваемого требования. Юридические отношения как между ними, так и этим должником должны, следовательно, быть признаны однородными.

<1> Ср.: Muhlenbruch, Cess., с. 250; Savigny, Oblig. I, с. 249; Vangerow, Pand. III, § 575.
<2> Windscheid, Actio, с. 131, 194.
<3> Ср.: Salpius, Novat., с. 411 - 413.
<4> Сравнение иска залогопринимателя с иском цессионара, равно как и иском мандатара как procurator in rem suam, проводится, между прочим, весьма последовательно в Базиликах (l. XXIV, t. 3, с. 5): "..." (текст на греческом языке - не приводится).

В приведенном тексте рассматривается случай, когда за смертью лица, уполномоченного по соответствующему иску по поводу существующего долга, названный долг может быть взыскиваем лицом, являющимся в качестве мандатара, причем взыскание может быть осуществляемо посредством actiones utiles, присущих этому мандатару как procuratori in rem suam. В примечании же к приведенному тексту указывается на имеющие аналогичное значение исковые права лица, которому заложено известное долговое требование: "..." (текст на греческом языке - не приводится).

Но что значит, если мы говорим, что цессионар имеет actio utilis против debitor cessus? Для объяснения этого мы должны войти в одну из самых спорных областей, что, однако, необходимо, если мы желаем конструировать спорное юридическое отношение согласно источникам.

Имея в виду вышеуказанную историю развития понятия utilis, несомненно, что с тех пор как литисконтестация потеряла свое новирующее действие и dominus получил право распоряжения правом, дедуцированным in litem прокуратором, с тех пор как мы знаем о развитии противоположения между procurator in rem suam и цессионаром, должно избегать выражения procurator in rem suam, по крайней мере насколько с этим связано понятие собственного права, не зависимого от права первоначального кредитора. Согласно указаниям источников, следует признать, что залогоприниматель имеет против должника залогодателя ту же самую actio utilis, как и emtor nominis. Это же значит не что иное, как то, что залогоприниматель может иметь, подобно цессионару, право на взыскание задолженного доставления. Право залогопринимателя на это взыскание в возникновении своем зависит от права залогодателя, но раз возникши, оно остается самостоятельным, и в этом отношении должно признать имеющим силу все вышесказанное для характеристики цессии как сукцессии.

Такое заключение, вытекающее уже из l. 7 C., de hered., 4. 39, подтверждается еще и следующими тремя несомненными положениями источников: во-первых, что кредитор получает вследствие закладного соглашения право взыскивать с должника залогодателя; во-вторых, что уплата залогодателю освобождает должника залогодателя лишь до тех пор, пока последний не уведомлен еще о долговом отношении, возникающем вследствие заклада (nondum a te de obligatione tua certior factus), и, в-третьих, что со времени указанного уведомления уплата со стороны залогодателя <1> не защищает последнего от принуждения ко вторичной уплате.

<1> l. 18 pr. D., de pign. act., 13. 7; l. 20. D., de pign. et hyp., 20. 1.

Что касается вопроса о том, в каком объеме может залогоприниматель взыскивать по заложенному ему требованию, то прежде всего должны быть выделены случаи, в которых требования направлены на достижение не денег, но каких-либо других объектов.

В данном случае сомнительно, чтобы кредитор мог иметь притязание на все доставление даже и в том случае, когда предмет доставления неспособен к разделению. Труднее вопрос, когда заложено денежное требование и когда должник залогодателя должен доставить более, чем залогоприниматель может требовать от залогодателя. Вопрос в том, может ли залогоприниматель взыскивать здесь лишь часть, соответствующую его требованию, или же все требование. Несомненно, что подобный вопрос может иметь место только тогда, когда объектом заклада служит все требование, потому что частичное закладывание требования оставляет совершенно неприкосновенной незаложенную часть требования и предоставляет ее произвольному распоряжению залогодателя точно так же, как и в случае обыкновенной частичной цессии или закладе идеальной части вещи. Вообще же, справедливее признать, что в случае если заложенное требование превышает сумму долга залогодателя, то залогоприниматель может быть уполномочен лишь к частичному осуществлению своего права взыскания, а именно - в размере суммы долга залогодателя.

Если же залогоприниматель получил более, чем он мог требовать от залогодателя, то само собой разумеется, что излишек он должен выдать залогодателю, хотя если последний не хотел подвергаться никакой опасности, то он должен был бы заложить лишь часть требования или ограничить право взыскания. Несомненно, однако, что залогоприниматель может ограничиться взысканием и части заложенного требования. Если через уплату такой части погашается долг залогодателя, то последний может взыскивать со своего должника остаток долга. Другой вопрос, обязан ли должник залогодателя согласиться на такую частичную выплату. Скорее, что данный вопрос должен быть решен отрицательно <1>.

<1> Согласно господствующему мнению, основывающемуся на l. 4 C., quae res p. obl. p., 8. 17, кредитор не может взыскивать с должника залогодателя больше, чем он может требовать от залогодателя. Несмотря, однако, на это ряд писателей, разделяющих такой взгляд, признает, что кредитор может принимать всю сумму заложенного требования, если должник залогодателя готов к ее уплате, причем должник залогодателя совершенно освобождается перед залогодателем. Здесь, однако, заключается явная непоследовательность, потому что или кредитор должен иметь право взыскания всего требования, или же - в случае отсутствия такого права - должно отсутствовать и полномочие на принятие всей офферированной долговой суммы.

l. 4, цит. вовсе не противоречит сделанному выше замечанию, что величина долга залогопринимателя не ограничивает размеры взыскания, потому что в цитируемой конституции император вовсе не имел в виду решать вопрос о том, уполномочен ли залогоприниматель к разбираемому взысканию, но имел лишь намерение указать, что требуется не только существование требования, ради обеспечения которого накладывается другое требование, но что и наложенное требование, являясь основанием известного притязания, должно быть доказано истцом. В доказательстве же существования требования заключается и доказательство его величины.

Что касается содержания jus exigendi, присущего залогопринимателю, то здесь должно различать два случая: во-первых, когда заложенное требование направлено на доставление известной вещи и, во-вторых, когда заложенное требование есть реституционное притязание.

В первом случае должно признать, что залогоприниматель приобретает собственность на доставленную вещь; во втором случае за залогопринимателем должно быть признано право на детенцию реституированной вещи. Такое положение подтверждается источниками.

Если закладывается требование, предмет доставления по которому составляют деньги, то, согласно имеющемуся в l. 20 D., de pign. et hyp., 20. 1 выражению "quum convenit, ut is, qui ad refectionem aedificii credidit, de pensionibus jure pignoris ipse creditum recipiat" можно сделать заключение о содержании права, приобретаемого залогопринимателем: последний должен принять в залог известную сумму от должника залогодателя. Для осуществления же своего права он получает actio utilis. Посредством ее он может принуждать должника залогодателя к уплате. Когда же должник кондемнируется к уплате, то он выполняет юдикат, очевидно, лишь в том случае, если доставляет залогопринимателю собственность на уплачиваемые монеты. Уплата со стороны должника залогодателя имеет двойную функцию. Источники обозначают это выражением secum pensaturum <1> точно так же, как в случае, если залогоприниматель взыскивает требование, возникшее вследствие продажи вещи, - выражениями pretio compensato <2> и in debitum computatio <3>.

<1> l. 13, § 2 D., de pign. et hyp., 20. 1.
<2> l. 3 C., de luit. p., 8. 31.
<3> l. 10 C., de O. et A., 4. 10.

Во всех этих случаях не идет речи о доставлении собственности. Приведенные выражения обозначают случай чисто идеальный. Это обнаруживается, коль скоро дело ставится на практическую почву. Если бы было иначе, то periculum относительно монет падало бы на залогодателя, пока монеты не перешли в собственность залогопринимателя, точно так, как если бы заложенная вещь была украдена. Но этот случай не имеет места. Следовательно, погашение долга должно быть признано наступающим уже с момента взыскания.

Сравним для этого l. 26 D., de solut., 46. 3 ("si creditor... receperit... debitor liberabitur") и l. 9 D. pr., de distr. p., 20. 5 ("liberat debitorem nisi pecunia percepta").

Принимать здесь компенсацию в техническом смысле было бы совершенно неподходящим, потому что здесь отсутствуют противоположные требования и потому что залогодателю принадлежит не притязание на выдачу денег, принятых залогопринимателем, но лишь требование выдачи могущего случиться излишка. В случае отсутствия последнего, следовательно, никакого требования со стороны залогодателя существовать не может. За такое решение вопроса стоит и господствующее мнение <1>. Параллельно последнему, однако, ряд писателей принимает, что залогоприниматель приобретает в отношении взысканных денег сначала закладное право, а затем уже собственность - или через компенсацию, или через то, что прежним владельцем совершается известный юридический акт, последствия которого отражаются на залогопринимателе вследствие его закладного права <2>.

<1> Buchka, de pign. nom., с. 35, 36; Sintenis, Pfandr., с. 158; Muhlenbruch, Cess., с. 525; Sohm, Subp., с. 19, 50.
<2> Ср.: Gesterding, ueb. die Sch., с. 27; Huschke, de pign. nom., с. 37; Gaupp, de nom. pign., с. 44, 45; Trotsche, Verpf.-R., с. 112; Schmid, Cess. I, с. 120; Bremer, Pfandr., с. 166, 171; Exner, Kritik, с. 163 (примеч. 301).

Если мы перейдем к рассмотрению случая, когда заложенное требование направляется не на деньги, а на другие вещи, то наряду с общими основаниями в пользу признания, что кредитор становится вследствие взыскания собственником доставляемых вещей, убедительнейшим аргументом служит и то, что юридическая конструкция отношения между залогопринимателем и должником залогодателя не может быть различаема, смотря по тому, обязан ли должник залогодателя доставлением денег или каких-либо других вещей. Поэтому залогоприниматель, если он вследствие взыскания денег становится их собственником, должен получить собственность и через доставление других вещей; дальнейшая же судьба доставленного должна определяться как здесь, так и там лишь на основании юридического отношения, существующего между залогопринимателем и залогодателем.

Справедливость такого заключения подтверждается и источниками. Так, l. 18. pr. D., de pign. act., 13. 7 ставит параллельно pecuniam exigere с corpus accipere - secum pensare с pignoris loco esse. О том же, что означает это accipere corpus, говорит еще явнее l. 13, § 2 D., de pign. et hyp., 20. 1: "Si vero corpus is debuerit, et solverit, pignoris loco futurum apud secundum creditorem".

Смысл последних слов предложения остается неразъясненным; прочие же слова понятны: они, несомненно, имеют в виду указать, что известное последствие наступает, в случае если залогопринимателю доставляется corpus; значение же названного доставления очевидно благодаря слову solverit <1>.

<1> "Solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit" (l. 176 D., de V. S., 50. 16).

Поэтому можно признать, что если говорится "creditori corpus solvitur", то это означает, что corpus традируется залогодателю в собственность, что и составляет содержание того, что debitor facere promisit, т.е. доставления, требовать которое кредитор уполномочен посредством actio utilis. При этом должно также помнить, что condemnatio производилась всегда на имя залогопринимателя. А это самое лучшее доказательство против воззрения, согласно которому в рассматриваемом случае кредитор не становится собственником. Доставление в собственность определяет отношение кредитора к должнику залогодателя, но не прекращает юридического отношения кредитора к залогодателю. Доставление, однако, различается смотря по предмету доставления. Мы уже рассматривали выше случай денежного доставления. Но что же делать с corpus? Erit creditori pignoris loco, говорят источники. Такой ответ источников приводит господствующее мнение к утверждению, что кредитор приобретает вследствие взыскания закладное право на предмет доставления. С таким заключением совершенно, однако, не согласен Гельвиг <1>. Доводы его, по-видимому, довольно убедительны. Обратимся к их рассмотрению. Указав, подобно вышеизложенному, что за залогопринимателем во всяком случае должно быть признано право собственности на объект, доставляемый должником залогодателя, Гельвиг говорит следующее.

<1> Verpf., с. 179.

После предшествующих рассуждений утверждение, что залогоприниматель приобретает вследствие взыскания закладное право на предмет доставления, было бы не только несогласным с общей конструкцией исследуемого юридического отношения по римскому праву, но и противоречащим указанию источников, что кредитору pignus solvitur. Такое противоречие, однако, отсутствует. Чтобы доказать это, стоит лишь вспомнить о значении слов pignus и loco esse. Слово pignus означает, как известно, не что иное, как вещь, которая служит средством обеспечения. Это реальное обеспечение может быть достигнуто самым различным образом; стоит лишь обратить внимание на общее историческое развитие понятия о закладном праве. Но даже и после того, как римское право признало, что кредитор получает на pignus вещное право, выражение употреблялось еще и в общем смысле. Источники подтверждают это <1>. Особенно же важен в этом отношении l. 11, § 1 D., de pign. et hyp., 20. 1, где о кредиторе, которому было доставлено владение участком земли путем антихретического договора с целью пользоваться плодами без заклада земли, говорится, что он может удержать землю во владение pignoris loco, хотя он и не имеет в отношении ее закладного права <2>.

<1> Ср.: l. 15, § 2 D., de furt., 47. 2; l. 13, § 8 D., de act., 19. 1; l. 31, § 8 D., de aedil. 21. 1.
<2> Что это должно быть понимаемо таким именно образом, за это Глюк (Erl. XIV, с. 92). Ср.: l. 124, § 1 D., de R. J., 50. 17; l. 117 eod.; l. 15. pr. D., de interrog., 11. 1; l. 144 D., de V. S., 50. 16; l. 29 D., de H. P., 5. 3; l. 27, § 4 D., de fid., 46. 1; l. 27 D., de adopt., 1. 7.

Было бы совершенно ошибочно выводить из того, что в некоторых местах источников выражение pignoris loco указывает на ретенционное право, что и в l. 13, § 2 цит., и l. 18 D., de pign. act., 13. 7, цит. кредитору устанавливается закладное право. Совершенно справедливо указывали на то, что прибавление слова "quasi" или выражения "pignoris loco retinere" доказывает, что сходство заключается лишь в праве удержания. Но и простое ретенционное право не соответствовало бы цели юридического института. Ввиду этого следует признать вместе с Тротче и Мюленбрухом, что, согласно выражению "pignoris loco esse", залогоприниматель не имеет закладного права в собственном смысле на доставленную ему вещь. Он имеет вещь вместо залога, но вместо залога в полном объеме, т.е. он может хозяйничать с вещью, как с залогом: он имеет права залогопринимателя, хотя и не имеет закладного права, его право делает его способным к продаже вещи третьим лицам. Точно так же залогодатель может осуществлять свои права против залогопринимателя (как если бы была заложена вещь) посредством actio pigneraticia, которая здесь, очевидно, может быть лишь actio utilis. Посредством этого иска залогодатель может искать выдачи, могущей случиться hyperocha, независимо от того, возникает ли она вследствие продажи вещи или вследствие взыскания по денежному требованию, превышающему требование залогопринимателя. Насколько заклад требования отличается от фидуциарной его передачи, настолько одинаков здесь результат после того, как заложенное требование осуществлено. Юридическое отношение между залогодателем и залогопринимателем есть в данном случае то, которое создается фидуциарной передачей требования. Различны лишь основания возникновения собственности. В одном случае собственность передается кредитору его непосредственным должником, в другом же случае - третьим лицом.

Часто было указываемо, что права залогопринимателя в отношении вещных доставлений со стороны должника залогодателя определяются соглашением сторон и что последние могут, следовательно, согласиться, чтобы залогоприниматель имел лишь закладное право, т.е. не иначе как путем одновременного перенесения залогопринимателем собственности на залогодателя и установления закладного права на объект этой собственности в пользу залогопринимателя. К выполнению этого залогоприниматель может быть заставляем посредством actio pign. directa лишь в том случае, когда залогодатель способен своевременно удовлетворить своей обязанности. Практически же, хотя кредитор и приобретает собственность в отношении объекта, доставленного должником залогодателя, тем не менее он может перенести ее на залогодателя на основании особого с ним о том соглашения посредством constitutum possessorium. Отсюда же возникает закладное право залогопринимателя. Возможно также, что залогоприниматель заставит передать себе право собственности за залогодателя; в этом случае он точно так же получает в силу особого соглашения, устанавливаемого наряду с закладом требования, закладное право на вещь, которая ему передается.

