Мудрый Юрист

О некоторых теоретических и практических проблемах реализации свободы слова на выборах

Шишкина Ольга Евгеньевна, доцент кафедры конституционного и административного права Юридической школы Дальневосточного федерального университета, кандидат юридических наук, г. Владивосток.

В статье автор рассматривает две формы реализации свободы слова в период избирательной кампании - предвыборную агитацию и информирование и анализирует теоретические и практические проблемы реализации свободы слова на выборах.

Ключевые слова: свобода слова; выборы; предвыборная агитация; информирование; реализация прав и свобод; избирательное законодательство.

On certain theoretical and practice problems of realization of freedom of speech at elections

O.E. Shishkina

The author of the article considers two forms of realization of freedom of speech during the period of election campaign - pre-election agitation and informing and analyses theoretical and practice problems of realization of freedom of speech at elections.

Key words: freedom of speech; elections; pre-election agitation; informing; realization of rights and freedoms; election legislation.

В конституционно-правовой науке к формам реализации свободы слова в период избирательной кампании обычно относят предвыборную агитацию и информирование, при этом право на предвыборную агитацию одновременно рассматривают как субъективное избирательное право <1>. Вышеозначенный подход связан с тем, что, во-первых, "положения каждой части статьи 29 Конституции Российской Федерации закладывают основы установления правового режима распространения любой информации, в частности специальной информации о выборах и референдумах, в том числе в период избирательной кампании, кампании референдума" <2>. Во-вторых, Федеральный закон от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" <3> включает в содержание избирательных прав граждан, помимо права граждан Российской Федерации избирать и быть избранными, право участвовать в иной электоральной деятельности, в том числе в предвыборной агитации (п. 28 ст. 2), и, как следует из его наименования и предмета регулирования (п. 1 ст. 1), определяет гарантии реализации гражданами Российской Федерации конституционного права на участие в выборах. Последнее, таким образом, понимается законодателем более широко, чем закреплено в ст. 32 Конституции Российской Федерации.

<1> См., напр.: Хачатуров Н.В. Право на предвыборную агитацию. Правовое регулирование и особенности реализации: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. 199 с. // URL: http:// www.dissercat.com/ content/ pravo-na-predvybornuyu- agitatsiyu- pravovoe- regulirovanie-i-osobennosti- realizatsii.
<2> Большаков С.В., Головин А.Г. Информационное обеспечение выборов и референдумов в Российской Федерации. М.: РЦОИТ, "Весь Мир", 2006. С. 13. В то же время нельзя не отметить, что существует и иное мнение. Так, судья Конституционного Суда РФ Н.С. Бондарь в Особом мнении к Постановлению Конституционного Суда РФ от 14 ноября 2005 г. указывает на различия в содержании права на предвыборную агитацию и права на свободу мнений // Избирательное право и избирательный процесс в решениях Конституционного Суда РФ. 2000 - 2007: В 2 т. Т. 1. М., 2008. С. 169 - 170.
<3> Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 24. Ст. 2253; 2011. N 31. Ст. 4702.

В научной литературе легальная дефиниция "предвыборной агитации" неоднократно подвергалась критике. Соглашаясь со многими критическими высказываниями, тем не менее отметим, что выработать устроившую всех легальную дефиницию этого явления достаточно тяжело, поскольку предвыборная агитация - это понятие многоаспектное. Ее можно понимать как деятельность (распространение листовок, публикации в СМИ и т.д.) и в этом смысле уложить в стадию избирательного процесса <4>; как метод информационного воздействия, преследующий цель побудить к голосованию за или против кандидата, и в связи с этим характеризующийся определенными приемами, способами и средствами; как собственно распространение электоральной информации или иное информационное воздействие, которое может оказать влияние на электоральные предпочтения (с точки зрения действующего избирательного законодательства агитация в этом смысле граничит с информированием), и даже (с точки зрения криминологии) метод преступного информационного воздействия на избирателя <5>.

<4> Бигтагиров Р.Т. Субъект избирательного права Российской Федерации: конституционно-правовое исследование: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010 // URL: http:// vak.ed.gov.ru/ common/ img/ uploaded/ files/ vak/ 2010/ announcements/ yuridicheskie/ 01-03/ BiktagirovRF.doc.
<5> Климова Ю.Н. Преступность и массовая коммуникация в период предвыборной агитации: Дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2003 // URL: http:// www.dissercat.com/ content/ prestupnost-i-massovaya- kommunikatsiya-v-period- predvybornoi- agitatsii.

В этой связи и право на предвыборную агитацию может рассматриваться с разных точек зрения. Так, в содержании права на предвыборную агитацию, по нашему мнению, различаются: 1) право участвовать в избирательной кампании кандидатов или избирательных объединений; 2) право распространять информацию о кандидатах и избирательных объединениях и (или) выражать мнения о них вне рамок их избирательных кампаний.

