Мудрый Юрист

Вопросы подготовки и рассмотрения судами по существу дел по производным искам *

<*> Zhurbin B.A. Isseus of preparation and consideration ad rem by courts of cases on the basis of derivative actions.

Журбин Бронислав Александрович, главный юрисконсульт Саратовского филиала ОАО АКБ "Росбанк".

Автор статьи исследует вопросы подготовки и рассмотрения судами дел по производным искам.

Ключевые слова: арбитражный процесс, производный иск, принцип лояльности, принцип добросовестности и разумности, злоупотребление процессуальными правами.

The author of the article studies the issues of preparation and consideration by courts of cases on the basis of derivative actions.

Key words: arbitrazh procedure, derivative action, principle of loyalty, principle of fairness and reasonabless, abuse of procedural rights.

Оповещение о процессе. Заслуживает поддержки новелла, регламентирующая информирование всех заинтересованных лиц о возникновении корпоративного спора и движении дела (ст. 225.4 АПК РФ). Данное регулирование не в полной мере позволяет пресечь сокрытие информации о корпоративном споре, так как обязанность по оповещению акционерного общества, его органов управления, акционеров и реестродержателя возложена на саму организацию, в интересах которой предъявлен иск (ч. ч. 2, 3 ст. 225.4 АПК РФ).

Вызывают сомнения исполнимость данной процедуры извещения и добросовестность органов управления, которые формально и должны проинформировать заинтересованных лиц о принятии иска. Более эффективным полагаем официальное опубликование арбитражным судом сведений о возбуждении производства по делу в печатном издании, определенном уставом общества для оповещения акционеров о проведении общего собрания (абз. 3 ч. 1 ст. 52 Федерального закона "Об акционерных обществах"), а также в общефедеральном специализированном печатном издании по аналогии с размещением информации о введении процедур банкротства (ст. ст. 28, 54 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), т.е. в общедоступной федеральной деловой газете.

Реализация данного подхода позволит вовлечь в процесс максимально широкий круг лиц, прежде всего кредиторов акционерного общества: отнюдь не всегда они расположены и ведут деятельность в одном регионе с должником (контрагентом) и поэтому вынуждены самостоятельно выяснять, рассматривается ли в каком-либо суде дело по корпоративному спору, с учетом правил исключительной подсудности (п. 4.1 ст. 38 АПК РФ).

Закрепление новых правил оповещения допускало бы и применение процессуальной фикции осведомленности о наличии неурегулированного корпоративного конфликта, рассматриваемого судом. Зная о возникновении корпоративного спора (например, об оспаривании решений общего собрания общества, совершенных сделок, на основании которых выведена (обременена фиктивными долгами) значительная часть имущества компании), потенциальный контрагент сознательно подвергает себя определенному риску: следует ли при этом заключать сделки по передаче имущества, получению (предоставлению) займов (кредитов), выдаче векселей, предоставлению поручительства участнику корпоративного спора и т.д. В таком понимании стороне договора в дальнейшем не удастся оспорить осведомленность о признаках неплатежеспособности акционерного общества, тогда как именно соблюдение названного субъективного критерия необходимо для оспаривания сделок в рамках дела о банкротстве общества, о корпоративном споре в котором стало известно кредитору (гл. III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Принятие обеспечительных мер. С учетом потенциально конфликтной природы корпоративных правоотношений, обострением которых и обусловлено предъявление производных исков, особое практическое значение при разбирательстве дела судом приобретает создание определенных процессуальных гарантий реального исполнения судебного постановления о взыскании убытков в пользу акционерного общества - особых мер обеспечения заявленных требований, которые не должны парализовать (существенно затруднять) деятельность компании и вынуждать ее органы управления нарушать закон (ч. 1 ст. 225.6 АПК РФ).

Поскольку зачастую основание заявленных требований образует совершение от имени акционерного общества сделок с пороком воли (ст. 174 ГК РФ, ст. ст. 78, 83 Федерального закона "Об акционерных обществах"), полагаем правильным предусмотреть обеспечительную меру - приостановление исполнения ранее заключенных сделок в отношении определенного имущества акционерного общества; запрет совершать сделки, взаимосвязанные с ранее заключенными и оспариваемыми по делу, рассматриваемому судом.

