Мудрый Юрист

Медиативная оговорка в смешанном договоре *

<*> Bychkov A.I. Meditative clause in mixed contract.

Бычков Александр Игоревич, начальник юридического отдела ЗАО "ТГК "Салют", аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.

В статье рассматривается смешанный договор между участниками гражданского оборота, в который включена медиативная оговорка об альтернативной процедуре разрешения споров с участием посредника; определяется соотношение медиативной оговорки со смежными правовыми явлениями - арбитражной оговоркой, соглашением о подсудности и соглашением о передаче спора на рассмотрение в третейский суд.

Ключевые слова: медиация, медиативная оговорка, соглашение о применении процедуры медиации, медиативное соглашение, свобода договора, смешанный договор, элементы различных договоров.

The mixed contract between participants of civil turnover which included the mediation clause about alternative procedure of settlement of a dispute with participant of mediator is considered, the parity of the mediation clause with the related legal phenomena - arbitrate clause, contractual jurisdiction and agreement about submission of a dispute to the arbitration court is defined in the article.

Key words: mediation, mediation clause, agreement on the use of mediation procedure, mediation agreement, freedom of contract, mixed contract, element of various contracts.

Медиация (от лат. mediare - посредничать) представляет собой форму внесудебного разрешения споров с помощью третьей нейтральной беспристрастной стороны - медиатора (посредника) <1>.

<1> URL: http://www.mediacia.com/what.htm

Медиация направлена на содействие развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Институт медиации имеет длительную историю. Еще в Древнем Китае Конфуций призывал использовать медиацию вместо того, чтобы идти в суд. Он предупреждал, что состязательное участие в судебном процессе, скорее всего, усилит озлобленность участников конфликта и воспрепятствует их эффективному взаимодействию <2>.

<2> Паркинсон Л. Семейная медиация. М., 2010. С. 11.

В Одессе с 26 ноября 1808 г. достаточно эффективно действовал коммерческий суд, который с помощью посредников успешно разрешал торговые споры. Параграф 200 главы 5 Устава торгового судопроизводства предлагал сторонам торгового спора выбрать медиатора из состава коммерческого суда, который путем составления формальной записи разрешает спор по совести и на основании торговых обычаев <3>.

<3> Яковлев В.Ф., Семигин Г.Ю. Экономическое (коммерческое) правосудие в России: В 4 т. М.: Мысль, 2004. Т 1: Зарождение и развитие коммерческого правосудия (XII - XIX вв.). С. 6.

Во многих странах, как отмечает Елисеева А.А., довольно давно применяются медиативные технологии, которые зародились в виде посредничества нейтрального миротворца в разрешении конфликтов различного характера (в основном брачных и коммерческих). Как показывает опыт стран Европы, а также Австралии, Канады и США, участие профессионального посредника делает процесс разрешения споров очень эффективным. Например, в Японии и Китае решение спора до суда считается благоприятной практикой и всячески поощряется <4>. Показательные данные в части разрешения споров с помощью медиации приводит Е. Шестакова: "Сегодня в США с помощью процедур внесудебного урегулирования споров разрешается до 80% конфликтов, причем из всех мировых решений 30% дает арбитраж (по-нашему - третейское разбирательство), а 70% - медиация" <5>.

<4> Елисеева А.А. Институт медиации в условиях инновационного развития российского общества // Журнал российского права. 2011. N 9. С. 34 - 39.
<5> Шестакова Е. Медиация: российский вариант // ЭЖ-Юрист. 2011. N 31. С. 9.

Правовые условия для организации и проведения процедуры медиации в России, требования, предъявляемые к профессиональным качествам медиаторов, их ответственность, участие в саморегулируемых организациях установлены Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации).

Закон о медиации различает три вида соглашений, опосредующих отношения в сфере применения процедуры медиации: соглашение о применении процедуры медиации - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением; соглашение о проведении процедуры медиации - соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами; медиативное соглашение - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме (ст. 2).

Договоренность участников спора оформляется медиативным соглашением, в которое могут быть включены элементы различных гражданско-правовых договоров, предусмотренных законом и иными правовыми актами, что свидетельствует о его смешанном характере (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В частности, в медиативное соглашение могут быть включены соглашения об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете, о возмещении вреда (ч. 4 ст. 12 Закона о медиации).