Когда закладывается требование, направленное на реституцию известной вещи, уже принадлежащей залогодателю, то залогоприниматель через осуществление заложенного требования путем вручения ему вещи должником залогодателя должен быть признан приобретающим лишь детенцию этой вещи.

Что касается права залогопринимателя на продажу заложенного ему требования, то, согласно господствующему мнению <1>, за залогопринимателем должен быть признан свободный выбор между правом взыскания по заложенному требованию и продажей этого требования. Такое воззрение, основывающееся главным образом на l. 15, § 10 D., de re jud., 42. 1 и l. 7 C., de hered. 4. 49, встречается уже в глоссе <2>.

<1> Gesterding, ueb. d. Sch., с. 31; Huschke, de pign. nom., с. 43; Gaupp, de nom. pign., с. 101; Buchka, de pign. nom., с. 34; Trotsche, Verpf.-R., с. 78; Puchta, Vorles., § 208; Vangerow, Pand., § 368; Sintenis, Pfandr., с. 156; Dernburg, Pfandr. I, с. 469; Sohm, Subp., с. 49, 85; Bremer, Pfandr., с. 211; Marcus, Verpf., с. 31; Windscheid, Actio, § 239 (примеч. 9).
<2> Ad. l. 7 C., de hered., 4. 39.

Против господствующего мнения, подвергшегося впервые серьезному оспариванию со стороны Эбергарда <1> и Экснера <2>, в новейшее время высказывается Гельвиг. Jus exigendi, говорит он <3>, есть единственное последствие заклада долговых требований.

<1> Verpf., § 12.
<2> Kritik, с. 166.
<3> Verpf., с. 151.

В источниках римского права, по мнению Гельвига, нет доказательства признания за залогопринимателем вышеуказанного права выбора. Право продажи заложенного требования, по мнению Гельвига, совершенно чуждо римскому воззрению; реализирование же закладного права, происходящее при закладе вещей путем отчуждения заложенной вещи, при закладе требований происходит путем взыскания по заложенному требованию. Это, говорит Гельвиг, соответствует и практическим потребностям, потому что само собой понятно, что продажа требования по общему правилу должна дурно отражаться на интересах залогодателя, ибо почти никогда не найдется покупатель, который заплатил бы за требование его истинную цену. Ввиду этого по общему правилу мы должны признать, что должник никогда не решится признать за своим кредитором право продажи заложенного требования и притом еще по свободному выбору. Между тем мне кажется, что, во-первых, вполне возможен случай, что продаваемое требование будет продано по цене, весьма близкой к его ценности, а во-вторых, что признание за залогопринимателем права продажи заложенного ему требования является необходимым для действительного осуществления прав залогопринимателя в случае наличности срочности требования залогопринимателя и несрочности заложенного требования. И как в обратном случае, т.е. при наличности срочности заложенного требования и несрочности обеспечиваемого требования, мне кажется, что наиболее справедливо требовать, чтобы должник залогодателя депонировал свой долг третьему лицу, так и в первом случае должно быть признано за залогопринимателем право на соответствующую продажу заложенного требования, т.е. продажу, сопровождаемую выдачей залогодателю излишка из вырученной от продажи суммы для покрытия обеспечиваемого долга.

Права залогодателя. Из указанной выше общей природы заклада долговых требований следует, что права залогодателя в отношении заложенного требования не прекращаются, но лишь ограничиваются в своем осуществлении. Объем этого ограничения ближайшим образом определяется соглашением сторон. Так, они могут установить, чтобы залогодатель пользовался или не пользовался процентами заложенного требования, и т.п.

Далее, из вышеуказанных положений можно сделать следующие выводы.

Ввиду того что должник залогодателя, заплативши залогодателю, несмотря на это обязывается платить еще раз залогопринимателю <1>, очевидно, что за должником по заложенному требованию должно быть признано дилаторное возражение против залогодателя <2>.

<1> l. 4 C., quae res p. obl. p., 8. 17.
<2> l. 18 pr. D., de pign. act., 13. 7.

В прочих отношениях залогодатель может свободно распоряжаться своим требованием. Так, он может цедировать заложенное требование, равно как и закладывать его.

При этом понятно, что наследник первого залогодателя подлежит в отношении осуществления заложенного требования тем же ограничениям, что и первоначальный залогодатель. Отсюда следует, что в случае нескольких залогопринимателей, производят ли они свое закладное право от первого залогодателя или от его цессионара, хотя и становящихся сокредиторами должника залогодателя, тем не менее ранее основанное закладное право идет впереди закладных прав, возникших позднее, точно так же, как и права первого залогопринимателя идут впереди прав залогодателя. Очередь определяется, следовательно, временем установления соглашения.

Но залогодатель может не только цедировать или закладывать заложенное требование - он может заключить со своим должником договор о новации, мировую сделку и может даже простить требование. (Хотя понятно, что все эти акты не имеют действия в случае не произведенного соответствующим образом погашения долга залогопринимателя.) Если залогодатель прощает требование своему должнику, то должно различать, хотел ли залогодатель прекратить само право требования или имел в виду лишь передать право, которое ему принадлежало на основании закладного договора, против залогопринимателя на случай, если последний будет осуществлять заложенное ему требование. В последнем случае отношение должника залогодателя к залогопринимателю должно быть определяемо по принципам, указанным выше, на случай конфузии между правами залогодателя и правами его должника.

Залогодатель не может понуждать своего должника к уплате до прекращения закладной сделки. Но может случиться, что должник залогодателя доставит залогодателю уплату добровольно ввиду утверждения, что заложенный долг будет погашен, или когда оба считают, что долг уже погашен. Тогда такая уплата вызывает, несомненно, погашение требования, принадлежавшего залогопринимателю, хотя должник залогодателя и должен еще раз уплатить залогопринимателю, если вышеуказанное предположение не исполнилось или оказалось ложным. Поэтому должник залогодателя имеет право требовать от залогодателя обратного доставления произведенной ему уплаты вследствие неправильности предположений, ввиду которых эта уплата произведена. Если же должник залогодателя уплачивает последнему, не зная о закладе требования, то он освобождается не только от своего долга залогодателю, но, согласно вышеизложенным принципам, как debitor cessus также и перед цессионаром.

Возможность применения указанных принципов к случаю, когда должник залогодателя уплачивает не залогодателю, а его наследнику в правах (цессионару или залогопринимателю), очевидна.

Наконец, несомненно, что залогодатель может принимать всякого рода действия, которые имеют целью поддержание и обеспечение оставшихся у него притязаний в отношении должника несмотря на заклад требования. Так, он может и после установления заклада принимать поручителей и залоги в видах обеспечения заложенного требования, равно как и вчинять actio Pauliana против недобросовестного приобретателя.

Отношение права залогопринимателя к праву залогодателя. Указанные выше положения касательно прав залогопринимателя и залогодателя дают возможность выяснить вопрос и о взаимном отношении этих прав. Все диспозиции залогопринимателя, кроме осуществления заложенного требования, оставляют требование залогодателя принципиально неприкосновенным. Но когда залогоприниматель заставляет уплатить должника залогодателя, то с такой уплатой наступает погашение долга залогодателя <1>. С уплаченными деньгами залогоприниматель может поступать как хочет, из чего следует, что он может обращать заложенное требование к цели компенсации против встречного требования и т.п. В основании компенсации лежит мысль, что стороны могут сократить следуемые передачи денег. Те же соображения должны иметь место и в том случае, когда залогоприниматель с намерением простить долг должнику залогодателя признает себя не уполномоченным к принятию долга. Если же прощение было сделано лишь в смысле желания прекратить право требовать сумму, задолженную залогодателем, то такое прощение совершенно не влияет на требование залогодателя. Отсюда очевидно, что прощение может прекращать долг лишь тогда, когда требование против должника залогодателя имеет то же содержание, что и требование против залогодателя.

<1> Ср.: l. 18. pr. D., de pign. act., 13. 7; l. 4 C., quae res p. obl., 8. 17.

Если же залогоприниматель соглашается принять вместо заложенного доставления уплату какими-либо другими вещами, то здесь должно иметь в виду два случая. Если заложенное требование денежное, а залогоприниматель принял в уплату вещь, то имеют силу вышеуказанные принципы относительно прощения, ибо если залогоприниматель имеет право прекращать требование против должника залогодателя безденежно, так, что в отношении к залогодателю он рассматривается, как будто он получил уже денежное доставление, то это должно быть допустимо и тогда, когда он прекращает требование ввиду эквивалента (хотя при этом и требуется, чтобы он принял вещь в том смысле, как будто бы он действительно получил все деньги). Если же он хочет смотреть на вещь так, как будто требование с самого начала было направлено на доставление этого другого объекта, и сообразно этому имеет в виду частичное удовлетворение своего требования, то это легко может повести к вреду залогодателя, потому что вырученное от продажи вещи, принятой в уплату, может не достигать суммы требования против должника залогодателя. Такое стеснение прав залогодателя, очевидно, не может быть допускаемо без его согласия. Гораздо больше оснований залогодателю самому искать по денежному требованию со своего должника, которому, само собой разумеется, против недобросовестного кредитора принадлежит exc. causa data, causa non secuta. Поэтому очевидно, что должник залогодателя не должен соглашаться на различного рода транзакции с залогопринимателем без привлечения залогодателя. Если, напротив, требование против должника залогодателя шло не на деньги, но на доставление других вещей, то принятие денег в уплату долга точно так же недействительно в отношении залогодателя, потому что последний имеет право требовать, чтобы вещь, имеющая быть доставленной должником залогодателя, была продана по принципам закладного права. Если залогоприниматель заключит с должником залогодателя договор о новации обязательства, то договор этот не касается требования залогодателя, если только он не заключен ввиду первого случая, т.е. в смысле доставления вместо уплаты. Если же кредитор взыскивает задолженную сумму вполне или частью, то уплата эта имеет в отношении залогодателя то же действие, как если бы она исходила из новированной причины долга. Мировая сделка между залогопринимателем и должником залогодателя для залогодателя должна быть признана необязательной. Она может стать обязательной лишь в случае ее одобрения со стороны залогодателя. Отсюда следует, что, например, в конкурсном процессе кредитор может подать голос по вопросу о компромиссе с должником залогодателя не иначе как с согласия залогодателя. Те же принципы должны иметь место и тогда, когда идет речь о значении для отношений между должником залогодателя и залогодателем диспозиций касательно долговых требований, предпринимаемых залогопринимателем в процессе.

Нет никакого основания оправдывать, например, компромисс перед судом или придавать отказу от притязаний в процессе значение другое, нежели то, которое имеют подобного рода диспозиции, когда они совершаются не в процессе. Оба рода диспозиций должны быть признаны касающимися лишь требования залогопринимателя, но не самостоятельного права залогодателя.

Точно так же отказ в иске залогопринимателя по причине отсутствия уполномочения к требованию уплаты, не содержащий в себе решения вопроса о существовании долга, может иметь для залогодателя столь же мало значения, как если бы отказ в иске основывался на признании, например, недействительности самой закладной сделки <1>.

<1> Вопрос о том, на кого падают в подобном процессе издержки - на залогодателя или на должника кредитора, решается смотря по тому, уполномочен ли был кредитор ко времени вчинения иска требовать уплаты от своего личного должника. Если должник залогодателя медлил, то и процессуальные издержки падают на него. Но если обеспеченное требование осуществляется ранее наступления срока взыскания по обеспечивающему требованию, то указанные издержки должен нести залогоприниматель.

Личное отношение между залогопринимателем и залогодателем. Целью предшествующего изложения было исследование специфических действий заклада долговых требований, структуры права требования, создаваемого разбираемой сделкой. Для общего заключения необходимо несколько ближе рассмотреть те личные обязательственные отношения, которые возникают в разбираемом случае заклада между залогопринимателем и залогодателем и осуществляются посредством act. pigneraticia directa и act. pign. contraria.

Посредством a. pignerat. directa при вещном закладном праве, как известно, преследуется обязанность залогопринимателя на возвращение залога по погашении долга или на выдачу могущего случиться излишка в случае продажи заложенной вещи. Это имеет силу и в случае заклада долговых требований - с той лишь модификацией, что когда залогоприниматель не взыскивал еще по заложенному ему требованию, то может быть речь лишь о возвращении долгового документа; когда же залогоприниматель удовлетворяется залогодателем после осуществления заложенного требования, направленного не на деньги, то должна иметь место не реституция, но традиция вещей, доставленных должником залогодателя. Посредством act. pign. directa может быть требуемо также возмещение вреда, наступившего по вине залогопринимателя: "venit autem in hac actione dolus, et culpa, ut in commodato..." <1>.

<1> l. 13, § 1 D., de pign. act., 13. 7.

Впрочем, положение это имеет важное практическое значение в области вещного закладного права; в нашем же случае, где вместо передачи заложенного объекта возможно лишь вручение долгового документа, заботливость может иметь место только в отношении сохранения тех вещей, которые доставлены залогопринимателю по заложенному ему требованию. Промедление же взыскания по заложенному требованию обязывает залогопринимателя к возмещению наступивших убытков столь же мало, как и упущение продажи залога. В отношении обоих актов залогоприниматель имеет право, но не обязанность. Должник, а не кредитор должен заботиться о добывании денег, необходимых для погашения долга, и значило бы потворствовать промедлению, если бы мы захотели признать за должником право требовать возмещения убытков в том случае, когда вещь, которую кредитор прежде мог продать, например, за 100, теперь может быть продана лишь за 75 или когда от должника залогодателя, имущественное положение которого ухудшилось за время промедления со стороны взыскателя, не может быть требуема вся сумма его долга. Против подобных притязаний залогодателя залогоприниматель может выступить с вполне законным возражением, что убыток произошел вследствие неисполнения обязанности залогодателя; залогоприниматель же вовсе не обязан путем выполнения своего права отстранять от залогодателя тот вред, в котором он сам виноват.

Эту бесспорную истину мы находим подтвержденной (для вещного закладного права) в l. 6 pr. D., de pign. act., 13. 7: "Quamvis convenerit, ut fundum pignoraticium tibi vendere liceret, nihilo magis cogendus es vendere, licet solvendo non sit is, qui pignus dederit, quia tua causa id caveatur... invitum enim creditorem cogi vendere satis inhumanum est".

При полной одинаковости личного юридического отношения между залогопринимателем и залогодателем как при вещном закладном праве, так и при закладе долговых требований очевидно, что указанное положение должно быть признано имеющим силу и при pignus nominis.

Раз же кредитор осуществляет закладное право, то он должен делать это со всею дилигенциею. Поэтому, например, при продаже заложенной вещи он обязан или своевременно и сполна взыскивать покупную цену, или возместить убыток, возникающий вследствие промедления <1>. Основание этого положения заключается, очевидно, в том, что кредитор вследствие продажи заложенной вещи прекращает собственность залогодателя. Последний же за то, что он освобождается от своего долга вследствие принятия кредитором вырученной суммы, должен получить соответствующий эквивалент: он не должен терять вещь и оставаться обязанным в отношении кредитора после уплаты так же, как и до нее. А так как осуществление требования есть, в сущности, то же, что и продажа его, то несомненно, что и при взыскании заложенного требования кредитор должен поступать со всей заботливостью и отвечать за всякий недостаток, который влечет убыток для залогодателя.

<1> Ср.: l. 24, § 2; l. 42 D., de pign. act., 13. 7.

