Мудрый Юрист

Закон о торговле: о дискриминации и неравных условиях

Игорь Цветков, доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права МГУ им. М.В. Ломоносова.

1 февраля 2010 г. вступил в силу Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон). Еще на стадии разработки и принятия данный Закон вызывал жаркие дискуссии среди юристов, экономистов, представителей бизнессообщества и органов государственной власти, отстаивающих собственную точку зрения на пределы нормативного регулирования торгового сектора отечественной экономики. Первая "волна" дел о нарушении Закона, инициированных ФАС России и его территориальными управлениями, обострила существующие противоречия. Двойственная судебная практика применения норм Закона еще больше усилила накал споров, дезориентируя участников торгового оборота в вопросе о пределах границ дозволенного Законом поведения.

В этой связи имеется необходимость в обсуждении наиболее спорных вопросов применения антимонопольных норм Закона и поиска ответа на вопрос, как они должны правильно применяться в системе действующего российского законодательства.

Первый очень важный для практики вопрос: как следует правильно применять антимонопольную ст. 13 Закона и содержащиеся в ней термины? В данной статье содержится ряд известных терминов антимонопольного законодательства ("дискриминационные условия", "навязывание", "товарный рынок", "препятствия к доступу на товарный рынок"), не имеющих при этом специального определения в целях применения Закона о торговле.

Подавляющее большинство арбитражных судов указывают, что при применении ст. 13 Закона необходимо основываться на Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и практике его применения <1>. Другими словами, ст. 13 Закона должна применяться в системной связи с положениями Закона о защите конкуренции и практикой его применения.

<1> См., например: Постановления ФАС Уральского округа от 21 сентября 2011 г. по делу N А47-10047/2010, 18 Арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. по делу N А47-10047/2010; решение Арбитражного суда Брянской области от 26 октября 2011 г. по делу N А09-5591/2011.

Однако имеются отдельные примеры, когда суды не усматривают необходимости в системном применении ст. 13 Закона, отмечая, что нарушение ст. 13 Закона связано с областью правоотношений, регулируемых Законом о торговле, а не Законом о защите конкуренции <1>.

<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2011 г. по делу N А40-10728/11-119-106.

Следует признать правильным первый подход, согласно которому ст. 13 Закона должна применяться в системной связи с Законом о защите конкуренции. Этот вывод следует из нормы ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции, согласно которой именно данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции. Согласно же ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ст. 3 настоящего Федерального закона.

К числу таких законов и относится та часть Закона о торговле, в которой сформулированы антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров (ст. ст. 13 - 16). Поэтому при применении ст. 13 Закона действительно необходимо основываться на положениях Закона о защите конкуренции и практике его применения, так как в Законе не содержится иных правил.

Первый очень важный для практики вопрос: как следует правильно применять антимонопольную ст. 13 Закона и содержащиеся в ней термины?

Следующий вопрос: что следует понимать под "созданием дискриминационных условий" по смыслу ст. 13 Закона?

Во-первых, исходя из содержащегося в ст. 4 Закона о защите конкуренции нормативного определения термина "дискриминационные условия" <1> следует признать, что дискриминационными по смыслу ст. 13 Закона можно считать только такие условия, которые действительно ставят одного (или несколько) контрагента хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими контрагентами. Асимметричность условий отдельного договора в пользу одного из договорных контрагентов дискриминацией по смыслу ст. 13 Закона являться не может.

<1> Согласно п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Во-вторых, сам по себе факт заключения договоров на неравных условиях не может и не должен служить достаточным основанием для квалификации этих условий дискриминационными в целях антимонопольного регулирования. Неравенство договорных условий, и прежде всего условия о цене, является важнейшим инструментом конкурентной борьбы, способствуя модернизации экономики, так как позволяет стимулировать хозяйствующих субъектов к сокращению издержек производства и обращения, повышению качества и безопасности производимой продукции, повышению производительности труда, в том числе путем внедрения современных (инновационных) технологий. Даже в советские времена нашим государством не ставился вопрос о том, чтобы заставить хозяйствующих субъектов заключать договоры со всеми контрагентами на абсолютно одинаковых (идентичных) условиях. "Уравниловка" договорных условий есть прямой путь к ограничению конкуренции и, как следствие, к стагнации экономики. Наша страна имела возможность убедиться в этом на своем собственном опыте.

По Закону о защите конкуренции дискриминационными в целях антимонопольного регулирования признаются не любые неравные условия, а только те, которые оказывают негативное влияние на конкуренцию на конкретном товарном рынке (приводят к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке).