На практике может сложиться следующая ситуация. В обеспечение кредитного договора, заключенного юридическим лицом, аффилированным с руководством акционерного общества, последнее подписывает договор залога, обременяя в пользу третьего лица (залогодержателя - кредитора по кредитному договору) наиболее ликвидные объекты предприятия. В рамках разбирательства по делу по производному иску предъявлено требование о возмещении убытков, причиненных фиктивным залоговым обременением. В дальнейшем в обеспечение возврата кредита третьего лица, связанного с обществом, последнее в лице органов управления предоставляет поручительство с условием ответственности перед кредитором солидарно с заемщиком всем своим имуществом, помимо заложенного (ч. 1 ст. 363 ГК РФ). В результате повышается ответственность общества перед кредитором по кредитному договору и придается внешне законный вид выводу активов компании-поручителя (при искусственном наращивании задолженности аффилированного юридического лица по кредитному договору). Не допустить причинение убытков обществу в подобных ситуациях и призвано комплексное применение мер обеспечения подобно указанному выше.

Для применения обеспечительных мер как ускоренного средства защиты не требуется представлять все доказательства, необходимые для рассмотрения дела по существу. При рассмотрении производных исков, с одной стороны, запреты возлагаются судом по общим правилам обеспечения иска, т.е. без проведения заседания (гл. 8 АПК РФ), а с другой стороны, учитывая сложность дела, суд вправе заслушать позиции участников процесса по данному вопросу в заседании (ч. ч. 1, 7 ст. 225.6 АПК РФ).

В АПК РФ не было включено правило о том, что рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер в общем порядке (без проведения судебного заседания) возможно лишь в случае представления стороной истца встречного обеспечения <1>. Такой подход лишал бы смысла меры обеспечения по корпоративным спорам, ведь не все акционеры, иные заявители могут внести встречное обеспечение в необходимой сумме. Именно взаимообусловленность обеспечительных мер и встречного обеспечения благоприятствует возможным злоупотреблениям участников корпоративных правоотношений. Кроме того, при принятии указанных новелл суд был бы не вправе отказать в обеспечении даже явно необоснованных и чрезмерных требований заявителя - ввиду наличия встречного обеспечения (ч. 4 ст. 93 АПК РФ).

<1> Проект Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных конфликтов). URL: www.econom.doc.ru.

Установление умеренно высоких минимальных размеров встречного обеспечения по требованиям неимущественного характера (о признании недействительными решений органов управления общества и заключенных сделок) (ч. 6 ст. 225.6 АПК РФ), полагаем, позволит уменьшить число случаев чрезмерных мер обеспечения и риски для менеджмента компании при дальнейшем взыскании убытков, причиненных данными ограничениями.

Что касается конкретных мер, то закрепление в ч. 2 ст. 225.6 АПК РФ их открытого перечня ориентирует арбитражный суд на учет соразмерности обеспечения заявленным требованиям: запрещение органам юридического лица принимать решения или принимать действия по предмету спора - п. 3 ч. 3 ст. 225.6 АПК РФ; запрещение исполнять ранее принятые решения органов управления - п. 4 ч. 3 ст. 255.6 АПК РФ и т.д.

Следует исходить из недопустимости полного ограничения правоспособности юридического лица при удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер. По делу об оспаривании решения годового общего собрания акционеров суд отказал в применении широкого круга обеспечительных мер (от приостановления полномочий избранного совета директоров до запрета совершать крупные сделки, принимать решение о ликвидации организации, дроблении, консолидации акций и уменьшении уставного капитала) и разъяснил: "Обеспечительная мера несоразмерна заявленному исковому требованию и не учитывает интересы самого юридического лица, создает препятствия в осуществлении им хозяйственной деятельности безотносительно к настоящему иску" <2>. При рассмотрении другого дела суд установил, что заявитель "не представил доказательств того, что совет директоров намерен принимать решения, противоречащие интересам ОАО "Ангарскцемент" и его акционеров" <3>.

