Мудрый Юрист

Сп@му net?

Валерия Барсукова, юрист Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".

Серьезной проблемой для пользователей сети Интернет стала массовая рассылка спама - разновидности дешевой и при этом эффективной для рекламодателя интернет-рекламы в связи с большим охватом потенциальных клиентов, но крайне нежелательной для потребителей такой рекламы. Ущерб наносится при прочтении, уничтожении нежелательных писем, при покупке защитного программного обеспечения. Существует также высокий риск попадания в системы потребителей зараженного спама и вирусов, что может повлечь за собой утечку информации (в том числе составляющей коммерческую тайну), а также искажение или утрату данных. Как регулируется распространение спама в действующем российском законодательстве? Какие правовые меры, в первую очередь со стороны антимонопольных органов, применяются в целях противодействия спамерам?

Определимся с понятиями

Под спамом действующее законодательство понимает массовую рассылку рекламных объявлений по электронной почте без согласия на это получателей ("Интернет-ресурсы. Требования доступности для инвалидов по зрению. ГОСТ Р 52872-2007", утв. Приказом Ростехрегулирования от 27 декабря 2007 г. N 548-ст). Существует более сложное определение спама: так, согласно Постановлению Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" под спамом также понимается телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя.

Как следует из представленных определений спама, законодательство разделяет спам на рекламный и нерекламный. Так же и в юридической науке, помимо рекламного спама, содержащего сообщения о товарах или услугах, выделяют идеологический спам, содержащий сообщения политического, агитационного или религиозного характера, "хулиганский" спам, содержащий бессмысленные сообщения <1>.

<1> Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of information highways): Вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М.: Волтерс Клувер, 2007.

Рекламный спам, рассылаемый неопределенному кругу лиц и направленный на привлечение внимания к объекту рекламирования, подпадает под действие Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) и относится к категории рекламы, распространяемой по сетям электросвязи. Сеть Интернет относится к средствам электросвязи (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2008 г. N 17АП-5887/2008-АК, п. 2 письма ФАС России от 19 мая 2006 г. N АК/7654 "Об особенностях отдельных способов распространения рекламы").

Отметим, что согласно письму ФАС России от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых она направлена.

Условия рассылки рекламы

Согласно ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

СПРАВКА.

Ежегодный ущерб от спама в России составляет более 14 млрд. рублей, а оборот рынка спама в РФ - более 3 млрд. рублей. Россия входит в первую пятерку в рейтинге самых активных распространителей спама. Спам составляет более 60% всей входящей корреспонденции в публичных почтовых службах Рунета.

Иностранные государства активно противодействуют распространению спама. Так, в США спам запрещен специальными законами в 18 штатах. В Европейском союзе принят Закон, запрещающий рассылку коммерческих электронных сообщений без согласия пользователя, вступивший в силу в 2003 г. На федеральном уровне отдельный Закон о спаме в 2003 г. был принят также в Австралии <1>. В Южной Корее с 2002 г. действует Закон о защите в электронной коммерции. В Японии законодательство о спаме также существует с 2002 г. <2>.

<1> Минбалеев А.В. Противодействие спаму (законодательство и судебная практика) // Юрист. 2010. N 12. С. 22-25.
<2> Мамонова Е.А. Правовое регулирование рекламы. М.: Дашков и К, 2008.

Интересно, что изложенная норма ст. 18 Закона о рекламе свидетельствует о существовании некой "презумпции виновности" рекламораспространителя, поскольку получается, что реклама признается ненадлежащей до тех пор, пока рекламораспространитель не докажет обратное.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

ФАС России в письме от 19 мая 2006 г. N АК/7654 подтвердил, что указанные требования ст. 18 Закона о рекламе распространяются в равной мере и на рекламу, рассылаемую по сетям связи Интернет. Распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.

Норма ст. 18 Закона о рекламе сформулирована довольно однозначно. Для распространения рекламных электронных сообщений требуется согласие получателя рекламы. Вместе с тем Закон не устанавливает, в какой форме, в какой срок, в каком порядке и кем именно (рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем) должно быть получено такое согласие.