Для применения процедуры медиации стороны должны не только достигнуть соглашения об этом, но и заключить соглашение о начале процедуры проведения медиации. Отсутствие согласия одной из сторон на проведение медиации исключает возможность ее применения даже при наличии соглашения о применении процедуры медиации. К такому выводу пришел ФАС Уральского округа, рассматривая спор о понуждении ответчиков принять квартиры. Истец в судебном заседании заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с проведением процедуры медиации. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора (п. 2 ст. 158 АПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 7 Закона о медиации применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме. Исходя из указанной нормы на проведение процедуры медиации необходимо согласие другой стороны. Между тем доказательств того, что ответчик выразил свое согласие на применение процедуры медиации либо между сторонами подписано соглашение о применении процедуры медиации, истцом не представлено, в связи с чем заявленное ходатайство оставлено без удовлетворения (Постановление от 17 марта 2011 г. N Ф09-262/11-С4 по делу N А60-12958/2010-С1).

Наибольший интерес из всех трех вышеуказанных соглашений представляет соглашение о применении процедуры медиации (медиативная оговорка), поскольку она является основой для применения медиации в отношениях спорящих сторон.

Соглашение о применении процедуры медиации (медиативная оговорка) имеет гражданско-правовую природу, поскольку представляет собой соглашение об установлении прав и обязанностей его участников о применении процедуры медиации, в чем, безусловно, следует согласиться с В.А. Хохловым <6>.

<6> Хохлов В.А. Правовая квалификация отношений медиации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 5. С. 84 - 90.

Закон о медиации не указывает, какие условия соглашения о применении процедуры медиации следует относить к числу существенных, в отличие, к примеру, от соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 8). Следовательно, в качестве единственного существенного условия рассматриваемого соглашения следует признать условие о предмете, которое является существенным для всех гражданско-правовых договоров (ст. 432 ГК РФ).

Предметом такого соглашения выступает договоренность сторон использовать в своих отношениях процедуру медиации применительно ко всем или к части споров, которые уже возникли или могут возникнуть в связи с конкретным правоотношением. Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) стороны могут договориться о применении процедуры медиации ко всем своим спорам по всем правоотношениям.

Вместе с тем следует отметить, что наличие соглашения о применении процедуры медиации не лишает его стороны права в любое время обратиться в суд, даже если стороны договорились о конкретном сроке, в течение которого они воздерживаются от обращения в суд, поскольку Закон о медиации в ст. 4 прямо говорит о том, что заинтересованная сторона вправе в любое время обратиться в суд, если полагает свои права и охраняемые законом интересы нарушенными. Ранее при обсуждении законопроекта о медиации предлагалось закрепить процессуальную возможность оставления искового заявления без рассмотрения в случае, если стороны договорились об использовании процедуры медиации, что в Законе о медиации отражения не нашло <7>.

<7> Протокол заседания секции арбитражного процессуального законодательства Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации от 29 июня 2011 г. N 7.

Данное соглашение должно быть заключено в простой письменной форме в силу прямого указания закона (ст. 2 Закона о медиации) и при ее несоблюдении считается недействительным на основании ст. 168 ГК РФ. Поскольку Закон о медиации не устанавливает для рассматриваемого соглашения требования об обязательном составлении его в форме одного документа, подписанного обеими сторонами, представляется возможным его заключение путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Кроме того, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. В соответствии с указанной правовой нормой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Если стороны не заключили соглашение о применении процедуры медиации к своим отношениям, не заключили соглашение о начале медиации, но при этом фактически приступили к ней, выбрав медиатора, приступили к обсуждению возможных вариантов разрешения своего конфликта, распределили расходы по оплате медиации, то есть все основания считать, что между ними достигнуто соглашение по этому вопросу. Подтверждение данного вывода можно встретить в судебной практике. Так, по одному делу суд указал, что воля сторон на передачу возникшего между ними спора на рассмотрение третейского суда в случае неясности соответствующего условия в их контракте может быть определена исходя из совершенных ими конклюдентных действий, заключающихся, к примеру, в подаче в такой суд иска, возражений на него, участии в судебных заседаниях, согласии на компетенцию (Определение ВАС РФ от 4 апреля 2011 г. N ВАС-1787/11).

В этой связи следует обратить внимание на предполагаемые изменения ГК РФ согласно Концепции изменений гражданского законодательства Российской Федерации, утвержденной Советом при Президенте Российской Федерации, и в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте в сети Интернет ВАС РФ - www.arbitr.ru, - дополнение его ст. 446.1. Данная статья, "Оспаривание заключенного договора", в п. 3 устанавливает, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердившая его действие, не вправе требовать признания его незаключенным.

В соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона о медиации применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме. По смыслу приведенной нормы стороны вправе медиативное соглашение включить непосредственно в текст своего основного договора, сделав его смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ). С учетом того что в Законе о медиации содержится лишь указание на возможность заключения соглашения о применении процедуры медиации без определения его существенных условий и элементов, такое соглашение следует признать непоименованным договором в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ. Непоименованным оно является потому, что закон лишь говорит о возможности его заключения без указания на его элементы и черты. Иными словами, законом предусмотрены не сам договор, его понятие, элементы и правовое регулирование, а только лишь возможность его заключения. По смыслу же п. 2 ст. 421 ГК РФ непоименованным является договор, конструкция которого законодательством не предусмотрена.