<2> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 сентября 2010 г. N Ф09-7317/10-С4 // Справочная правовая система "Гарант".
<3> Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 августа 2010 г. N А19-22171/09 // Справочная правовая система "Гарант".

Круг лиц, участвующих в деле. Возложив на юридическое лицо, в интересах которого подан иск, обязанность уведомить о возбуждении производства по делу участников, органы управления и контроля, реестродержателя (депозитария) (ч. 3 ст. 225.4 АПК РФ), законодатель не указал, подлежат ли указанные лица привлечению к участию в деле. Поскольку суд не обязан привлекать их в процесс, то возможность приобретения ими статуса третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора (ч. 1 ст. 51 АПК РФ), связана прежде всего с их инициативой и поэтому "отнесена к усмотрению арбитражного суда" <4>. Такой подход не исключает право иных акционеров, узнавших о предъявлении производного иска, вступить в дело в качестве соистцов (ч. 4 ст. 46 АПК РФ). Не исключено и применение правил рассмотрения споров о защите группы лиц, если акционеров-соистцов будет более пяти (ч. 2 ст. 225.10 АПК РФ).

<4> Рекомендации совместного заседания Научно-консультативных советов при Федеральном арбитражном суде Поволжского округа и Федеральном арбитражном суде Волго-Вятского округа по вопросам применения норм корпоративного законодательства и норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), утвержденные Президиумом Федерального арбитражного суда Поволжского округа 26 апреля 2010 г. URL: http://faspo.arbitr.ru.

Особенности основания и предмета производных исков влекут необходимость участия в рассмотрении соответствующих дел иных лиц и органов, указанных в ч. 3 ст. 225.4 АПК РФ. Например, участие по делу о признании недействительной сделки акционерного общества заключивших ее лиц (ст. 51 АПК РФ) влечет преюдициальное значение установленных судом фактов при рассмотрении затем требований о возмещении менеджерами убытков (производных исков) (ст. 69 АПК РФ).

Особенности доказывания. При рассмотрении по существу производных исков суд назначает бухгалтерские, экономические экспертизы, дает оценку заключений экспертов, проводит проверку соблюдения порядка принятия решений менеджерами акционерного общества, изучает конъюнктуру фондового рынка с привлечением специалистов и т.д.

Обязанность действовать в интересах акционерного общества "добросовестно и разумно" (ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах") означает соблюдение принципов лояльности, добросовестности и разумности. Общий корпоративный интерес, ограничивающий усмотрение менеджеров, выявляется при оценке соответствия их действий всем указанным принципам. Только в тесной взаимосвязи с данными принципами суд устанавливает относимость и допустимость доказательств по делу (ст. ст. 67, 68 АПК РФ).

Принцип лояльности по отношению к акционерному обществу (действовать в интересах общества) означает запрет на использование руководителем своего положения для обогащения за счет компании, в том числе путем совершения с ней сделок, а также недопустимость обращения в свою пользу коммерческих шансов общества. В этой связи особо актуальна проблема охраны коммерческой тайны от разглашения действующими и бывшими менеджерами. В проекте Кодекса корпоративного поведения предложено "предусмотреть обязанность не разглашать конфиденциальную и инсайдерскую информацию в течение 10 лет после завершения работы в обществе" <5>. Однако "типовые кодексы корпоративного управления существуют во многих странах... но нигде не подменяют собой законодательство" <6>. Кроме того, для возложения на конкретного менеджера ответственности не имеет решающего значения, получена ли им выгода от совершенных действий, "главное - доказать его виновность в наступлении соответствующих последствий" <7>.

<5> Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" // Справочная правовая система "Гарант".
<6> Концепция развития законодательства о юридических лицах (п. 2.3 § 1 подраздела 6 раздела II) (проект рекомендован к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, протокол от 16 марта 2009 г. N 68). URL: www.privlaw.ru.
<7> Ярков В. Защита прав акционеров по Закону "Об акционерных обществах" с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. N 11.