Что касается обязанностей залогодателя, то здесь должно иметь в виду следующее. Залогоприниматель имеет притязание на выдачу долгового документа, если последний не передан ему уже в момент заклада, а владение указанным документом необходимо для осуществления требования. Важнее, однако, вопрос о том, кто должен нести издержки процесса в случае безуспешной экзекуции против должника залогодателя. Если закладное право основывается на договоре, то должно признать, что должник при закладе требований, так же как и при закладе вещей, берет на себя гарантию законности закладываемой собственности - гарантию, что закладываемое требование не только действительно существует, но и может быть осуществляемо; при этом по аналогии с l. 16, § 1 D., de pign. act., 13. 7 он отвечает за издержки кредитора вследствие безуспешного процесса даже и тогда, когда он не знал об обстоятельствах, обусловливающих этот процесс. Если же, напротив, основанием заклада требования служит удержание в заклад, то само собой разумеется, что указанный принцип не может быть решающим, потому что кредитор может велеть удержать в закладе требование своего должника совершенно односторонне и произвольно. Таким образом, необходимо признать, что осужденный должник должен нести издержки лишь настолько, насколько последние были нужны для целесообразного осуществления права залогопринимателя. Решающими должны быть признаны обстоятельства данного конкретного случая. Соответствующее же объявление о споре доставляет залогопринимателю, с одной стороны, основание для защиты против act. pigneraticia directa, а с другой - основание для act. pigneraticia contraria.

6. Способы прекращения pignus nominis

Основания для прекращения отношений, возникающих вследствие заклада долговых требований, могут быть сведены к двум категориям. Одна из них обусловливается причинами прекращения прав вообще, другая - причинами, вытекающими из особого содержания прав требования, возникающих вследствие заклада требований <1>. Различие в структуре права требования как личного права относительно должника залогодателя и вещного закладного права как вещного права относительно чужой вещи обусловливает различие и в рассматриваемом отношении.

<1> Ср.: Huschke, de pign. nom., c. IV; Dernburg, Pfandr. I, с. 473; Hellwig, Verpf., с. 234.
  1. Что касается первой категории указанных оснований прекращения, несомненно, что они одинаковы с основаниями прекращения личных прав вообще. Вытекающие из заклада долговых требований отношения могут, следовательно, прекращаться вследствие погашения долга, лежащего на залогодателе, на основании компенсации, конфузии, давности, прощения. Особые замечания нужны лишь относительно последнего из указанных оснований прекращения. Из учения о вещном закладном праве известен спор о том, может ли залогоприниматель прекратить свое вещное право односторонне или только через отречение, сопровождаемое акцептацией. Сомнение, возникающее в случае вещного закладывания из-за того, что здесь нет лица специально обязанного, не может иметь места в нашем случае. Одностороннее прекращение личного права против должника залогодателя невозможно. При вопросе о том, перед кем должен быть объявлен отказ от своих прав и кем он должен быть принят, в нашем случае, очевидно, не может быть сомнения, что отказ залогопринимателя от взыскания с должника залогодателя сохраняет за залогодателем и его наследниками возможность осуществлять свое долговое требование, бывшее прежде заложенным. Но как, если залогоприниматель прощает долг залогодателю? Хотя мы и должны считать нормальной формой объявление самому залогодателю, сопровождаемое соответствующей с его стороны акцептацией, но этим еще не решается вопрос о том, имеет ли законное действие отказ, не объявленный залогодателю или его наследнику. Залогоприниматель стоит наряду с указанными лицами. Права их и права залогопринимателя хотя и различны относительно выполнения, тем не менее одинаковы по своему содержанию; отсюда несомненно, что разбираемый случай отказа должен быть признан действительным, т.е. прекращающим право залогопринимателя, отказывающегося от взыскания с залогодателя.
  2. Основания второй категории суть погашение обеспечиваемого требования и продажа заложенного требования. Что же касается давности, то хотя она и совершенно прекращает обязательства и не оставляет даже натуральной обязанности, тем не менее известно, что при вещном закладном праве римское право признавало, что закладное право не прекращается вследствие прекращения по давности личного требования. То же должно признать и при закладе долговых требований.

ОТДЕЛ II. ВОПРОС О ЗАКЛАДЕ ДОЛГОВЫХ ТРЕБОВАНИЙ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ 1. Постановка вопроса в современном праве

Мы видели выше, что римляне мало-помалу пришли к рассмотрению требований в качестве объектов заклада. Но мы видели также, что идея pignus nominis далеко не получила у них полного развития. Хотя торговля была развита уже и у римлян <1>, но они не знали той концентрации и циркуляции капиталов, которые с таким успехом практикуются в современной жизни. И этому нельзя нисколько удивляться, потому что римлянам оставались неизвестными могущественные пружины современного общества: ассоциации капиталов, абстракции личностей и различного рода ценные бумаги, которые вследствие крайней своей подвижности столь удобны для мены и вообще всякого рода обращения. У римлян существовали лишь одни именные документы, им были чужды формации кредитных ценностей позднейшего времени, и ввиду этого применение заклада к долговым требованиям являлось весьма ограниченным. Напротив того, стоя на почве указанных новых формаций как объектов различного рода сделок, современный институт заклада долговых требований, развившийся все же согласно первоначальной идее римского pignus nominis, получает в современном праве регламентацию гораздо более определенную. Наряду с указанными объектами новой формации во многих современных законодательствах совершенно иначе, нежели по римскому праву, разрешается вопрос о процессуальном удержании в закладе долговых требований, принадлежащих ответчику <2>.

<1> Ср.: Tit. Liv., II, 27.
<2> В литературе вопрос об удержании в закладе долговых требований по современному праву подвергался рассмотрению весьма редко. Во французской литературе об указанном вопросе почти не говорится вовсе. В немецкой же за последнее время вопрос этот подвергнут подробному исследованию в сочинении Гельвига (Verpf. и Pf. v. Ford.). Ввиду этого я и останавливаюсь в нижепомещаемом исследовании вопроса об удержании в закладе долговых требований по современному праву главным образом на рассмотрении соответствующих положений C. Pr. O.

Удержание требований в закладе в современном праве стоит, по справедливому замечанию Гельвига <1>, как бы посередине между материальным гражданским правом и правом процессуальным, почему и не исследуется надлежащим образом ни цивилистами, ни процессуалистами.

<1> Verpf., Vorw., c. IX.

Специальные особенности современной регламентации вопроса об удержании требований в закладе проявляются особенно наглядно в вопросе о способах установления pignus nominis. В то время как по римскому праву, согласно сделанным выше указаниям, вследствие удержания в закладе требования закладного права на последнем вовсе не возникало, в современном праве мы замечаем совершенно иное. Помимо теоретического интереса вопрос об удержании в заклад долговых требований представляет интерес еще и по своей практической важности.

2. Современные кодификации

Законодательство германское. Рассмотрим решение, которое разбираемый нами институт нашел в прусском Allg. Landrecht <1>. Новейшие ученые обработки германского права касаются институтов заклада долговых требований весьма мало <2>.

<1> Оставляя в стороне решение разбираемого вопроса партикулярными германскими законодательствами ввиду отсутствия в указанных законодательствах каких-либо интересных особенностей, отсылаем желающих ознакомиться с ними к книге: Roth, d. Privatr., Bd. III, с. 734 и сл.
<2> Ср.: Учебн. прус. пр. Forster, 3 A. III, с. 375, 376; Dernburg, I, § 361.

Самое лучшее поэтому - обратиться к непосредственному рассмотрению законодательства.

По Allg. Landrecht, заклад долговых требований не считается истинным закладным правом. Такой взгляд обусловливается тем, что Allg. Landrecht (Th. 1, Tit. 20), исходя в общем из понятия о закладном праве как вещном праве на чужую вещь, удовлетворении из ее субстанции, имеет в виду это понятие постоянно, когда трактует об установлении залога <1>, о действиях закладного права <2>, о продаже залога <3> и, наконец, в § 272 - 280, 299 - 389 - о закладе движимостей "без телесной их передачи".

<1> Параграфы 6 - 10.
<2> Параграфы 21 - 24.
<3> Параграфы 197 - 222.

В этом последнем Abschnitt, в § 281 - 298, говорится и о закладе ausstehend. Forderungen. Несомненно, однако, что установленное в A. L. R. понятие закладного права не может быть признаваемо возникающим при юридическом отношении, порождаемом закладом требования, так как несомненно, что о "символической передаче" (symbolische Uebergabe) <1> требований не может быть и речи, по крайней мере если в указанной передаче должно видеть более чем простую рубрику, под которую можно подводить самые разнородные вещи. В случаях, которые A. L. R. относит к указанному понятию символической передачи, идет речь о вещах, реальная передача которых допустима, но является практически невозможной in concreto. Символичность заменяет здесь истинную передачу. В отношении же требований передача совершенно немыслима, и потому она не может быть возмещена и символическим действием. Между тем другие определения разбираемого Закона указывают совершенно ясно, что при закладе долговых требований мы имеем дело с юридическим отношением, существенно отличающимся от юридического отношения при вещном закладном праве. Стоит лишь обратить внимание на § 297 (A. L. R.), согласно которому если заклад сделался известным должнику залогодателя, то между последним и залогопринимателем возникает отношение, подобное отношению между debitor cessus и цессионаром <2>. Если мы примем во внимание указание § 402 ("вследствие цессии новый владелец вступает во все уступленные права и связанные с ними обязанности цедента") и свяжем с этим определение § 282, согласно которому залогодатель хотя и остается собственно кредитором, тем не менее должник залогодателя не освобождается перед залогопринимателем вследствие уплаты залогодателю, то мы должны будем прийти к несомненному заключению, что вследствие заклада долгового требования, с одной стороны, основывается сукцессия в праве требования, а с другой - право залогодателя не прекращается, но лишь ограничивается в своем осуществлении против должника залогодателя.

<1> Которая, согласно § 271 (A. L. R. I., 20), применяется в случае заклада таких предметов, владение которыми не может быть передаваемо.
<2> Ср.: A. L. R. I, XL, § 402 и сл.

Мы имеем, таким образом, в A. L. R., по выражению Гельвига <1>, указание на понятие кооптирующей цессии.

<1> Verpf., с. 65.

Между долговыми требованиями как предметом закладного права A. L. R. различает документальные долговые требования (§ 281, 286), закладывание которых сопровождается передачей залогопринимателю соответствующих документов (причем закладывание "Banknoten", "Pfandbriefe" и других бумаг на предъявителя может сопровождаться фактической передачей соответствующего документа) <1>, и такие долговые требования, о которых не существует никаких документов.

<1> Параграф 286.

Другое различие долговых требований основывается на различии в предметах доставления по этим требованиям <1>. Третье различие долговых требований обусловливается занесением долговых требований в ипотечную книгу. При закладывании так называемых "ипотечных" требований соблюдаются общие правила касательно их цессии <2>. В случае необходимости соответствующих записей и отметок в особых книгах расходы по таким записям и отметкам производятся за счет залогодателя <3>. Для действительности заклада требований A. L. R. требует, во-первых, письменного объявления залогодателя о своем намерении, во-вторых, выполнения соответствующих формальностей между залогодателем и залогопринимателем и, в-третьих, принятия мер, которые должны вызвать действие вещного права против третьих лиц, поставив последних в известность о совершившемся закладе <4>. При закладывании недокументальных требований по общему правилу необходимо надлежащее о том объявление должнику законодателя <5>.

<1> Параграф 290.
<2> Параграфы 285, 511.
<3> Параграф 517.
<4> Параграфы 106 - 108, 272 - 274.
<5> Параграф 288.

Впрочем, при закладывании долгового требования, предмет которого есть известный капитал, денунциация должнику залогодателя хотя и советуется ("rathsam"), но необходимой не признается <1>. В случае же если вместе с требованием известного капитала закладываются и проценты по этому требованию, то соответствующее извещение должника залогодателя признается необходимым и притом должным быть совершенным самим залогодателем <2>.

<1> Параграф 283.
<2> Параграф 284.

Что касается юридических последствий заклада требований, то общим правилом A. L. R. является положение, что должник залогодателя не имеет ни права, ни обязанности уплачивать свой долг без соответствующего указания залогодателя или судебного решения <1>. При закладе документального требования уплата долга залогодателю без получения заложенного документа не освобождает должника от ответственности перед залогопринимателем <2>. Относительно же взыскания залогопринимателя по заложенному ему требованию A. L. R. содержит лишь указание, что названное взыскание может быть осуществляемо только тогда, когда залогоприниматель становится уполномоченным продать заклад <3>. Ввиду разделения долговых требований на денежные и такие, предмет которых составляют какие-либо вещи ("Naturalien oder andere Sachen") <4>, залогоприниматель может становиться в различное положение к предмету, доставляемому по заложенному требованию. В отношении вещей, доставленных по заложенному требованию, залогоприниматель должен быть признан приобретающим права обыкновенного залогопринимателя при закладе вещей <5>. По желанию, однако, залогоприниматель может получить и уплату долга из вышеназванных предметов доставления <6>. В таком случае должны быть соблюдаемы все правила касательно отчуждения залога, причем при зачете долга, в случае если предметом заложенного требования являются вещи, меняющиеся в цене (каковы зерновой хлеб и т.п.), сам расчет должен быть сделан по средним рыночным ценам <7>. В заключение положений о юридических последствиях заклада долговых требований A. L. R. указывает <8>, что залогоприниматель может закладывать заложенное ему требование, причем новое закладывание должно быть совершаемо с соблюдением всех правил, установленных для заклада долговых требований вообще <9>. В противоположность Allg. Landrecht Alld. Deutsch. Handelsgesetzbuch касается лишь вопроса о закладе требований, имеющих форму документа <10>.

<1> Параграф 296.
<2> Параграф 282.
<3> Параграф 289.
<4> Параграф 290.
<5> Там же.
<6> Параграф 291.
<7> Параграф 292.
<8> Параграф 511.
<9> Параграф 294.
<10> Allg. D. H. G. B., Art. 305, 309.

Прилагая к закладыванию названных требований принципы вещного закладного права, Allg. Deutsch. Handelsgesetzb. создает особую систему закладывания требований, содержащихся в так называемых "Orderpapiere". При закладывании последних требуется, между прочим, непременная передача индоссируемой бумаги. Указанные в гражданских законах формальности по поводу установления заклада (Faustpfand) согласно Art. 309 (Alld. Deutsch. Handelsgesetzbuch) необязательны, когда между купцами устанавливается - ради обеспечения требования, вытекающего из двусторонних сделок, - закладное право на движимости, на "Papiere auf Inhaber" или на бумаги, которые могут быть передаваемы посредством индоссамента ("Indossament") <1>. В указанных случаях наряду с простым соглашением ("einfache Vereinbarung") о закладе достаточно: 1) в отношении движимостей и "Papiere auf Inhaber" - передачи кредитору владения по общим правилам гражданского права касательно установления "Faustpfand"; 2) в отношении же бумаг, которые могут быть передаваемы не иначе как посредством индоссамента, - передачи индоссированной бумаги <2>. Если, говорится в Art. 310 Alld. Deutsch. Handelsgesetzbuch, так называемый "Faustpfand" в обеспечение требования, основанного на двусторонних торговых сделках, установлен письменно, то залогоприниматель может в случае просрочки залогодателя получить соответствующее удовлетворение из заклада немедленно, помимо всякого иска; залогоприниматель обязан в данном случае заручиться лишь соглашением ("Bewilligung") торгового суда ("Handelsgericht"). По распоряжению названного суда производится продажа заложенного предмета помимо каких бы то ни было объяснений с должником за ответственностью кредитора. О продаже заложенного предмета залогоприниматель обязан по возможности ("soweit es thunlich") известить должника.

<1> А посредством индоссамента, как указывает Art. 302 (Allg. D. H. G. B.) могут быть передаваемы: "Konnossemente der Seeschiffer und Ladescheine der Frachtfuhrer, Auslieferungsscheine (Lagerscheine, Warrants) uber Waaren oder andere bewegliche Sachen, welche von einer zur Aufbewahrung solcher Sachen staatlich ermachtigten Anstalt augestellt siud, ferner Bodmereibriefe und Seeassekuranzpolizen... wenn sie an Order lauten". Причем путем названного индоссамента на индоссатора переходят согласно Art. 303 (H. G. B.) все права по индоссируемой бумаге.
<2> Параллельно закладному праву на долговых требованиях, устанавливаемому посредством взаимного между контрагентами соглашения, в Art. 313 (H. H. B.) указывается право кредитора на задержание ("Zuruckbehaltungsrecht", "Retentionsrecht") всех движимостей и "Werthpapiere" должника по поводу срочных требований на должнике, основанных на двусторонних торговых сделках (ср. Art. 374 H. G. B.).