Судебная практика еще не выработала подход к решению указанной проблемы. Существуют прецеденты, когда согласие получателя рекламы признается полученным, если адрес электронной почты для целей рассылки рекламы, анонсов и проч. предоставлен им лично (например, при покупках в магазинах, заказе товаров через Интернет). Иные способы удостоверения наличия согласия потребителя на получение спама не распространены.

Если согласие потребителя рекламы на получение спама не получено, то такая реклама является ненадлежащей.

Вопросы привлечения к ответственности

Нарушение требований к распространению рекламы по электронным каналам связи влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 тыс. до 2,5 тыс. рублей; на должностных лиц - от 4 тыс. до 20 тыс. рублей; на юридических лиц - от 100 тыс. до 500 тыс. рублей.

Согласно п. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований ст. 18 несет рекламораспространитель. При этом под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Отметим, что распространение спама осуществляют, как правило, роботы-автоматы, что делает практически невозможным установление рекламораспространителя в целях привлечения его к ответственности и пресечения нарушения. Кроме того, специальное программное обеспечение предоставляет возможность дистанционно использовать чужие компьютеры для рассылки спама без ведома их пользователей. В большинстве случаев удается лишь отследить сайт почтового провайдера, с которого было отправлено письмо <1>.

<1> Федан М. Сетевой беспредел // ЭЖ-Юрист. 2008. N 14.

Так, в 2008 г. Нижегородское управление Федеральной антимонопольной службы России отказало потребителю услуг электронного почтового сервиса в возбуждении дела в отношении распространителей рекламы, рассылаемой по электронной почте, в связи с невозможностью выявить распространителей электронной рекламы <1>.

<1> По данным сайта ФАС России: http:// www.fas.gov.ru/ fas-inpress/ fas-in-press_ 18405.html.

Таким образом, компьютерные технологии шагают далеко впереди правовых конструкций. Спам продолжает распространяться и наносить ущерб пользователям, а пресечь действия спамеров зачастую невозможно.

Даже если рекламораспространитель будет установлен, то размер штрафа за нарушение ст. 18 Закона о рекламе может не стать серьезным демотиватором к распространению спама, поскольку обороты рынка спама растут и прибыль от распространения спама может существенно превысить размеры административного штрафа.

Дела по признакам нарушения законодательства о рекламе рассматривает антимонопольный орган.

Согласно ст. 33 Закона о рекламе в случае обнаружения нарушений законодательства о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения, предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства РФ о рекламе, применять меры ответственности, предусмотренные Кодексом об административных нарушениях РФ.

Впервые к административной ответственности за рассылку спама антимонопольный орган привлек рекламораспространителя в 2008 г. За нарушение ст. 18 Закона о рекламе был привлечен предприниматель К. Гуреев. Поводом для возбуждения дела стало заявление директора пермской веб-студии "Жанр" В. Кошина о том, что на его почтовые адреса регулярно приходила реклама багетной мастерской и услуг по организации массовых рассылок. Административный штраф нарушителя составил 5 тыс. рублей.

После 2008 г. антимонопольный орган продолжил рассматривать дела о рассылке спама (Постановления 17 ААС от 25 октября 2010 г. N 17АП-9162/2010-АК, 19 ААС от 20 февраля 2009 г. по делу N А64-6021/08-15 и проч.).

ФАС России, видимо, в настоящий момент не представляется существенной угрозой для спамеров, которые активно продолжают рассылку массовых рекламных электронных сообщений в нарушение ст. 18 Закона о рекламе.

Уголовной ответственности за распространение спама (если действия по его распространению не содержат признаков иных преступлений) в настоящий момент не установлено. Отдельные исследователи считают возможным привлекать спамеров по ст. 274 Уголовного кодекса РФ "Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети" <1>, однако известной практики привлечения к уголовной ответственности за рассылку спама по ст. 274 УК РФ нет. В Государственной Думе РФ готовился законопроект, предполагающий введение уголовной ответственности за рассылку спама. Соответствующих изменений в УК РФ так и не внесено.

<1> Дашян М.С. Алогизм спама // Право и политика. 2004. N 9.