Принцип добросовестности и разумности означает полноценное использование управляющим своих трудовых сил, способностей, знаний и опыта на благо акционерного общества, чтобы его деятельность оптимально соответствовала общему интересу корпорации. Вытекающая из этого принципа концепция "должной степени заботливости" влечет обязанность менеджера уделять особое внимание делам компании, не меньшее, чем то, которое проявил бы обычный предприниматель в сходных обстоятельствах (объективный критерий), а также учет знаний и опыта конкретного лица, в том числе с учетом консультаций специалистов (субъективный критерий).

Напротив, ответчик должен обосновать, что его действия не выходят за рамки допустимого усмотрения, а неблагоприятные последствия - результат обоснованного предпринимательского риска. Игнорирование указанных обстоятельств не позволяет возлагать на ответчика обязанность по возмещению убытков. Поэтому вызывает возражения позиция Д.В. Плешкова: "Наличие убытков означает, что действия руководителя неправомерны как противоречащие интересам общества вне зависимости от того, нарушено ли таким руководителем какое-либо конкретное предписание, касающееся его деятельности на соответствующей должности" <8>. Указанный автор предлагает руководствоваться объективным вменением, что явно недопустимо.

<8> Плешков Д.В. Интерес акционерного общества в контексте статьи 71 Закона об АО // Вестник ВАС РФ. 2011. N 1. С. 26.

На наш взгляд, ошибочно применять презумпцию добросовестности участников гражданского оборота (ч. 3 ст. 10 ГК РФ) при выявлении вины ответчика по делу. По точному смыслу данной нормы презюмируемый ею факт принимается во внимание лишь тогда, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли они добросовестно и разумно. Поскольку при разбирательстве дела по производному иску субъектом, предъявляющим в суд требование о защите своего права, является именно акционерное общество (истец), а не его орган управления (ответчик), суд не осуществляет защиту гражданских прав последнего. Поэтому оценка добросовестности и разумности действий менеджмента по данным делам не требует обращения к ч. 3 ст. 10 ГК РФ.

Учитывая, что основными доказательствами располагает ответчик (протоколы совета директоров, правления, подлинники договоров, бухгалтерская отчетность) и доступ к ним стороны истца ограничен (ст. 91 Федерального закона "Об акционерных обществах"), правильное установление юридически значимых обстоятельств во многом зависит от оказания судом содействия истцу в истребовании доказательств от ответчика (ч. 4 ст. 66 АПК РФ). Ранее некоторые суды весьма настороженно подходили к вопросу о предоставлении акционеру информации об обществе, полагая, что "право участия в управлении обществом не предоставляет акционеру права на получение любых документов по его усмотрению" <9>.

<9> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 августа 2001 г. N КГ-А41/4253-01 // Справочная правовая система "Гарант".

Заслуживает поддержки предложение устранить обязанность стороны истца по производному иску доказывать наличие вины органа управления - ответчика по делу (распределив бремя доказывания противоположным образом). Также целесообразно законодательно закрепить процессуальную фикцию, в силу которой неразумность и недобросовестность действий менеджмента предполагаются при наличии поименованных субъективных и объективных критериев ответственности, если при рассмотрении дела в суде не будет доказано иное <10>.

<10> Проект Федерального закона N 394587-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности органов управления хозяйственных обществ". URL: http://asozd.duma.ru.

Ответственность за злоупотребление процессуальными правами. Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявлений и ходатайств участника процесса, если установит, что единственной целью их подачи является затягивание производства по делу, отсрочка во времени вынесения решения суда (ч. 5 ст. 159 АПК РФ). Вмешательство суда вполне уместно при неоднократной подаче заявлений о принятии обеспечительных мер (заведомо парализующих хозяйственную деятельность общества) либо при систематическом заявлении ходатайств об истребовании документов, имеющих высокую коммерческую ценность для потенциальных конкурентов, но не относящихся к делу.