В случае упущения указанного извещения ("Anzeige") кредитор обязывается вознаградить за причиненные таким упущением убытки.

Для осуществления продажи доказывать факт извещения должника не требуется <1>.

<1> Ср.: Entsch. d. R. Gerichts in Civilsach., Bd. X, N 53, с 71; Bd. XXIII, N 57; Entsch. d. O. Trib., Bd. XV, с. 404; Entsch. d. O. H. G., Bd. XI, N 112; Striethorst, Arch., Bd. XLIV, с. 119; Seuffert, Arch., Bd. XXIII, с. 114.

В проекте нового германского гражданского уложения, изданном в 1888 г. (Entw. e. b. g. B. f. d. D. R.), специально вопросу о закладе долговых требований посвящено десять параграфов (1217 - 1226) четвертого титула ("Pfandrecht an Rechten") третьей книги, носящей общее заглавие "Sachenrechte". В третьем томе "Мотивов" (Motive) к названному проекту на страницах 860 - 869 помещены весьма ценные разъяснения. Прежде всего необходимо заметить, что указанный проект (§ 1226) выделяет совершенно в особую группу так называемые бумаги на предъявителя ("Inhaberpapiere"), признавая в отношении последних, как увидим ниже, обязательными весьма многие положения, установленные относительно заклада движимых вещей. Между прочими долговыми требованиями как объектами закладного права проект различает разные виды требований в зависимости от предмета доставления по этим требованиям. Так, в § 1219 указывается на требования, предметом доставления по которым является известный участок земли ("Grundstuck"), и на денежные требования ("Geldforderungen"), причем специально об установлении закладного права на векселях и других бумагах, которые передаются посредством индоссамента, говорится в § 1225. В § 1220 разбирается случай, когда закладываются требования, предмет доставления по которым есть известная движимость ("eine bewegliche Sache"). В § 1224 говорится о так называемых "Eigenthumerhypothek" и "Grundschuld". В отношении определения самого понятия заклада долговых требований проект отвергает воззрение на заклад требования как на условную или ограниченную цессию этого требования. Основная мысль проекта та, что кредитором при закладе долгового требования остается то лицо, чье требование закладывается. Ограничивается лишь право распоряжения. Право же распоряжения залогопринимателя при закладе долговых требований есть право распоряжения чужим имущественным объектом ("ein Recht der Verfugung uber einen fremden Vermogensgegenstand"). Способы установления заклада долговых требований согласно разбираемому проекту видоизменяются смотря по предмету сделки при закладе долговых требований. Указанное выше разделение требований смотря по предмету их доставлений служит соответствующим к тому основанием. В отношении выделяемых, как указано выше, совершенно в особую группу долговых требований - бумаг на предъявителя вопрос об установлении на них закладного права, равно как и его прекращении, решается, согласно § 1226 разбираемого проекта, по предписаниям об установлении и прекращении закладного права относительно движимых вещей. В отношении прочих видов долговых требований положения об установлении и прекращении закладного права имеются в § 1217, 1219 и др., причем заботы по поводу соблюдения соответствующих формальностей лежат на залогопринимателе (§ 1219). Специальный вопрос о прекращении заклада долговых требований, кроме заклада бумаг на предъявителя, решается разбираемым проектом в связи с решением вопроса о юридических последствиях заклада долговых требований (§ 1226). По вопросу о соответствующей денунциации должнику залогодателя проект говорит по поводу вопроса о юридических последствиях заклада долговых требований (§ 1211, 1225). Так, залогоприниматель, взыскивающий все заложенное ему требование или часть оного, должен уведомить кредитора по этому требованию, т.е. залогодателя. По наступлении срочности заложенного долгового требования залогодатель, равно как и залогоприниматель, могут требовать друг от друга содействия по взысканию по заложенному требованию. Должник же по заложенному требованию обязан известным доставлением лишь совместно залогодателю и залогопринимателю (§ 1217). При этом в случае наличности взысканий как залогодателя, так и залогопринимателя от должника залогодателя может быть требуемо известное доставление или обоим взыскателям совместно, или депонирование предмета доставления третьему лицу ("einem gerichtlich zu bestellenden Verwalter") (§ 1217). В "Мотивах" (Bd. III, с. 860) к разбираемому проекту упоминается, кроме того, об таком особом виде секвестрации требования ("eine Artvon Sequestration der Forderung"), как "Zwischenstadium" до наступления полномочий залогопринимателя реализировать заложенное ему требование. Там же указываются случаи, когда предмет доставления неспособен к публичному депозиту ("zur offentlichen Hinterlegung"). В особых, впрочем, случаях (Entw., § 1218) залогоприниматель может денунцировать ("kundigen") и взыскивать ("einziehen") по заложенному ему требованию и без содействия залогодателя. Предусматривая возможность закладывания долгового требования нескольким лицам, проект (§ 1218) замечает, что уполномоченным должен считаться тот, чье право установлено ранее ("dessen Pfandrecht den ubrigen Pfandrechten vorgeht"). В случае соответствующего взыскания со стороны залогопринимателя последний приобретает закладное право в отношении предмета, доставленного по заложенному требованию (§ 1219). Впрочем, юридические отношения залогопринимателя к предмету доставления по заложенному ему требованию видоизменяются смотря по предметам заложенного требования (§ 1219). Так, если предметом доставления является участок земли ("Grundstuck"), то залогоприниматель может требовать установления соответствующей "Sicherungshypothek". Если же взыскивается по какому-либо денежному требованию ("Geldforderung"), то залогоприниматель получает соответствующее удовлетворение как бы непосредственно от должника залогодателя (§ 1219). Совпадение заложенного права требования и обязанности доставления в одном лице (конфузия) согласно § 1223 не может вредить залогопринимателю. Заметив, что право залогопринимателя на осуществление заложенного требования (§ 1218) видоизменяется в зависимости от вида заложенного долгового требования (ср. Motive, Bd. III, с. 861), разбираемый проект хотя и признает за залогопринимателем право продажи заложенного требования, тем не менее обставляет осуществление этого права известными формальностями в виде запрещения частной продажи заложенного требования ("Privatverkauf") (Motive, Bd. III, с. 861). Специальные положения существуют в отношении реализации закладного права на долговом требовании, в случае если предметом заклада являются известного рода кредитные бумаги. Так, согласно § 1226 (Entw.) залогоприниматель при наступлении соответствующих условий может для реализации своего закладного права продать заложенные ему бумаги, имеющие известную биржевую или рыночную цену, не иначе, однако, как по курсовой цене. Если же заложенные бумаги ко времени реализации закладного права являются срочными ("fallig"), то залогоприниматель может произвести по ним соответствующее взыскание (§ 1226).

Переходя к рассмотрению положений C. Pr. O., нелишне сказать несколько слов о прусском Законе 1822 г., который был во многих отношениях прототипом C. Pr. O. Известно, что согласно Alld. Ger. O. <1> суду предоставлялось по указанию кредитора налагать запрещение (Arrestatorium) на требования должника и препятствовать (Inhibitorium) уплате должника по требованию - неисправному должнику упомянутого кредитора. В то же время указывали, что уплата по требованию должна быть произведена новому кредитору. Если, однако, должник по требованию не уплачивал добровольно, то вчинять иск мог лишь первоначальный кредитор. В исключительных, впрочем, случаях требование могло быть передаваемо новому кредитору, но все-таки не для взыскания, а вместо уплаты. Недостатки такого порядка очевидны. Кредитор, который не желал принять требование вместо уплаты, ставился относительно взыскания требования в полную зависимость от добросовестности своего должника. Этому неудобству и должен был помочь Закон 1822 г. Последний допустил <2>, чтобы новый кредитор был уполномочиваем к самостоятельному взысканию по требованию. Кроме того, Закон 1822 г. <3> предоставил названному кредитору право выбора между осуществлением требования и принятием его вместо уплаты. Экзекуция требования завершалась, как и прежде, путем указанных Arrestatorium и Inhibitorium, к которым в качестве третьего акта примыкало уполномочение к взысканию. Но в то время как арест требования имел своим последствием лишь запрещение отчуждать известное требование, причем требование оставалось все же собственностью первого кредитора, и ни о какой сукцессии в требованиях не могло быть и речи, указанное выше уполномочение к взысканию имело уже в виду дать кредитору возможность осуществления данного требования. Согласно C. Pr. O. удержание требования в закладе ("Pfandung") завершается запрещением судьи должнику по требованию уплачивать своему кредитору, который в то же время лишается права делать относительно этого требования какие бы то ни было распоряжения <4>.

<1> I. Tit. 24, § 101 - 105.
<2> Параграфы 1, 2.
<3> Параграф 6.
<4> C. Pr. O., § 730.

В § 736 C. Pr. O., который определяет, что удержанное в закладе денежное требование должно быть передано кредитору или для взыскания, или вместо уплаты, обыкновенно находят sedem materiae для определения природы права, присущего кредитору при удержании требования в заклад. Между тем "Мотивы" к указанному § 736 избегают придавать разбираемой сделке определенную форму, имея в виду главным образом лишь юридические последствия акта. Таким образом, придают указываемой в § 736 передаче приблизительно то же самое значение, как и уполномочению по Закону 1822 г. За "Мотивами" следуют и большинство комментаторов <1>. Комментаторы же, которые стоят более на почве Gemeines Recht <2>, применяют к разъяснению природы разбираемого юридического отношения понятия mandatum agendi и procurator in rem suam. Нельзя также признать правильным и объяснение разбираемого отношения путем обращения к рассмотрению юридической природы сделки, известной под названием Assignation <3>.

<1> Напр., Struckmann и Koch, Bulow, Petersen, Wilmowski u. Levy и др.
<2> Hellman, Gaupp, Seuffert и др.
<3> Ср.: Entsch. des O. Trib., Bd. 30, с. 418, 442; Bd. 16, с. 189; Hellwig, Verpf., с. 106 и сл.

Гораздо правильнее признать, что передача требования для взыскания имеет в виду лишь констатировать существование полномочия на осуществление требования - полномочия, уже основанного удержанием в закладе <1> и вытекающего из понятия о закладном праве вообще <2>; указанная передача имеет, следовательно, действие не правоосновывающее, но лишь декларативное. Необходимо при этом иметь в виду, что определение § 737 C. Pr. O. <3> имеет значение не материальное, т.е. значение не для права, присущего кредитору, но лишь для подтверждения его легитимации на взыскание, несомненным доказательством чего является то, что указанный § 737 имеет применение как в случае передачи для взыскания, так и в случае передачи вместо уплаты.

<1> Ср.: C. Pr. O., § 730.
<2> Там же. § 709.
<3> "Die Ueberweisung ersetzt die formlichen Erklarungen des Schuldners, von welchen nach den Vorschriften des burgerlichen Rechts die Berechtigung zur Einziehung der Forderung abhangig ist".

Условия возможности удержания в закладе суть: 1) наличность подлежащего уплате долга <1> (наличность эта обусловливается: вошедшим в законную силу судебным решением; решением, подлежащим предварительному исполнению <2>; исполнительными документами <3> и т.п.) и 2) соответствующее объявление о ней должнику.

<1> C. Pr. O., § 644.
<2> Там же. § 648 - 650.
<3> Там же. § 702.

Если вышеуказанные условия выполнены, то удержание в закладе может происходить двояким путем. Прежде всего, путем издания судом специального постановления, запрещающего должнику по данному требованию уплачивать своему первоначальному кредитору <1>. При издании такого постановления суд обязан соблюдать предписания § 708 (C. Pr. O); из требования, следовательно, превосходящего сумму долга, погашаемого принудительным путем, может быть удерживаема в закладе лишь та часть, которая соответствует сумме названного долга. Хотя наряду с этим суд может удерживать в закладе и гораздо большую сумму, коль скоро кредитор докажет, что подлежащее удержанию в закладе требование не может быть реализовано вполне вследствие, например, несостоятельности должника.

<1> C. Pr. O., § 730.

Другую форму удержания в закладе C. Pr. O. устанавливает для требований, основанных на индоссированных бумагах. Указанная форма заключается во взятии во владение названных бумаг судебно-исполнительной властью. В данном случае, как и в случае вышеуказанном, возникает закладное право. Дальнейшее удержание в закладе такого требования может происходить лишь на основании особых правил касательно так называемой Anschlusspfandung <1>. Модификацию первого способа установления закладного права представляет объявление, совершаемое кредитором должнику по данному требованию, о предстоящем удержании в закладе вследствие существования известного, имеющего быть погашенным долгового документа. В этом случае закладное право возникает условно, ввиду того что удержание в закладе осуществляется в течение трех недель <2>. Ввиду же того что при удержании в закладе бумаг, способных к индоссации, требуется удержание самих документов, очевидно, что указанное закладное право на упомянутые бумаги существовать не может.

<1> Там же. § 727.
<2> Там же. § 744.

Закладное право, установленное одним из указанных выше способов, подлежит осуществлению, само собой разумеется, лишь с момента присуждения должника к соответствующей уплате долга.

Законодательство французское. Во французском праве институт заклада долговых требований получил развитие сравнительно поздно <1>.

<1> Chaufton, de nom. p., с. 112; ср.: Vigneron, du pign. n., с. 61.

По указанию Потье <1>, в отношении бестелесных вещей, каковы dettes actives, закладной договор не может иметь места, потому что указанные объекты неспособны к реальной традиции, которая составляет сущность закладного договора. Лишь в примечании к изданию сочинения того же автора от 1766 г. мы встречаем указание на возможность заклада долговых требований, развитию которого содействовали различные arrets de la Cour des aides.

<1> Pothier, Traite du nantissement.

Впоследствии заклад долговых требований стал вполне нормальной практической сделкой <1>.

<1> В Correspondance secrete 1778 г. мы читаем: "les Monts de piete ont beacoup de succes. On y prete sur der effets mobiliers comme sur des lettres de change..."

Code Napoleon (1804) оставалось лишь осветить состояние практики. Что и было сделано в art. 2075 и сл., где идет речь о gage des creances. Code de commerce (1807) еще решительнее прекратил прежние колебания и, допустив существование акций и так называемых titres au porteur, регламентировал соединения, которым суждено было играть столь большую роль в деле развития торговли и цивилизации.

Из последующих законов, весьма существенных в деле реорганизации заклада долговых требований, должен быть признан Закон 1863 г., который касается главным образом titres negociables. Правила, установленные редакторами Code, были слишком узки для нового договора, столь широко развившегося. Закон же 1863 г. был лишь завершением начавшегося развития <1>.

<1> Ср.: Vigneron, du pign. nom., с. 111.

Слово gage имеет во французском праве, как и слово pignus в римском, несколько значений. В широком смысле слово gage употребляется для обозначения каждой гарантии прав кредитора, даже и для обозначения общей неопределенной гарантии, указанной в art. 2093 (C. civil.) <1>.

<1> "Les biens du debiteur sout le gage commun de se creanciers".

В более узком смысле слово gage есть синоним слова nantissement mobilier. Но слово gage может означать не только сам договор, но также право кредитора на заложенную ему движимость и даже саму заложенную вещь. Gage в последнем из указанных значений, применяемое к долговым требованиям, и составляет предмет нашего исследования.

Вообще же, изучая французское право, должно иметь в виду следующие различия: 1) залог может быть гражданский (civil) или торговый (commercial); 2) закладываемые долги суть или именные и передаваемые по правилам art. 1690 (C. civil), или именные и передаваемые через объявление о передаче в специальных регистрах, или a ordre, передаваемые посредством endossement, или, наконец, au porteur, передаваемые посредством простой традиции; 3) залогоприниматель при закладе требований может быть привилегированным и непривилегированным.