Из буквального содержания п. 3 ст. 421 ГК РФ следует, что смешанным может считаться договор, содержащий элементы различных поименованных договоров, поскольку в приведенной правовой норме прямо указано на то, что договоры в составе смешанного договора должны быть предусмотрены законом или иными правовыми актами Российской Федерации. Вместе с тем законом прямо предусмотрена возможность заключения непоименованных договоров (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Следовательно, п. 3 ст. 421 ГК РФ по своему смыслу в системной связи с п. 2 этой же статьи предполагает, что к числу смешанных необходимо относить также и договоры, содержащие элементы непоименованных договоров, в связи с тем, что они также предусмотрены законом. Норма п. 3 ст. 421 ГК РФ поэтому не может рассматриваться как исключающая возможность заключения смешанного договора, содержащего с поименованным договором также и непоименованный договор. Представляется, что иное истолкование данной нормы противоречит существу принципа свободы договора.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 8 Закона о медиации предусмотрено, что соглашение о проведении процедуры медиации должно содержать условия участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации. Стороны данного соглашения, таким образом, определяют свои возможные расходы и договариваются о порядке их распределения. В п. 4 ст. 110 АПК РФ в изъятие из общего правила распределения бремени судебных расходов по делу установлена процессуальная возможность сторон, участвующих в деле, своим соглашением определить порядок распределения расходов, и суд обязан руководствоваться условиями такого соглашения при вынесении судебного акта. В судебной практике можно встретить примеры, когда участники гражданского оборота договаривались о распределении своих расходов при любом потенциально возможном судебном разбирательстве при заключении основного договора (Определение ФАС Московского округа от 24 января 2008 г. N КГ-А40/10817-07 по делу N А40-70374/06-138-521, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 февраля 2009 г. по делу N А29-5087/2008). Принимая во внимание сходную ситуацию с процедурой медиации, представляется возможным в соглашение о применении медиации включать порядок распределения между его сторонами своих расходов на медиатора. Такое положение вещей не нарушает требования законодательства и соответствует принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Медиативная оговорка имеет определенное сходство с арбитражной оговоркой, соглашением о подсудности и соглашением о передаче споров на рассмотрение в третейский суд.

Объединяет все приведенные соглашения их направленность на определение арбитра, полномочного рассматривать их спор. Отличие же медиативного соглашения от всех остальных соглашений состоит в том, что оно не только определяет арбитра, но и содержит указание на примирительные процедуры, необходимые для разрешения конфликта.

Отличительной чертой арбитражной оговорки является ее автономный характер по отношению к основному договору. В ст. 16 ФЗ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" указано, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора, при этом решение третейского суда о недействительности договора не влечет недействительности арбитражной оговорки. Правила, относящиеся к соглашению о подсудности и соглашению о передаче спора на рассмотрение в третейский суд, сходного режима автономности соглашения по отношению к основному договору не предусматривают.

Следует отметить, что в настоящее время на рассмотрении Пленума ВАС РФ находится проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с необходимостью оптимизации нагрузки на судей", ст. 7 которого предусмотрены изменения в ст. 72 АПК РФ следующего содержания: "Действительность соглашения о том, что все споры между сторонами рассматриваются определенным арбитражным судом, не зависит от действительности гражданско-правового договора, содержащего такое соглашение".

В настоящее время сохранение юридической силы соглашения о подсудности, соглашения о передаче спора на рассмотрение в третейский суд и медиативной оговорки при недействительности основного договора, в состав которого они включены, при определенных условиях возможно исходя из следующих соображений. Согласно п. 2 ст. 420 ГК РФ к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. В силу ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части. В рассматриваемом случае вполне можно предположить, что стороны могли заключить между собой соглашение о подсудности или соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда и без включения его в основной договор.

Медиативное соглашение, как и всякий гражданско-правовой договор, может быть изменено или расторгнуто по соглашению сторон. Расторжение его в судебном порядке по мотиву существенного нарушения или существенного изменения обстоятельств в соответствии с положениями ст. ст. 450 и 451 ГК РФ едва ли можно признать целесообразным, поскольку наличие медиативной оговорки само по себе не обязывает участников гражданского оборота использовать процедуру медиации, для этого необходимо соглашение о проведении медиации. Отказ одной из сторон соглашения о применении медиации от заключения в его исполнение соглашения о проведении медиации не может рассматриваться как нарушение такого соглашения, поскольку заключение соглашения о проведении медиации является правом, но не обязанностью сторон.