Внесение законодательных изменений по борьбе со спамом доказали свою эффективность. Следствием принятия австралийского антиспамового закона стало его существенное сокращение. Ранее Австралия входила в первую десятку стран - лидеров спама. После принятия закона Австралия вышла из этой десятки.

Гражданско-правовая ответственность лица, распространившего спам, путем предъявления заинтересованным лицом исков о возмещении убытков, компенсации морального вреда и проч. теоретически возможна, однако вопрос привлечения к ответственности в очередной раз упирается в поиск спамера.

Трудности в привлечении спамера к ответственности сводятся к техническим проблемам: необходимо обнаружить ящик, с которого отправлялись сообщения, и затем установить лицо, непосредственно рассылавшее спам или запустившее программу рассылки <1>.

<1> Дорский А.Ю. Практика применения Закона "О рекламе" в 2008 г. // Реклама и право. 2009. N 1.

Кроме того, важным вопросом, решаемым в ходе определения возможности привлечения к ответственности спамера, является вопрос юрисдикции, а именно возможности привлечения лица к ответственности, если спам рассылается с иностранного домена, через иностранного провайдера и проч. Посредством "игры с юрисдикцией" спамеры могут уходить от ответственности за нелегальные действия по рассылке спама.

Что делать?

Таким образом, действенных правовых механизмов борьбы со спамом российское законодательство не предусматривает, при этом темпы распространения спама, а значит, убытки потребителей такой рекламы неуклонно растут.

Интересно, что потребители, видя неэффективность правового регулирования в сфере борьбы со спамом, самостоятельно предпринимают меры по защите своих прав. Так, деятельность одной из транспортных компаний, чьи услуги рекламировались посредством спама, была парализована путем шквала звонков и фиктивных заказов, обрушившихся со стороны получателей спама, объединившихся в целях борьбы с таким спамом. Участники акции решили не останавливаться на достигнутом, создав собственный сайт и обратившись ко всем пользователям интернета с призывом о противодействии спаму <1>.

<1> http:// www.fas.gov.ru/ fas-in-press/ fas-in-press_18054.html

Решение проблемы повышения эффективности борьбы со спамом должно носить комплексный характер.

Требуется серьезное совершенствование законодательного регулирования распространения рекламных электронных сообщений. С учетом постепенного перехода рекламного рынка на просторы Интернета законодательно должны быть определены четкие и понятные условия рассылки электронных рекламных сообщений, разграничена ответственность участников рекламного процесса. Меры ответственности за незаконные рассылки спама должны быть соизмеримы с выгодой, получаемой распространителями такого спама. Целесообразно установление уголовной ответственности за распространение спама в случае причинения или возникновения риска причинения получателю спама крупного ущерба.

Внесение законодательных изменений, направленных на борьбу со спамом, наглядно показали свою эффективность. Например, следствием принятия австралийского антиспамового закона стало существенное сокращение количества спама, рассылаемого из Австралии. Ранее Австралия входила в первую десятку стран - лидеров спама. После принятия закона Австралия вышла из этой десятки. Спамеры, продолжающие действовать на территории Австралии, привлекаются к ответственности в виде существенных штрафов <1>.

<1> http:// subscribe.ru/ archive/ inet.safety.spamtest/ 201005/ 27100522.html

Трудности в привлечении спамера к ответственности сводятся к техническим проблемам: необходимо обнаружить ящик, с которого отправлялись сообщения, и затем установить лицо, непосредственно рассылавшее спам или запустившее программу рассылки.

Безусловно, техническое и кадровое обеспечение антимонопольной службы как органа, рассматривающего дела о нарушении законодательства о рекламе, должно быть существенно улучшено. В противном случае борьба между спамерами, которыми являются первоклассные хакеры, использующие самое современное оборудование, и сотрудниками антимонопольной службы будет, мягко говоря, неэффективна.

С учетом трансграничного характера явления спама представляется необходимым продолжение интеграции российского электронного информационного сообщества с иностранными организациями по противодействию спаму.

Только комплексная борьба со спамом позволит российскому рынку развиваться и процветать в киберпространстве наряду с другими развитыми странами.