Согласно тому или другому из указанных обстоятельств заклад долговых требований подчиняется различным правилам. Мы рассмотрим для каждой из указанных категорий требований: 1) правила гражданского права; 2) правила торгового права и 3) изменения в этих правилах, вызываемые привилегированным положением залогопринимателя.

Идея кредита, говорит Шофтон <1>, к которой примыкает залог, есть идея общая, встречающаяся как в торговом праве, так и в гражданском. Устанавливаемый для обеспечения долга закон есть нечто акцессорное. Можно сказать, что залог становится интегральной и нераздельной частью гарантируемого обязательства. Обязательство и обеспечивающий его залог суть нечто единое и потому должны быть рассматриваемы в одном нераздельном процессе.

<1> De nom. pign., с. 126.

Но где, спрашивается, должны быть применяемы нормы гражданского права и где - нормы права торгового? В решении этого вопроса играет большую роль отношение главного к акцессорному. Если главный долг, гарантируемый заложенным долгом, есть долг гражданский, то и залог будет гражданский (gage civil); если же обеспечиваемый долг - торговый, то и залог будет торговым (gage commercial). Торговым же долгом (creance commerciale) называется всякий долг, в основании которого лежит торговое действие (acte de commerce) - все равно, совершаемое купцом или не купцом.

В titre 2 (livre IV C. de comm.) перечисляются различные категории торговых действий, а в art. 91 (C. de comm.) мы видим определение, согласно которому торговый залог есть "залог, устанавливаемый как купцом, так и не купцом для торгового действия". Отсюда мы можем заключить, что залог, установленный как купцом, так и не купцом не для торгового действия, есть гражданский. Резюмируя вышеизложенное, можно формулировать указанное правило так: для решения вопроса о том, есть ли данный залог гражданский или торговый, должно обратить внимание не на качества сторон, но на юридическую природу обеспечиваемого долга.

Рассмотрим вопрос о закладе именных требований, передаваемых по правилам art. 1690 (C. civil).

Согласно art. 2071 (C. civil), залог есть договор, посредством которого должник передает кредитору вещь для обеспечения его долга. Имея в виду, что вся теория закладного права держится, во-первых, на учении об объекте залога, во-вторых, на положении, что должна существовать реальная передача этого объекта, и, в-третьих, что объект передается кредитору для детенции с целью обеспечения долга, и сравнивая art. 2075 с art. 1690, мы видим, что оба указанные art. относятся к юридическим актам одного и того же рода.

Art. 2075 указывает лишь на нереальные движимости, каковы "creances mobiliers", менее широко, чем art. 1690, потому что он исключает все "creances immobiliers", которые, согласно art. 526, суть недвижимости.

Современная юриспруденция, признавая art. 2279 и 2119 (C. civil), придает ипотеке движимостей совершенно особый характер. Помимо традиций римского права система современного права опирается еще на основания "вытекающие из природы вещей" <1>. Таким путем приходят к заключению, что требования могут быть объектом залога лишь в том случае, если они "движимости", кроме того, нужно, чтобы они были способны к цессии. Посмотрим теперь, какие же требования удовлетворяют указанным двум условиям. Прежде всего следует заметить, что к разряду многочисленных требований, которые имеют своим объектом уплату известной суммы денег или доставление других движимостей, должно отнести и такие, капитал которых не может быть взыскиваем, т.е. пожизненные и вечные ренты как государственные, так и частных лиц, и т.п. Эти требования могут быть условны. Их движимый характер не может быть изменен, но их способность к цессии может быть спорной. Можно признать, что условные требования остаются способными к цессии, если объектом их является известный капитал; когда же идет речь о требованиях, предмет которых составляют какие-либо доходы, тогда вопрос становится чрезвычайно сложным. Так, ввиду того, что, согласно art. 1130 (C. civil), будущие вещи могут быть объектом обязательства, по-видимому, указанные требования могут быть цедируемыми. Но вот возражения. Для передачи собственности или владения нужна реальная или по крайней мере фиктивная традиция вещи. Code civil <2> не сломил эти идеи древнего права. Будущие же плоды не могут быть передаваемы ни реально, ни фиктивно, потому что они не существуют. А с тех пор как они существуют, они принадлежат согласно art. 547 C. civil собственнику земли - вследствие акцессии; они присоединяются как акцессоры к главной вещи, образуя с ней одно нераздельное целое, причем для разделения недостаточно простого соглашения о цессии. Цессия требований, имеющих своим предметом будущие плоды, может быть лишь условной. С того времени как плоды появились, условие имеет обратное действие, т.е. со дня договора <3>. Цедент не должен поэтому иметь на них никаких прав ввиду цессии, на которую он согласился. Но скажут, что традиция не могла быть сделана, потому что цессионар не был введен во владение. Заметим, однако, что здесь смешивают требование с предметом его доставления. А это неправильно потому, что не вещь заложена, но требование цедировано. Несомненно, что цессия требования обусловливает продажу заложенной вещи, но, смотря по тому, имеет ли сделка своим объектом требование или предмет доставления по этому требованию, различны и условия ввода цессионара во владение. Указанные принципы справедливы и в отношении закладного права. Но традиция требования согласно art. 1607 и 1689 производится посредством передачи titre; действие ее в отношении третьих лиц обусловливается денунциацией цедированному должнику. Поэтому цессионар "a titre de transport ou de gage d'une creance relative a des fruits futurs" может быть введен во владение посредством простой передачи titre и посредством денунциации цедированному должнику, и нет никакого основания утверждать, что art. 1138 (C. civil) расходится с существующей доктриной о традиции. Что касается указанной нераздельности между капиталом и плодами, то, по мнению Шофтона <4>, этого нельзя признавать в том виде, как нередко делают на основании art. 547 (C. civil). Если идет речь о цивильных плодах, то кредитор имеет два требования: одно - касающееся капитала; другое - касающееся недоимок на капитале или долгов. Оба требования происходят из двух различных обязательств должника. Но почему же, спрашивается, эти два требования не могут быть цедируемы раздельно? Если существует лишь нераздельный titre для их утверждения, то это может лишь затруднять традицию, но не влиять на принципиальное решение. Собственник, отдающий внаймы, наряду со своим правом собственности имеет требование в виду отдачи внаем. Между тем как чего же более раздельного, чем эти два права? Почему же собственник не может цедировать или закладывать отдельно свои требования по поводу найма? Подобный случай предвидел и сам закон. Закон 1855 г. о транскрипции подчиняет в art. 2 этой формальности всякий акт или судебное решение, подтверждающие цессию суммы, эквивалент трехлетнего найма или аренду; здесь, следовательно, явно признается возможность цессии касательно будущих плодов. Если идет речь о fruits naturels, то наниматель или арендатор имеет прямым своим объектом факт - uti frui licere praestare, непрямым же объектом - взимание плодов, и было бы абсурдно признавать здесь нераздельность капитала и плодов, потому что договор найма передает их, очевидно, в разные руки. Но если условные требования имеют предметом своим капитал, то мы можем прямо в силу art. 1130 (C. civil) сказать, что они могут быть цедируемы, а следовательно, и закладываемы.

<1> Ср.: Louseau, Traite des offices, liv. 3, chap. 5, N 23 и сл.
<2> См.: art. 1605 и 1607.
<3> Art. 1179.
<4> De nom. pign., с. 137.

Таким образом, может быть цедируем, а следовательно, и закладываем иск против страхового общества, который служит основанием вчинения иска <1>, право на издание литературного произведения, находящегося лишь в набросках, а не в окончательном виде, и т.п. В этих различных случаях цессионары на основании цессии или залога получают право на условные долги, на исключение других кредиторов цедента. Далее следует иметь в виду, что ввиду возможности обеспечения требований посредством ипотеки указанные требования не перестают быть движимостями. Многие писатели, которые решают на основании правила accessorium sequitur principale, что сама ипотека, если она гарантирует движимое требование (что обыкновенно и бывает), есть движимость <2>, впадают в преувеличение, которого избегает Потье. Требования могут иметь предметом своим также альтернативное обязательство или факультативное. В первом случае, когда предметом альтернативного долга является движимость и недвижимость, требование следует природе той из двух указанных вещей, которая доставлена кредитору. Отсюда понятно, что заклад подобного требования может быть лишь условным: он зависит от выбора со стороны кредитора <3>. Во втором случае иначе: там задолжена одна вещь, но должник может доставить в качестве уплаты другую вещь. Требование следует тогда все-таки природе задолженной вещи, а не той, которая доставлена вместо нее. Акцессорное доставление in facultate solutionis не имеет никакого влияния на характер требования <4>.

<1> Civ. cass., 24 nov. 1840, s. 41, 1, 45.
<2> В этом смысле высказываются Delvincourt, Demante, Troplong, Marcade, Demolombe.
<3> Art. 1190.
<4> Ср. art. 1681 и 891 C. civil.

Перейдем к рассмотрению случая законной невозможности цедировать требование. Существуют известные требования, которые закон прямо объявляет не подлежащими цессии. Таковы пенсии военная и гражданская, почетного легиона и пр., также требования алиментов. Когда последние порождаются добровольным актом, то вопрос о том, могут ли они подлежать цессии, является весьма спорным. Art. 581, 1004 (C. proc. Civ.) и 1293 (C. civil) говорят, что требования алиментов не могут быть объектом ни ареста, ни компромисса, ни законной компенсации. Но следует ли из этого заключить, что они не могут быть цедируемы?

Большинство ученых, опираясь на принцип, что ограничения свободы соглашений должны быть принимаемы в самом узком смысле, решают, что кредиторы алиментов не могут быть невыгодно ограничиваемы в получении следуемой им суммы, но что они могут добровольно располагать своими требованиями. Противоположное утверждение основывается на art. 1003 и 1004 (C. proc. Civ.), комбинирующих аргументацию, которая, по справедливому замечанию Шофтона <1>, должна быть признана неопровержимой. Ограничение известного права <2> может быть основано, как и невозможность располагать, на которой оно основывается, на одном из двух оснований: неспособности сторон или неотчуждаемости вещи. Первое основание акцидентально и специально, ибо не все кредиторы алиментов неспособны к распоряжению; те же, которые неспособны в данный момент, могут перестать быть таковыми впоследствии. Второе основание эссенциально и генерально. Art. 1004, относясь, очевидно, к последнему случаю, формулирует принцип весьма широко и абсолютно, говоря, что нельзя "compromettre sur les dons et legs d'aliments". Очевидно поэтому, что в отношении их не может иметь места и свободное распоряжение <3>. Последнее же отсутствует не вследствие неспособности лиц, но потому, что само требование алиментов не может подлежать свободному распоряжению. Расширить идею нераспоряжаемости алиментами, решить, что их можно цедировать возмездно или безвозмездно, но что нельзя их делать предметом компромисса, - значит принять два противоречащих решения или отнять у art. 1004 всякое резонное основание. Поэтому правильнее признать, что непередаваемость алиментов лучше, чем противоположное мнение, согласуется с намерением дарителя или завещателя, которое заключалось в желании путем обеспечения известному лицу алиментов доставить действительную помощь, гарантируя его против собственных увлечений. Если же в некоторых случаях и возможно заключать о недопустимости ареста и о непередаваемости требований, то это заключение должно быть признано далеко не абсолютно верным во всех случаях. Что касается государственных рент, то хотя к ним и не относится указанное в art. 1690 C. civil и потому они, собственно говоря, и не должны были бы входить в программу настоящего рассуждения, тем не менее нелишне заметить, что закон объявляет их не подлежащими аресту, но вовсе не с целью поддержки кредитора-рантьера, а в интересах публичного кредита. Здесь, таким образом, отсутствует основание абсолютной нераспоряжаемости, которую мы находим в art. 1004 C. proc. civ. для требования алиментов. Но могут ли они быть закладываемы? Правильнее отвечать утвердительно ввиду разницы между принудительным отчуждением, вызываемым арестом, и эвентуальной продажей при добровольном закладывании. В одном случае имеет место преследование упорствующего должника, в другом - лишь развязка, вполне предвидимая и добровольно оговариваемая сторонами.

<1> De nom. pign., с. 145.
<2> C. proc. civ., art. 1004.
<3> Art. 1003.

Перейдем к рассмотрению требований, соответствующих обязательствам делать или не делать что-либо. Чтобы определить в данном случае природу требования, необходимо иметь в виду, что если даже объектом требования является известного рода действие касательно недвижимости, то все-таки соответствующее право требования может быть признано движимым. Договор найма доставляет требование, объект которого есть действие, заключающееся в том, что наниматель должен доставить uti frui licere praestare, как говорят римляне. Вопрос же о том, есть ли названное требование движимость даже и тогда, когда имеет место наем недвижимостей, должен быть решен утвердительно.

Между тем поддерживаемая многими идея о том, что наниматель имеет реальное право в нанимаемой недвижимости, дает основание контроверзе, которая, несомненно, весьма выгодна для сторонников прежних воззрений. Art. 1743 реформирует право нанимателя в реальное право, тогда как по римскому праву и согласно древнейшей французской юриспруденции названный наниматель имел личное право. Факт, служащий основанием новой теории, не остается без доказательств.

Здесь мы имеет два сорта аргументов: прямые, черпаемые из подготовительных работ Кодекса, и непрямые, выводимые из неопровержимых заключений art. 1743, указывающих, каким образом эффект обнаруживает причину.

По-видимому, однако, неубедительны ни те, ни другие аргументы.

Заключая совершенно справедливо, что зародыш art. 1743 заключается в Законе 1791 г., ученые не замечали нового принципа, основывающего реальность права нанимателя. Необходимо признать, что указанное нововведение никоим образом не может основываться на подготовительных работах. Нововведение это не имеет корней ни в прошедшем, ни в настоящем. Совершенно справедливо, что требование нанимателя есть личное и может быть закладываемо. Но современный эмфитевзис? Многие современные юристы думают, что право эмфитевзиса есть недвижимость, подлежащая ипотеке, и что отсюда исключается возможность заклада. Но мы не можем согласиться с этим, хотя за это, по-видимому, все традиции древнего права. Считаться с традициями необходимо, и это составляет надежное оружие против арбитрарной интерпретации; логика, опирающаяся на традицию, почти никогда не ведет к ошибкам. Но в данном случае поддержание прежних принципов было бы неосновательно. Согласно древнейшему праву в эмфитевтическом праве видели dominium utile. Это было сохранено и Декретом 1790 г. Правильнее, однако, считать право эмфитевзиса за право движимое, способное служить объектом не ипотеки, но заклада.

Обратимся теперь к акциям различных обществ. Могут ли, спрашивается, они быть закладываемы, т.е. способны ли они к цессии и суть ли они движимости? Несомненно, что акции могут подлежать цессии. Но, спрашивается, должны ли акции быть цедируемы при строгом соблюдении формальностей, предусмотренных в art. 1690 (C. civil)? Для ответа должно прежде всего определить природу разбираемых требований. Движимости ли они? Art. 529 (C. civil) утверждает это. А раз это так, то очевидно, что упомянутые акции, во-первых, вполне способны служить объектом заклада и, во-вторых, могут быть передаваемы с закладною целью и без строгого соблюдения вышеуказанного art. 1690.

Что касается формы заклада долговых требований, то для выяснения ее мы остановимся на рассмотрении установления заклада между контрагентами <1> и в отношении третьих лиц <2>. Условия установления залога суть внешние и внутренние.

<1> Ср.: Chaufton, de nom. pign., § 43 - 46; Vigneron, du pign. nom., с. 82 и сл.
<2> Chaufton, цит., § 47 - 56.

Условия внешние составляют формальности, которые суть, так сказать, внешнее обнаружение заклада, формальности, перечисленные в art. 2075 (C. civil), каковы редакция акта, регистрация и сигнификация должнику. Условия же внутренние суть обстоятельства, от которых зависит само установление заклада, обстоятельства, о которых говорит art. 2076 (C. civil) и которые суть ввод во владение заложенным требованием и соблюдение этого владения.