Вызывает несомненный интерес применение при рассмотрении судами дел по производным искам п. 3.1 ст. 70 АПК РФ (признание обстоятельств путем их неоспаривания). Полагаем, что суду следует предварить применение указанной фикции выполнением традиционных действий по доказыванию:

В таком понимании положение п. 3.1 ст. 70 АПК РФ корреспондирует с Правилами гражданского судопроизводства (Civil Procedure Rules) Англии 1998 г., согласно которым "ответчик, который оставил без внимания какое-либо утверждение истца, будет считаться признавшим это утверждение" <11>.

<11> Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М.: Городец, 2008.

Важно и дисциплинирующее воздействие ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ на участников процесса, которое, вероятно, окажется решающим: "Если мое молчание будет истолковано как признание, я буду спорить, даже не имея серьезных доводов против утверждаемого моим оппонентом факта, с тем чтобы мое бездействие не послужило мне самому во вред" <12>.

<12> Юдин А. Молчание - знак согласия? // ЭЖ-Юрист. 2010. N 41.

Следует согласиться с С.Ф. Афанасьевым, который, анализируя содержание ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, пришел к выводу: "Если субъект предъявляет суду доказательства, обосновывающие возражения, это отнюдь не указывает на его волю признать обстоятельства, служащие пользе другой стороны" <13>. В этом проявляется своеобразие рассматриваемой новеллы: устанавливая правила оценки доказательств (исходя из признания или неоспаривания тех или иных обстоятельств), названная норма стимулирует стороны к активному отстаиванию своей правовой позиции и полностью соответствует принципам состязательности и диспозитивности процесса.

<13> Афанасьев С.Ф. О соотношении признанных и неоспоренных фактов, а также конклюдентных действий в гражданском процессе (на примере ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ) // Юрист. 2010. N 10. С. 58.

Весьма сходным по целевому назначению является регулирование последствий непредставления отзыва на исковое заявление (ч. 1 ст. 156 АПК РФ). Однако "рассмотрение дела по имеющимся доказательствам" отнюдь не исключает их представление в дальнейшем, во всяком случае не влечет преимуществ одних доказательств перед другими (ч. 5 ст. 71 АПК РФ), а лишь подчеркивает необходимость их тщательного исследования без использования фикции, введенной п. 3.1 ст. 70 АПК РФ. Тем самым отсутствие отзыва на иск не предрешает выводы суда по корпоративному спору и не создает необратимых последствий для ответчика.

Последствия решения суда. Поскольку акционерное общество участвует в деле в качестве истца, то компания (в лице вновь избранных органов управления) не вправе повторно обратиться в суд по тем же основаниям (п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ).

Что касается акционеров, то допустимость предъявления нового производного иска теми из них, кто приобрел акции после вынесения решения суда по ранее рассмотренному делу, крайне сомнительна. Подобная неопределенность является прямым следствием расплывчатых формулировок ст. 225.4 АПК РФ, регулирующей порядок оповещения участников и органов управления юридического лица о возбуждении производства по корпоративному спору в суде. В отличие от подателя иска, который является особым представителем организации, иные акционеры вправе не вступать в дело (ст. 51 АПК РФ). Поэтому для таких лиц формально не исключается возможность оспаривания выводов, изложенных в уже вынесенном судебном акте по производному иску, в новом процессе ввиду отсутствия признака тождества лиц, участвующих в деле, необходимого для возникновения преюдиции (ч. 2 ст. 69 АПК РФ). Однако на практике такой подход может обернуться легальным способом корпоративного шантажа - систематическое предъявление заведомо необоснованных исков, что вряд ли может поощряться законодателем.

Неким компромиссом могло бы служить следующее правило: запрет предъявления новых производных исков по тождественным основаниям при условии, что уведомление о возбуждении производства по делу (ч. 3 ст. 225.4 АПК РФ) содержит четкое разъяснение прав акционера вступить в дело в качестве третьего лица (ст. ст. 50, 51 АПК РФ), а также установлен разумный срок для выработки иными акционерами процессуальной позиции по делу и ее изложения суду в рамках дела по корпоративному спору.