Закон о защите конкуренции вводит презумпцию дискриминационности только таких неравных условий, которые создаются субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке. В отношении других субъектов антимонопольному органу необходимо доказывать дискриминационность неравных условий в установленном порядке <1>, что пока на практике не делается.

<1> Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В результате, если внимательно проанализировать фабулы судебных и административных дел о нарушении ст. 13 Закона в виде создания дискриминационных условий, станет очевидным, что фактически во всех этих делах идет речь о неравных условиях доступа поставщиков в торговые объекты торговой организации (сети), а не о неравных условиях доступа на товарный рынок, как это требует Закон о защите конкуренции <1>. Соответственно, суды, поддерживающие подобные обвинения, придают термину "дискриминационные условия" не соответствующий действующему законодательству смысл.

<1> Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географической) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Сам по себе факт заключения договоров на неравных условиях не может и не должен служить достаточным основанием для квалификации этих условий дискриминационными в целях антимонопольного регулирования.

Аналогичным образом стоит вопрос о толковании и применении содержащегося в ст. 13 Закона термина "навязывание условий". Очевидно, что субъектом соответствующего навязывания может быть только лицо, обладающее определенной "рыночной властью" или, иными словами, возможностью оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Так же как и в случае создания дискриминационных условий, Закон о защите конкуренции устанавливает презумпцию навязывания только в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке <1>. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара <2>. Применительно к субъектам, не занимающим доминирующего положения, антимонопольному органу опять-таки необходимо доказывать негативное влияние поведения соответствующего субъекта на состояние конкуренции в установленном порядке, что на практике также не делается.

<1> Статья 5 Закона о защите конкуренции.
<2> Пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

И последний вопрос: о соотношений ст. ст. 9 и 13 Закона.

На практике наблюдается смешение данных норм, когда нарушение ст. 13 обосновывается нарушением отдельных положений ст. 9. Однако данные статьи имеют разную правовую природу и регулируют различные правоотношения: ст. 9 - отношения по организации и осуществлению торговой деятельности, ст. 13 - отношения в сфере антимонопольного регулирования.

Таким образом, нарушения ст. 9 не имеют отношения к нарушениям ст. 13 Закона, в связи с чем возможные нарушения ст. 9 не могут служить основанием для вменения нарушения ст. 13 Закона.

В заключение обратим внимание на еще одно очень важное для правильного применения ст. 13 Закона обстоятельство. Как известно, третьим антимонопольным пакетом законов отменяется ряд безусловных запретов, в том числе на навязывание условий договора, сохранив их только для тех случаев, когда в результате навязывания или иного действия хозяйствующего субъекта действительно происходит ограничение конкуренции <1>.

<1> См. пояснительную записку к проекту Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" (http:// www.fas.gov.ru/ legislative-acts/ legislative- acts_50689.html).

Данное обстоятельство дополнительно подтверждает вывод, что при доказывании нарушения ст. 13 Закона антимонопольному органу необходимо устанавливать факт ограничения конкуренции на конкретном товарном рынке вследствие создания отдельной торговой сетью неравных условий доступа поставщиков на торговые объекты сети или настаивания сетью на заключении договоров на предлагаемых ею условиях.

Проведенный Министерством промышленности и торговли РФ анализ состояния торговой отрасли в Российской Федерации показал, что на самом деле рынок оптовой и розничной торговли в России характеризуется относительно низкой степенью консолидации, многим розничным торговым сетям по причине слабого уровня развития оптового сектора приходится самостоятельно организовывать дистрибьюторские подразделения, обслуживающие зачастую не только точки продаж материнской компании, но и торговые объекты других розничных сетей <1>. При этом для рынка характерна низкая доля продаж, приходящаяся на современные каналы торговли.

<1> См. разд. 1.2 Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011-2015 гг. и период до 2020 г., утв. Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 31 марта 2011 г. N 422.

При доказывании нарушения ст. 13 Закона антимонопольному органу необходимо устанавливать факт ограничения конкуренции на конкретном товарном рынке вследствие создания отдельной торговой сетью неравных условий доступа поставщиков на торговые объекты сети или настаивания сетью на заключении договоров на предлагаемых ею условиях.

При таком плачевном состоянии торговой отрасли отечественной экономики нужно не вставлять ей палки в колеса, а всячески способствовать формированию современных каналов торговли по всей стране, в том числе и на уровне правоприменительной практики.