Для законности заклада между контрагентами не требуется ни одного из этих условий. Это следует из art. 2075 и 2076, общий предмет которых есть установление привилегии, но привилегия эта есть следствие договора относительно третьих лиц. Впрочем, эта теория освещена уже в древнейшем праве <1>.

<1> Jousse, comm.; Pothier, цит.

Доказательство существования заклада требования и владения им на основании заклада стоит под господством общего права (droit commun). В случае отсутствия письменного акта заклад может быть доказан сознанием должника <1>, посредством присяги <2> и даже путем завещания <3>. Art. 1325 (C. civil) не применяется к nantissement, потому что последний, как увидим ниже, есть договор синаллагматический, несовершенный. Во всех, однако, случаях должнику предоставляется заботиться о наличности двойного документа, из которых один должен быть передан кредитору, которому он нужен для осуществления привилегии, а другой должен оставаться у него в руках, дабы он мог воспрепятствовать незаконному намерению реституировать заложенные требования.

<1> C. civil., art. 1354 - 1356.
<2> Там же. Art. 1357 - 1365.
<3> Там же. Art. 1341, 1347, 1348.

Заклад и цессия имеют большую аналогию. К закладу долговых требований должны быть применяемы весьма многие правила цессии. Цессию требования чрезвычайно легко смешать с его закладом, особенно при неточной редакции актов. Весьма важно поэтому возможно точнее определить характерные различия, существующие в французском праве. В случае цессии цессионар может располагать требованием как вещью, ему принадлежащей. В случае же заклада кредитор (creancier-gagiste) связан обязательством восстановить заложенное требование; он не может распоряжаться заложенным требованием иначе как ввиду целей, предусмотренных закладным договором.

Контраст между цессией требования и его закладом заметен еще более по отношению к третьим лицам.

Если имеет место цессия, то цессионар - хозяин требования, и ему нет дела до поступков лиц, которые имели или имеют дело с цедентом. Эти третьи лица, кроме случая "fraude", предусмотренного в art. 1167, не имеют никакого права действовать против него. В случае же заклада требования кредиторы залогодателя могут арестовать заложенное требование, причем может иметь место дистрибуция путем сложения <1>.

<1> Ср.: C. proc. civ., art. 660.

Вопрос о различии между цессией и залогом, подлежащий оценке судей, имеет, таким образом, чрезвычайно большой интерес. Поищем средство для его разрешения путем изучения конститутивных условий заклада долговых требований.

При цессии должно иметь в виду два эссенциальных элемента: определенную передачу цедентом известного объекта цессионару и стипуляцию цены. Всякая сделка, в которой отсутствует хоть один из этих элементов, не есть цессия. Если имеет место передача условная, провизорная и преследуется идея гарантии, то можно предположить существование закладного договора. Между тем затруднение увеличивается при неясности употребленных сторонами терминов. Иногда залог даже умышленно симулируется в цессию. Можно ли, спрашивается, в этом случае сказать <1>, что данный акт не может иметь значение закладного? Но на что может опираться подобное мнение? На то, что названный акт, не указывая на сумму требования, в обеспечение которого установлен залог, допускал бы предположение, что установление залога не имело назначения служить доставлением известной гарантии? Но если цена, стипулируемая в акте, явствуя из продажи, указывает на размер гарантируемого требования (что фактически случается весьма часто), если, с другой стороны, акт выполняет все условия как внешние, так и внутренние, требуемые art. 2075 и 2076 (C. civil), то почему же не видеть в этом акте закладного договора? Должно обращать внимание на сущность вещей; судья же обязан проникать в истинное намерение контрагентов.

<1> Подобно Anbry et Ran.

Перейдем теперь к рассмотрению диспозиций art. 2075 и 2076 (C. civil).

Условия действительности заклада долговых требований суть, как указано выше, или внешние, или внутренние.

Условия внешние (согл. art. 2075) суть следующие.

  1. Редакция акта. Стороны имеют право редактировать акт, как желают. Определенных терминов в законе не указывается. Закладной договор может содержаться даже в другом акте. Но есть один пункт редакции, который стороны не могут опустить, - это сумма, уплата которой гарантируется закладом. Действительно, цель заклада есть гарантия известной уплаты, отсюда же логически следует, что установление заклада и определение размеров обеспечиваемого требования суть два нераздельных выражения. Помимо такого теоретического основания объявление суммы обеспечиваемого долга, по указанию art. 2074, имеет весьма большой и практический интерес: оно препятствует кредитору-залогопринимателю увеличивать свое требование и обманывать таким образом других кредиторов. Заметим, что указанная редакция акта необходима, даже если закладываемое требование менее 150 фр., потому что art. 2075 не допускает эксцепции, которую мы находим в art. 2074 (in fine).
  2. Вторым из вышеуказанных внешних условий является так называемая enregistrement. Акты (art. 2075) суть или публичные, или sous seing prive. Если акт sous seing prive, то он должен быть enregistre. По указанию Gary <1>, передача заклада или соглашение, эффектом которого является эта передача, должна иметь определенную дату, которая исключала бы всякую возможность обмана. Если такова цель закона, то мы не будем иметь никакого затруднения дополнить диспозиции art. 2075 при помощи art. 1328. Но art. 1328 указывает, что реляция субстанции юридического факта в публичный акт или смерть одной из договаривающихся сторон обеспечивают несомненность даты так же хорошо, как и регистрация. Спрашивается, есть ли это арбитрарное правило, которое создано для известных случаев и не имеет места для других, которое, следовательно, можно ограничивать и, признавши раз это ограничение, произнести слова Паскаля: "verite en deca, erreur au dela"? Ответ должно дать отрицательный. Art. 1328 имеет в виду все случаи, где идет вопрос об известной дате: он освещает правило здравого смысла. Но, говорит Aubry et Ran, в отношении привилегий все должно быть ограничиваемо. Отсюда же и регистрация, требуемая art. 2075, является необходимой и играет роль, аналогичную роли инскрипции при ипотеке. Выражения закона, равно как и подготовительные законодательные работы, не подтверждают, однако, такого взгляда. Законодатель, писавши art. 2075, очевидно, хотел лишь отступить от строгости прежнего права, которое требовало составления акта нотариальным порядком, но ничто не указывает, чтобы законодатель хотел сделать из регистрации субстанциональную формальность, имеющую в виду обусловливать привилегию залогопринимателя, подобно тому как инскрипция или транскрипция обусловливают ипотеку или привилегию на недвижимости. Впрочем, указанное мнение находит весьма мало поддержки как в теории, так и на практике, почему гораздо правильнее придерживаться строгого толкования принципов art. 1328. Согласно же последним преимущественным основанием закладных прав лица должна быть признана их дата.
<1> Rapport au Tribunat.
  1. Что касается третьего внешнего условия - сигнификации (signification) акта должнику залогодателя, то сигнификация эта есть формальность еще более важная, чем enregistrement. Фактическое получение требования во владение не будет совершенным, иначе как через это официальное уведомление должника по требованию. Так было и в древнейшей практике, освещенной в art. 108 de la coutume de Paris. Art. же 2075 (C. civil) стоит в полной гармонии с art. 1690 (C. civil), который устанавливает принцип, применяемый и к решению нашего вопроса.

Вышеупомянутой сигнификацией должник по заложенному требованию лишается права платить своему первоначальному кредитору. Но будет ли он принужден оставаться должником, пока кредитор-залогоприниматель не захочет или не будет в состоянии принять уплату? На этот вопрос должно ответить отрицательно. Он имеет право освободиться с наступлением срока своего долга путем официального его депонирования.

Внутренние условия действительности заклада долговых требований суть следующие.

  1. Ввод во владение требованием (mise en possession de la creance). При цессии требований сигнификация или акцептация должником действует к выгоде цессионара, независимо от доставления документа цедированного требования и хотя бы другой цессионар был введен во владение этим документом. Art. 1141 (C. civil) не применяется к требованиям - он касается лишь телесных вещей. При закладе же требований, этой сделке аналогичной цессии, их нет. Владение залогопринимателя должно играть здесь далеко не последнюю роль. Можно себе легко объяснить, почему законодатель обосновал закладную привилегию на реальном владении. Думали предупредить обман, воспрепятствовать тому, чтобы требование, уже отягощенное закладом, не казалось бы третьим лицам ценностью, свободной от всяких тягостей. Очевидно, однако, что tradition par signification, которая достаточна при цессии, не могла достичь этой цели в данной случае. Нужно было установить иное основание. Законодатель прибегнул к весьма простому средству: он материализировал требование, овеществив его в titre, который его представляет, и применив к этому titre правило, указанное в art. 1141 (C. civil).

Кредитор, запасшийся заложенным titre, будет первенствовать перед тем, который означен ранее его, но не имеет владения titre. Должник же не будет в состоянии опровергнуть требования кредитора и обманывать третьих лиц. Всякое требование, оставленное в руках должника, будет при этом рассматриваться как свободное, потому что прежний заклад, при котором должник не выпускал из рук свой titre, не будет иметь юридической экзистенции. Традиция titre должна быть сделана путем совершенного лишения должника владения. Должник же обязан доставить оригинальный документ, а не копию. Достаточно, однако, простой доставки. Передавать требование по общим правилам цессии не требуется <1> - это смешивало бы pignus с emptio venditio. Должно остерегаться также смешивать требование с задолженной вещью. Утверждают нередко, что когда заложено, например, право найма, то согласно art. 2076 требуется будто бы, чтобы залогоприниматель был введен в действительное владение не только документом, утверждающим право, но и нанятыми имуществами <2>. Такое воззрение не может, однако, быть принято как ввиду принципа, высказанного в art. 2076, так и ввиду опасностей конфузии между правом на требование и правом на пользование самим заложенным объектом. Каким образом, в самом деле, контрагент мог бы обеспечить свое требование, если операция, назначенная для предоставления ему капитала, трансформировалась бы по закону в чистую и простую экспроприацию, заклад же - в доставление, принимаемое вместо уплаты? Система, приводящая к таким непоследовательностям, не может быть признаваема. В этом случае, как и в других, достаточно передачи документа. Что же касается вопроса о том, когда именно должна быть сделана традиция titre, то, согласно art. 1141, который есть не что иное, как применение art. 2279, указанная традиция должна быть сделана прежде конфискации заложенного требования третьими лицами. Таким образом, мы приходим к заключению, что, по французскому праву, требования, не имеющие titre, не могут быть объектами заклада.

<1> Req. 19 juin 1848, S. 48, 1, 465.
<2> Ср.: Lyon, Journal du Palais, 1860, с. 901.
  1. Вторым внутренним условием действительности заклада долговых требований является continuite de la possession.

Необходимо, чтобы залогоприниматель оставался во владении документом заложенного требования. Это следует из art. 2279 (C. civil). Привилегия, порождаемая закладом, не существует и не может существовать иначе, как при наличности факта владения заложенным titre. Это требование безусловно и не может быть осуществляемо относительно другого titre, чем тот, который стороны имели в виду в момент заключения договора. Отсюда очевидно, что нельзя субституировать заложенному требованию другое требование без установления нового заклада, который не может восходить к дате первого заклада. Но нельзя также сказать, чтобы во всех случаях потери залогопринимателем владения документом заложенного требования прекращалось его закладное право. Несомненно лишь, что если он добровольно перестает владеть, то в этом должно видеть отречение от существующего закладного права. Если, напротив, лицо было лишено владения документом вследствие кражи или потери, то согласно art. 2279 мы должны признать за ним право на реивиндикацию, посредством которой он будет в состоянии реконструировать свое владение и свою привилегию. Далее, art. 2076 предусматривает случай, когда titre будет вверен третьему лицу по соглашению сторон. Это третье лицо владеет указанным titre за кредитора, и мы можем считать, что владеет как будто сам кредитор. Польза традиции titre третьему лица очевидна. Особенно же ясно она обнаруживается тогда, когда заложенное требование значительнее, чем обеспечиваемое, и должник может получить кредит под залог того же titre еще и от других лиц. Третье лицо может владеть названным titre также и за нескольких залогопринимателей. Что касается конститутивных условий заклада долговых требований в отношении третьих лиц (tiers), то здесь прежде всего должно заметить, что под третьими лицами в данном случае должно разуметь всех, кто имеет законный интерес прекращения закладного права ради поддержания своих собственных прав. Третьими лицами поэтому должно считать: 1) всех позднейших цессионаров или залогопринимателей и 2) должника по заложенному требованию, который уплатил своему кредитору или особо уговорился с ним относительно объекта заложенного требования. Применяя к позднейшим залогопринимателям правила, обязательные для первого залогопринимателя, остановимся на должнике залогодателя. Если названный должник уплатил все или часть своего долга, то он должен получить соответствующие квитанции. Но регистрировать названные квитанции не принято. Согласно господствующему мнению art. 1328 не применяется к квитанциям. Что же касается вопроса о том, может ли быть приравнено к сигнификации всякое случайное узнавание должником о факте произошедшего заклада, то, по-видимому, такой вопрос должен быть решен утвердительно.

Рассмотрим теперь юридические последствия заклада долговых требований. Вопрос этот мы разделим на две части. Во-первых, рассмотрим обязательственные отношения, создаваемые закладом долгового требования между договаривающимися сторонами, и, во-вторых, - гарантию, которую заклад долгового требования доставляет залогопринимателю против притязаний третьих лиц.

  1. Привилегия кредитора залогопринимателя основывается на детенции titre заложенного требования. Залогоприниматель не является, однако, детентором, на праве собственности, иначе цель, которую имели в виду стороны, исчезла бы и заклад требования смешался бы с цессией. Каков же характер этой детенции? Art. 2079 ассимилирует его депозиту depot. Такова отправная точка законодателя. Вся теория обязательственных отношений, которая связывает кредитора с должником, выводится из этой первоначальной идеи. Эти обязательственные отношения санкционированы исками, которые римляне называли act. pigneratitiae - directa и contraria. Рассмотрим сущность прямого иска, который принадлежит должнику. Главное обязательство залогопринимателя составляет обязанность реституировать залог, коль скоро гарантированное требование погашено уплатой или каким-либо иным образом. Прежде всего таким образом указанная actio directa содействует обратному получению залога. Впрочем, должник может взять залог обратно не только в случае погашения обеспеченного обязательства, но и в случае злоупотреблений залогом со стороны залогопринимателя. Залогоприниматель же должен быть признан злоупотребляющим, если он превышает свои права. Но в чем заключается истинное ограничение этих прав? Очевидно, в том, что залогоприниматель не может произвольно реализировать заложенное ему требование, но он может его закладывать, что дает место договору, который известен под названием subpignus.

Второе действие прямого иска заключается в обусловливании обязанности залогопринимателя возвратить залог и, следовательно, сохранять его в целости. Art. 2080 (C. civil) указывает меру такого обязательства. Между тем господствующее мнение совершенно неправильно объясняет слово depot, встречающееся в указанном art. 2080. Понимая это слово буквально, мы были бы вынуждены прийти к применению art. 1927. Но обыкновенный договор depot устанавливается к выгоде собеседника, тогда как в данном случае имеет место договор, интересующий как кредитора, так и должника. Возвратимся, однако, к art. 1137. По указанию этого art., залогоприниматель должен заботиться о сохранении заклада как diligens pater familias, совершать соответствующие акты протеста и пр. <1>.

<1> Req. 26 juin 1866, S. 66, 1, 337.

Вследствие этого он не отвечает в случае force majeure и т.п. Что же касается могущего случиться понижения цены требования, то залогоприниматель отвечает лишь за culpa.

Контрарный иск, принадлежащий залогопринимателю, относится к эвентуальным обязанностям кредитора. Мы говорим "эвентуальных" потому, что они не порождаются прямо и непосредственно договором, который мог бы быть классифицирован между договорами синаллагматическими, несовершенными. Посредством указанного иска залогоприниматель может искать возмещения за необходимые и полезные издержки на заложенную вещь; он может вознаграждать себя за dolus кредитору и может требовать установления нового залога, если ему заложено требование, не имеющее цены или недействительное. Мы найдем подтверждение этого в римском праве. Так, известно, что в отношении корреальных обязательств существует принцип, что если одна сторона погрешает в обязательстве, то другая освобождается от обязательства. Art. 1184 (C. civil) есть выражение именно этой идеи, art. же 2092 есть одно из ее применений. Этот art. уполномочивает залогопринимателя удерживать требование, которое было ему заложено, впредь до полного погашения его собственного требования; по римскому же праву, залогоприниматель в подобном случае имеет exc. doli mali против должника залогодателя. Посмотрим, может ли это право ретенции принадлежать третьему лицу, причем будем рассуждать лишь с точки зрения личных отношений между сторонами, которые устанавливают залог. Заметим прежде всего, что указанное право ретенции не должно смешивать с привилегией. В случае залога эти два права существуют, оставаясь различными, но во многих других случаях право ретенции существует изолированно. Так, например, депозитор, которому должно что-либо на основании договора поклажи, имеет право ретенции на основании art. 1948, но не имеет привилегии. То же можно сказать о коммодаторе. Сам залогоприниматель может иметь одно право ретенции, если он не выполнил, например, конститутивных формальностей привилегии, требуемых согласно art. 2074 и 2075 и т.п. Если же существует (art. 2089) со стороны того же должника и в отношении того же кредитора другой долг, заключенный после установления залога, причем срок его наступает до уплаты первого долга, то кредитор не может быть лишен залога прежде полной уплаты первого или второго долга - даже и тогда, когда не было никакого обращения залога в уплату второго долга. На каком же основании, спрашивается, покоится этот долг? Есть ли он арбитрарное создание залогодателя? Легко доказать, что он есть просто выражение воли сторон. Несомненно, что в момент, когда заимодавец совершал вторую ссуду, он не говорил о специальных гарантиях. Но обратимся к сущности вещей. Заимодавец во время первой ссуды требовал гарантии, а следовательно, a fortiori он должен был бы требовать гарантии и для второй ссуды. Этой гарантии он не требует, но обыкновенно он обнаруживает свое недоверие, ссужая на срок более короткий, чем в первый раз. Этот же факт может быть объясняем лишь тем, что заимодавец рассчитывал и должен был рассчитывать на залог уже установленный. А такая точка зрения на заимодавца позволяет нам сделать следующие два заключения: 1) art. 2082 не должен быть применяем, если залог был первоначально доставлен третьим лицом или если кредитор не сделался уполномоченным второго требования вследствие эффекта суброгации или цессии или даже сукцессии, потому что тогда не было бы между сторонами тех личных отношений, интерпретация которых содержится в art. 2083; 2) если первый и второй долги стипулированы к уплате в один и тот же срок, то art. 2082 может быть применяем без затруднения. (ubi eadem ratio, idem jus.) Но если сроки первого и второго долга неодинаковы, то вопрос усложняется. Может случаться, что первое требование не будет еще срочно в тот момент, когда второе становится уже способным к взысканию. Разве мы скажем в таком случае, что второе требование не гарантировано молчаливым залогом? Обыкновенно отступают от строгости подобного решения, потому что, собственно говоря, оно идет против интересов заимодавца. Оно должно быть весьма ограниченным, хотя и основывается на тексте закона. В самом деле, в art. 2082 мы читаем: "...другой долг стал подлежащим погашению до уплаты первого долга". Ввиду необходимости буквального применения указанных слов очевидно, что залогоприниматель не может располагать залогом. Но спрашивается, не могут ли стороны стипулировать, чтобы залогоприниматель не имел права продажи залога в случае неуплаты? Такая оговорка была бы, однако, очевидно противоречащей общей природе залога.

Если залогоприниматель выбирает продажу залога, то она происходит с аукциона и, следовательно, на наличные деньги <1>. Titres XIII и X du C. pr. Civ. содержат при этом правила специально на случай такой продажи заложенных требований. Истинную гарантию должника составляют формальности, которые сопровождают продажу с аукциона. При этом должно признать, что разрешение судьи не необходимо, если залогоприниматель имеет подлежащий исполнению titre или если в закладном договоре оговорено, что он имеет право в случае неуплаты в известный срок продать залог без особого к тому уполномочения. Art. же 2078 (C. civil) указывает, что всякие оговорки, которые уполномочивают кредитора присвоить залог или располагать им без соблюдения установленных формальностей, недействительны. Такая диспозиция, очевидно, имеет целью препятствовать установлению pacte commissoire, т.е. соглашения, на основании которого кредитор становится собственником залога вследствие одного факта неуплаты в срок. Названное препятствие, указываемое в art. 2078, применяется не только к договорам, заключаемым in continenti, но и к тем, которые присоединяются к договору ex intervallo.

<1> C. pr. civ., art. 642.

Наряду с этим существует тем не менее известное число употребляемых в практике оговорок, которые позволяют указанное присвоение залога, но должно остерегаться смешения их с pacte commissoire. Рассмотрим некоторые виды упомянутых оговорок. Так, может иметь место соглашение между сторонами, что в случае неуплаты в срок залог остается в уплату кредитору, по оценке экспертов, по их выбору и в связи с тем, оценен ли залог выше или ниже суммы долга. В некоторых случаях кредитору дозволяется также в случае неуплаты в срок взять в уплату один из объектов имущества должника. В других случаях может иметь место, что должник до или после срока долга цедирует кредитору свой залог. Применим ли, спрашивается, в подобных случаях art. 2078? Должно ответить отрицательно, потому что иначе значило бы забыть правило, которое не дозволяет экстенсивных интерпретаций каких бы то ни было запрещений. В первом из указанных случаев мы находим интервенцию третьего лица - незаинтересованного, которое требуется по закону, потому что цена заклада должна быть определена экспертами. Во втором случае идет речь о кондициональной продаже, которая опирается на принцип свободы соглашений, и, наконец, в третьем из указанных случаев цена залога не есть вовсе сумма долга, она составляет предмет позднейшего закладного соглашения, и должник, передающий свою собственность, актуально, а не кондиционально поступает наиболее правильно. Таким образом, в указанных трех случаях нельзя видеть ни наличности, ни опасностей pacte commissoire.

Рассмотрим теперь эффект заклада долговых требований в отношении третьих лиц. Согласно art. 2073 (C. civil) "залог дает кредитору право получить уплату из вещи, которая есть объект залога, в качестве привилегии и преимущества перед другими кредиторами". Но уже coutume de Paris (art. 181) говорит, что привилегия не имеет места, коль скоро кредитор лишен движимости, которая была ему заложена. Art. 2102 (C. civil) повторяет ту же идею, но в другой форме и с другой точки зрения. Какова на самом деле природа этой привилегии? Положим, что это истинная привилегия, но согласен ли с этим закон? Art. 2095 определяет привилегию как "право, согласно которому качество требования дает кредитору предпочтение перед другими кредиторами". Ясно, однако, что такая дефиниция не может быть применяема к праву залогопринимателя, потому что право последнего не решает о качестве требования, - ипотека же может быть устанавливаема для гарантии каждого требования.

При этом необходимо иметь в виду, что настоящая ипотека может и не сопровождаться фактом владения; если же закон не употребляет слова "ипотека", то это по прежнему характеру языка, который слово "ипотека" никогда не употреблял там, где владение должно было быть передаваемо кредитору. Мы видели выше, что в римском праве столь резкого различия (которое делает наше право) между залогом и ипотекой не существовало. Кредитор, чтобы получить реальную гарантию, не должен быть владеть вещью, потому что он вступал во владение, когда вчинял act. hypothecaria. В современном же французском праве принципы владения движимостью противоречат такому положению. В принципе, залогоприниматель имеет закладное право тотчас, но он не может осуществлять его иначе, как исключительно ввиду art. 2279. Конфликты между правами различных кредиторов залогопринимателя, равно как и конфликты между ипотекарами, нормируются по принципу prior tempore, potior jure.

Переходя к рассмотрению вопроса по droit commercial, необходимо заметить, что мы будем излагать не доктрину торгового права, но лишь пункты разногласий в противоположность сумме вышеизложенных принципов залога, применяемого к требованиям в общегражданском обороте <1>. Совокупность заложенных принципов составляет общее право (droit common). Но до Закона 1863 г. торговый залог нормировался теми же правилами, как и гражданский. Закон 1863 г. сделал в этом отношении весьма существенные нововведения. Закон этот имел в виду утвердить и осветить ту реформу, которая может быть названа мобилизацией капиталов. Несомненно, однако, что названный Закон не имел в виду требований, которые облекались в древнюю форму гражданского права. Диспозиции art. 2075 (C. civil) касательно движимых требований, которых цессионар не может быть лишен иначе, как под условием сигнификации должнику, являются неотмененными. Необходимость подчинения формам, указанным в art. 2075, для установления привилегии кредитора залогопринимателя заставляет кредитора следовать при реализации залога правилам art. 2078.

<1> Такой системы изложения соответствующих принципов торгового права придерживаются и Chaufton (de pign. nom., с. 20), и Vigneron (du pign. nom., с. 205).

Что касается заклада требований именных (titres nominatifs) и способных к передаче посредством декларации о передаче в специальных регистрах, то сюда относятся следующие виды ценностей:

  1. rentes sur l'Etat. Большая часть их - именные. До Ordon. 29 avr. 1831 они были даже все именные. По определению же art. 1 этого Ord., они могут быть превращаемы au porteur. Но art. 9 того же Ord. указывает, что эта конверсия не допускается "для всех инскрипций, которые будут представлять капитальное обеспечение, установление майоратов и т.п.";
  2. обязательства, результирующие займы, заключенные городами. Они суть или именные, или на предъявителя. При этом различные займы г. Парижа установлены в виде обязательств, которые все суть на предъявителя;
  3. именные акции и облигации железных дорог;
  4. именные акции Banque de France;
  5. именные требования, касающиеся Credit foucier; и, наконец,
  6. именные акции и облигации компаний (финансовых, индустриальных и торговых).

Закон 1863 г. различает между gage civil и gage commercial даже и в отношении этих ценностей. Но до 1863 г. это различие между gage civil и gage commercial не имело места. До Закона 1863 г. залог ценностей именных не имел силы в отношении третьих лиц без установления соответствующего о нем акта - публичного или sous seing prive enregistre. Этого требовал art. 2075 (C. civil) и в этом отношении не допускалось никаких ограничений. Гораздо серьезнее вопрос о том, должно ли применять art. 2075, когда объектом залога являются государственные ренты. По-видимому, однако, залог государственных рент должен быть совершаем не иначе, как путем соответствующей регистрации <1>. Касательно юридических последствий заклада указанных именных требований до Закона 1863 г. применялись общие правила - с той лишь особенностью, что когда закладывались заложенные именные ценности, котируемые на бирже, тогда продажа этих ценностей происходила на бирже, через agent de change, а не с аукциона.

<1> Ср. art. 2075 и 2076 (C. civil).

Таковы правила, которым подчинялся залог именных ценностей до Закона 1863 г. Какие же нововведения произвел этот Закон? В настоящее время залог, устанавливаемый купцами и не купцами для торгового действия, рассматривается в отношении третьих лиц, как и в отношении договаривающихся сторон, сообразно особым диспозициям. В отношении же именных акций и облигаций компаний финансовых, индустриальных и пр. залог может быть устанавливаем, как и прежде, не иначе как посредством трансферта ради гарантии записанного в специальные регистры. Залог гражданский остается, следовательно, таким же, каким он был до Закона 1863 г.; равным образом залог, устанавливаемый относительно государственных рент, остается в зависимости от тех же форм, что и до Закона 1863 г., ибо в имеющемся перечислении ренты эти не указаны.

Ближайшим образом нововведения Закона 1863 г. касаются gage commercial.

В отношении установления торгового залога рассматриваемый Закон ссылается на art. 109 C. de comm. "Средства доказательства, перечисляемые в art. 109, - читаем мы в Expose des motifs, - были экспериментированы в области совершенно аналогичной, откуда мы и узнаем о том, чего должно держаться для обеспечения прав третьих лиц".

В отношении ценностей именных, которые передаются посредством деклараций о трансферте, названный Закон допускает чрезвычайное облегчение. Акт заклада нуждается в регистрации. Залог должен быть передаваем и оставаться во владении кредитора и третьего лица по соглашению между сторонами. Спрашивается, применяется ли это к ценностям, передача которых происходит путем трансферта? Реализация трансферта, очевидно, делает невозможной алиенацию titre без содействия и соглашения лица заинтересованного. Заимодавец, следовательно, должен придерживаться гораздо более трансферта, чем материальной передачи titre. Что касается декларации о трансферте, то она играет в настоящее время ту же роль, что и сигнификация. Но мы знаем, что сигнификации недостаточно для того, чтобы установить закладное отношение касательно третьих лиц. То же решение должно быть признано верным и для декларации о трансферте. Обращаясь к рассмотрению соответствующих юридических последствий, мы находим нововведение Закона 1863 г. и в этом отношении. Согласно art. 93 (C. de comm.) в случае неуплаты в срок кредитор может через восемь дней после сигнификации, сделанной должнику, обратиться к публичной продаже обязанностей, отданных в залог. В настоящее же время указанное ограничительное положение более необязательно.

Перейдем к вопросу о закладе titres a ordre, передаваемых посредством индоссамента.

Titres a ordre создаются большей частью в интересах частного оборота. К ним относятся векселя, чеки и пр. - одним словом, все ценности, известные под коллективным названием effets de commerce.

В отношении формы разбираемого вида залога должно заметить, что до 1863 г. закон гражданский и закон торговый одинаково молчали об этом предмете. Два мнения разделяли теорию и практику. Господствующим мнением было то, что формальности, предписанные в art. 2075 (C. civil), в данном случае необязательны. При этом ссылались на art. 136 (C. de comm.), тогда как art. 2075 (C. civil) считался предписывающим для установления залога те же формы, как и art. 1690 (C. civil) для цессии. Истинно, однако, лишь то, что C. de comm. молчал относительно спорного вопроса, почему и должно прийти к признанию порядка установления залога, указанного в тексте art. 2075 и сл. (C. civil).

Индоссаменты могут быть допускаемы лишь как заместители того, что требуется по art. 2075. Должно лишь, чтобы залог имел известную дату, определяемую одним из способов, перечисленных в art. 1328 (C. civil), так как залог так называемых valeors negociables может быть устанавливаем посредством обыкновенного индоссамента, указывающего, что ценности передаются для гарантии. Если, следовательно, индоссамент не будет соединять в себе все условия, требуемые art. 137 (C. de comm.), то залогоприниматель может прибегать к способам доказательства, указанным в art. 109 (C. de comm.).

Вопрос о юридических последствиях разбираемого вида заклада разрешается согласно art. 91 (C. de comm.), по которому торговые ценности, данные в залог, могут быть продаваемы залогопринимателем.

Последнюю группу требований, которые могут быть закладываемы, составляют требования, имеющие форму на предъявителя (au porteur). Titres au porteur способны к цессии путем простой передачи titre. Здесь нет надобности в письменном акте, в сигнификации, равно как и декларации о трансферте; здесь исчезла даже упрощенная формальность индоссамента. Право инкорпорировано в titre и передается вместе с ним как телесная вещь. Art. 2279 (C. civil) со своим всемогущественным принципом "possession vaut titre" применяется к материализации права.

Создавая titres au porteur, законодатель хотел облегчить передачу и, следовательно, циркуляцию кредитных бумаг. Сделав это, он вызвал чрезвычайное расширение кредитного оборота. Но несомненно, что он не хотел отстранить требования в форме titres au porteur от droit commun des creances. Поэтому, в принципе, все основные правила, которым подчинены требования, должны быть применяемы и к требованиям в форме au porteur. Но форма au porteur допускает изъятие требования от всяких правил, которые должны быть обязательны согласно droit commun; в отношении titres au porteur все сводится к вопросу о владении. Каковы же, спрашивается, суть формы этого залога? До 1863 г. здесь не различали залога гражданского и торгового. Со времени же Закона 1863 г., с одной стороны, основываются на положении, согласно которому простая традиция titres au porteur действует как transport даже в отношении третьих лиц, так как, по droit commun, формы цессии подобны формам залога; с другой - совершенно основательно указывать, что нет никакого основания освобождать залог titres au porteur от действия общих цивильных форм. В этом смысле высказывается и Cour de cassation. Должно, однако, различать, когда titres au porteur суть акции и когда идет речь о бестелесных движимостях, которые нормируются по art. 2075, но нет никакой надобности требовать сигнификации, и art. 2075 должен быть применяем лишь частью. Освещение подобной идеи мы видим в решениях tribunal de commerce de la Seine, равно как и в решениях de la cour d'Alger. Когда же имеет место залог торговый, тогда очевидно, что art. 2075 не может быть применяем.

Применяемый ко всяким движимостям залог, устанавливаемый купцом, нормируется в отношении третьих лиц сообразно диспозициям art. 109 (C. de comm.). Собственность же на titres au porteur может быть передаваема без индоссамента и без нотификации должнику, коль скоро идет речь об обязательствах и посредством простой традиции, абсолютно, как собственность на всякого рода движимости.

В заключение можно упомянуть об особенностях заклада долговых требований в пользу привилегированных учреждений. Такими привилегированными учреждениями во Франции являются Banque de France, comptoirs и sous-comptoirs d'escompte и Credit foncier, причем особенности в отношении совершаемого в их пользу заклада долговых требований заключаются в устранении известных обременительных формальностей касательно установления залога - как гражданского, так и торгового.

Законодательство русское. Что касается нашего действующего законодательства <1>, то ввиду отнесения на основании ст. 402 (ч. 1 т. X изд. 1887 г.) "всякого рода обязательств" к имуществам "движимым", очевидно, что общие положения "о закладе движимых имуществ", указанные в гл. 4 разд. II кн. IV ч. 1 т. X, в противоположность положениям о залоге недвижимостей (там же, гл. 3), должны быть применяемы и к долговым требованиям как объектам закладной сделки, причем саму сделку, скорее, должно называть закладом долговых требований, нежели их залогом, ввиду употребления нашим законодательством термина "залог" в отношении имуществ недвижимых и термина "заклад" относительно имуществ движимых.

<1> По мнению, установленному Мейером, древнерусское право залога имеет такое же значение, как древнеримское pactum fiduciae (Ср. ак. юр., N 106, с. 241, 422). Хотя наряду с этим у нас существовали и другие формы, напоминавшие римское pignus, тем не менее существование заклада долговых требований в древнейшем русском праве должно быть безусловно отрицаемо (ср.: Мейер, др.-русск. пр. залога, с. 17; Владим. Буд. Христом., Обзор ист. русск. пр., вып. II, с. 216).

Наряду с указанными общими положениями о закладе движимостей в нашем законодательстве имеются довольно существенные специальные положения касательно заклада отдельных видов долговых требований, равно как и порядка совершения указанного заклада в известных кредитных учреждениях. Сюда относятся, с одной стороны, положения касательно "залога акций и процентных бумаг по поводу ссуды под оные", так же как и положения относительно некоторых видов кредитных бумаг как объектов заклада по договорам с казной, а с другой стороны, специальные положения о закладе различного рода кредитных бумаг в Государственном и городских общественных банках.

Указанные положения относительно ссуд под акции и процентные бумаги "лицами всех состояний" содержатся в ст. 2168 (ч. 1 т. X) <1>. Передача залогопринимателю закладываемых ему акций и процентных бумаг совершается, согласно ст. 2168, если бумаги передаются с переводными надписями вместе с "объявлением" в правление подлежащий компании для перевода таких акций или бумаг на имя предъявителя; другие же бумаги передаются по бланковым надписям, а писанные на предъявителя - без всяких надписей <2>. Указанная передача с целью заклада сопровождается выдачей залогодателем залогопринимателю особого "письма", согласно которому залогопринимателю предоставляется право в случае неплатежа в назначенный срок или продать заложенные акции и бумаги другому лицу, или оставить их за собою по существующей биржевой цене <3>. Залогоприниматель со своей стороны выдает залогодателю "письменное удостоверение" в принятии известных акций или бумаг и в обязательстве их возвращения по соответствующей уплате долга, причем делается вышеуказанная оговорка о реализации заложенных бумаг.

<1> Ср.: сб. реш. гр. К. деп. Правит. Сен., 1885, N 89, 126; 1887, N 21.
<2> Пункт 3 ст. 2168 ч. 1 т. X.
<3> Там же. П. 1.

В связи с замечанием, что разбираемые правила относятся к производству ссуд "во всех городах Империи, где находятся маклеры", при производстве ссуд под акции и другие процентные бумаги соблюдаются общие формальности, установленные для маклерских записок <1>. Очевидно таким образом, что указанные выше письменные удостоверения, взаимно даваемые залогодателем и залогопринимателем, имеют в виду гарантию названных лиц в отношении их взаимных прав и обязанностей. Гарантия эта является, однако, неполною.

<1> Там же. П. 4; ст. 639 У. торг.

Обеспечивая право залогопринимателя путем указания, например, что залогодатель должен сделать письменную оговорку, согласно которой, если через продажу заложенных акций и бумаг вся ссуженная сумма с причитающимися процентами не будет выручена, то получатель ссуды доплату недостающего количества принимает на себя <1>, разбираемая статья совсем не касается вопроса о выдаче залогодателю излишка за покрытием долга из суммы, вырученной от продажи заложенных акций и бумаг. Рассматриваемые правила являются недостаточными еще и в других отношениях. Полномочие, например, залогопринимателя, руководствуясь свободным выбором, вместо продажи оставить заложенные бумаги за собой, хотя и по биржевой цене, напоминая римскую lex commissoria, очевидно, может быть весьма невыгодным для залогодателя. Кроме того, рассматриваемые правила не содержат в себе необходимых специальных положений касательно соответствующего объявления о совершаемой закладной сделке, так как упомянутый формализм маклерских записок является слишком общим и потому во многом несоответствующим. Упоминаемое же в ст. 2168 "объявление", делаемое залогодателем в правление подлежащей компании для перевода на имя залогопринимателя тех из заложенных бумаг, которые передаются с переводными надписями, имеет в виду лишь общий порядок передачи известного рода бумаг. А указанием как на объекты заклада наряду с бумагами именными совершенно безразлично и на известного рода бумаги на предъявителя, рассматриваемые правила смешивают различные объекты заклада, которые, по-видимому, должны быть различаемы.

<1> Пункт 1 ст. 2168 ч. 1 т. X.

По вопросу о закладе известного рода кредитных бумаг в обеспечение казенных подрядов и поставок ст. 77 (Положения о казенных подрядах и поставках) указывает, какие именно виды бумаг могут быть закладываемы.

Главной же особенностью заклада различного рода кредитных бумаг в обеспечение договоров с казной является то обстоятельство, что залог по договору с казной не служит, подобно залогу между частными лицами, исключительным средством удовлетворения взыскания, но, кроме залога, отвечает и все прочее свободное имущество должника, так как когда на неисправного контрагента налагается взыскание по договору, то оно обращается первоначально на самого должника и уже за недостатком у него имения - на залоги <1>.

<1> Пол. о казенных подряд. и поставк., ст. 220.

Особенности ссуд под залог процентных и других бумаг, выдаваемых Государственным банком <1>, его отделениями <2> и конторами <3>, заключаются главным образом в "обязательстве" залогодателя выкупить залог к назначенному сроку <4> и, сверх того, обеспечить Банк или добавочным залогом, или соответствующей уплатой в том случае, если в то время, на которое выдана ссуда, биржевая цена на представленные в залог бумаги понизится на десять процентов против их биржевой цены, состоявшей во время приема их в залог <5>. С наступлением указанного понижения биржевой цены заложенных бумаг Банк предуведомляет заемщика, и если через шесть дней не получит добавочного обеспечения, то продаст весь залог или соразмерную его часть <6>. В случае просрочки залога Банк имеет право продать залог без всякого предуведомления залогодателя <7>. Излишек же, оставшийся за покрытием долга из суммы, вырученной от продажи залога, возвращается залогодателю <8>.

<1> У. кред., разд. IV (У. гос. б.), ст. 71 - 83.
<2> Там же. Ст. 249.
<3> Там же. Ст. 226.
<4> Разбираемые ссуды выдаются на срок от трех до шести месяцев и не менее чем на 30 дней (ст. 73 - 74), причем сами ссуды под различного роды процентные бумаги не должны превышать от 75 до 85% с цены закладываемых бумаг по последнему биржевому курсу.
<5> Там же. Ст. 76.
<6> Там же. Ст. 77.
<7> Статья 78.
<8> Статья 79.

Положения о закладе кредитных бумаг в городских общественных банках <1> не представляют больших особенностей.

<1> У. кред., разд. XI (Пол. о город. общ. банк.), ст. 92 - 100.

Закладываемые именные бумаги должны быть переведены на имя банка или снабжены передаточным объявлением либо бланковой надписью по правилам, какие соблюдаются при продаже этих бумаг одним лицом другому <1>. При получении ссуды под залог процентных бумаг залогодатель должен выдать банку особое "обязательство", в силу которого в случае невыкупа заклада к назначенному сроку он отвечает перед банком не только заложенным, но и другим своим имуществом. При закладе же акций и облигаций частных компаний заемщик обязуется, сверх того, обеспечить Банк или добавочным залогом, или соответствующей уплатой на случай известного понижения биржевой цены на представленные в залог бумаги <2>. Особенностью разбираемого случая заклада <3> является указание на 10 льготных дней, по истечении которых заложенные процентные бумаги подвергаются продаже <4>.

<1> Статья 93.
<2> Статья 94.
<3> Статья 98.
<4> Ср.: сб. реш. гр. К. деп. Правит. Сен., 1884, N 116; 1887, N 28.

В Своде гражданских узаконений губерний Остзейских положения, касающиеся разбираемого института, отличаются общим характером, относясь к вопросу о закладе долговых требований вообще, а не тех или других видов их в частности. Не останавливаясь подробно на рассмотрении упомянутого законодательства Остзейского как законодательства местного, считаю тем не менее нелишним упомянуть о наиболее существенных особенностях.

В ст. 1357 Гражд. узакон. губ. Остзейских (разд. 6 кн. II) указывается, что предметом закладного права могут быть все вообще вещи "коих отчуждение положительно не запрещено", и притом "не только уже существующие, но и могущие явиться впредь, как телесные, так и бестелесные, например долговые обязательства". Признавая, таким образом, вполне возможным закладывание долговых требований и считая такое закладывание совершенно аналогичным прочим видам заклада, Остзейское законодательство содержит в ст. 1465 - 1468 и в ст. 1490 указанного разд. 6 кн. 2 положения касательно особенностей, вызываемых предметом названного заклада, не указывая специально на способы установления заклада долговых требований, в ст. 1455 и 1468 Остзейское законодательство касается вопроса о значении денунциации при закладе долговых требований. Согласно ст. 1465 кто примет в залог право на чужое долговое обязательство, тот должен поставить о сем в известность выдавшего означенное обязательство в предупреждение уплаты им долга своему прямому кредитору. В разъяснение же значения указанной денунциации в ст. 1468 говорится, что с погашением заложенного обязательства прекращается и закладное на него право. Но если погашение будет сделано уплатой первоначальному кредитору после соответствующего "предуведомления" залогопринимателем, то указанная уплата не освобождает должника залогодателя от ответственности по обязательству. В ст. 1486 и 1487 выясняются юридические последствия заклада долговых требований. Так, в случае если залогодателем не будет произведено своевременной уплаты долга, то залогоприниматель вправе согласно ст. 1466 или требовать удовлетворения от того лица, обязательство которого им принято в залог, или продать заложенное обязательство другому лицу. Согласно ст. 1467, если отданное в залог обязательство будет погашено исполнением в пользу залогопринимателя, то последний в случае получения им денежной суммы рассчитывается с должником, а в противном случае, т.е. если предметом заложенного требования является телесная вещь, приобретает на нее непосредственное закладное право. Предоставляя, таким образом, залогопринимателю по совершении соответствующей денунциации (ст. 1465, 1468) право выбора между jus exidendi и jus vendendi (ст. 1466) и указывая на различие последствий смотря по тому, является ли закладываемое nomen pecuniarium или corporis alicujus, в виде признания compensatio в первом случае и поставления доставленной вещи pignoris loco (ст. 1467) - во втором, Остзейское законодательство поступает совершенно в духе римского права, на которое оно, впрочем, и ссылается. Кроме охранения интересов залогодателя, обусловливаемого указанным специальным положением ст. 1467 (о расчете залогопринимателя с залогодателем по поводу полученной первым денежной суммы), равно как и общим положением ст. 1342 (согласно которой, если заложенная вещь превышает по своей ценности обеспечиваемое ею требование, то кредитор обязан возвратить должнику излишек, который останется за соответствующим удовлетворением), охранение интересов залогодателя обусловливается еще и ст. 1490. На основании последней "кредитор, который получит в заклад долговое требование, с передачей документа на оное вступает по отношению к этому требованию в права закладодержателя и, если нет другого условия, волен в случае неполучения в срок процентов взимать те, которые будут следовать по заложенному ему требованию, с обязанностью по удовлетворении себя из оных излишек отдавать своему должнику".

Что касается вопроса об удержании в закладе долговых требований, то на первый взгляд некоторое подобие судебного удержания в закладе долговых требований можно видеть в допускаемом нашим законодательством аресте долговых требований с целью обеспечения прав истца.

Об указанном аресте говорится в У. гр. суд. наряду с общими положениями касательно обеспечения исков вообще, не разъясняя, какова, в сущности, в данном случае природа права кредитора, наше законодательство ограничивается лишь общими положениями. Удовлетворение просьб об обеспечении исков зависит, по нашему праву, от суда, но когда при самом предъявлении к взысканию долгового обязательства, засвидетельствованного установленным порядком, взыскатель потребует обеспечения, то суд не вправе отказать ему в этом <1>. Обеспечение исков, пока не последовало решения по существу дела, допускается или в самом начале дела, или во время дальнейшего производства <2>. Установление обеспечения при самом предъявлении иска имеет место лишь в тех случаях, когда суд по соображению доказательств истца усмотрит, что необеспечение иска, представляющегося достоверным, может лишить истца возможности получить удовлетворение <3>. При назначении же обеспечения суд определяет сумму, до которой оно должно простираться, соразмерно цене иска, подкрепленной доказательствами <4>. Обеспечение иска может состоять наряду с поручительством в наложении запрещения как на недвижимое имение, так и на движимое, причем последнее может быть по требованию истца подвергнуто аресту, хотя бы у ответчика было и недвижимое имение <5>.

<1> У. гр. суд., ст. 125.
<2> Там же. Ст. 590.
<3> Статья 591.
<4> Статья 594.
<5> Статьи 602, 607.

Указанные положения, относящиеся к движимости вообще, очевидно, должны относиться и к долговым требованиям в частности. Наряду с ними существуют, однако, и специальные положения. Так, ст. 631 - 640 У. гр. суд. указывают порядок наложения ареста на движимое имущество и денежные суммы ответчика, находящиеся у третьих лиц или в присутственных местах, результатом чего является приостановление всяких выдач ответчику, кроме случаев, специально указанных в законе.

Очевидно, однако, что видеть в указанном аресте долговых требований через посредство судьи, хотя и по инициативе истца, что-либо сходное с закладным отношением возможно только при условии существования, с одной стороны, наличности у должника валюты, достаточно ценной для того, чтобы можно было реально обеспечить иск истца, а с другой стороны - существования лишь одного кредитора, а не нескольких, потому что при существовании последних, хотя бы валюта была и достаточна для обеспечения требования одного из них, арест ее может быть допущен для нескольких кредиторов, и тогда обеспечение требования каждого из последних будет иметь место лишь пропорционально их требованиям, что, очевидно, совершенно несогласно с основными принципами закладного права вообще.

Печатается по: Струкгов В.Г. О закладе долговых требований

(de pignore nominum). 2-е изд., доп. и перераб.

СПб.: Типолитогр. Р. Голике, 1891. С. 202 - 319