Несмотря на то что форма и содержание деятельности, в рамках которой реализуются оба права, могут совпадать и представляют собой чаще всего распространение связанной с кандидатами и избирательными объединениями информации и (или) мнений, только первое представляется, является составляющей субъективного избирательного права, в том числе в формах, характерных для реализации свободы слова (распространение информации, выражение мнения, призывы). Второе же пока представляет собой только составляющую свободы слова, ограниченную тем обстоятельством, что она реализуется в период избирательной кампании. Граждане, вне связи с их правом участвовать в том или ином качестве, в том числе агитатора, в избирательной кампании не могут быть лишены права свободно выражать свои мнения по поводу избирательной кампании, в том числе мнения оценочного характера и с целью повлиять на чей-то выбор. Если мы предположим всякую реализацию свободы выражения субъективных и оценочных мнений о кандидатах, избирательных объединениях в период избирательной кампании составляющей субъективного избирательного права, то полностью лишим этой свободы (что невозможно объективно) иностранных граждан, лиц без гражданства, граждан, не достигших возраста 18 лет или находящихся в местах лишения свободы по приговору суда. Так, по действующему избирательному законодательству только гражданин Российской Федерации, который достигнет на день голосования возраста 18 лет, помимо прав избирать и быть избранным, вправе участвовать в предусмотренных законом и проводимых законными методами других избирательных действиях, в том числе в предвыборной агитации.

В этой связи представляет интерес предложение закрепить в избирательном законодательстве такое политическое право, как право на предвыборную агитацию <6>, для общих субъектов избирательного права - граждан РФ. Для этого необходимо включить в понятие предвыборной агитации такой обязательный признак, как публичность, и выработать его критерии, а также расширить границы этого права. Ведь возможности выражения мнений и распространения информации по электоральному поводу гражданами, обладающими активным избирательным правом, однако реализующими свободу слова вне рамок избирательной кампании кандидатов, избирательных объединений, являются на сегодняшний день ограниченными законодателем. Согласно п. 1 ст. 48 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" граждане Российской Федерации, общественные объединения вправе в допускаемых законом формах и законными методами проводить предвыборную агитацию. Так, право на предвыборную агитацию ограничено тем, что возможность самостоятельно определять содержание, формы и методы своей предвыборной агитации, самостоятельно проводить ее, а также в установленном законодательством порядке привлекать для ее проведения иных лиц предоставляется только субъектам, наделенным статусом кандидата или избирательного объединения (п. 4 ст. 48 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). Как отметил Конституционный Суд РФ в ряде своих постановлений, граждане не могут рассматриваться лишь как объект информационного воздействия. Исключение для граждан возможности проводить предвыборную агитацию или отсутствие надлежащих законодательных гарантий ее реализации означали бы, по существу, отказ в праве реально повлиять на ход избирательного процесса, который в этом случае сводился бы лишь к факту голосования <7>. Учитывая, что расходы на проведение предвыборной агитации должны осуществляться исключительно за счет средств соответствующих избирательных фондов в установленном законом порядке, а кандидаты и избирательные объединения в установленном законодательством порядке вправе привлекать для ее проведения иных лиц, то предусмотренной законом формой участия избирателей в предвыборной агитации является участие в том или ином агитационном мероприятии, финансируемом из избирательного фонда кандидатом или избирательным объединением. К иным законным методам относится не требующая финансовых затрат реализация свободы слова, в том числе в формах, попадающих под агитационную деятельность согласно п. 2 ст. 48 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации". Иными словами, одно из ограничений свободы слова по вопросам избирательных предпочтений граждан, не являющихся кандидатами, заключается в невозможности ими исключительно по своему усмотрению финансировать агитационную деятельность за счет собственных или иных средств помимо избирательного фонда кандидата или избирательного объединения. Соразмерность этого ограничения была предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ по заявлению Думы Астраханской области, которая полагала, что этим ограничением несоразмерно ограничиваются свобода мысли и слова и право граждан свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Из правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 июня 2006 г. N 7-П, следует, что, "гарантируя свободу выражения мнений в ходе избирательного процесса, федеральный законодатель... обязан обеспечивать реализацию права граждан на получение и распространение информации о выборах. Вместе с тем он должен исходить из необходимости поддержания баланса взаимосвязанных конституционно защищаемых ценностей - права на свободные выборы и права на свободу слова и свободу информации и с учетом природы этих прав и в целях соблюдения публично-правовых интересов" <8>. В этом же Постановлении свободные выборы толкуются как предполагающие "наличие такой избирательной системы, которая обеспечивает гражданам равные возможности в реализации активного и пассивного избирательного права, что, в свою очередь, предполагает адекватное определение статуса кандидатов и такое регулирование предвыборной агитации и финансирования выборов, которое, основываясь на конституционном принципе равенства, учитывало бы при этом способы и условия реализации указанных прав, а также ее социально-политические и юридические последствия" <9>. Цель рассматриваемого ограничения объяснена Конституционным Судом РФ и в Постановлении от 14 ноября 2005 г., из которого следует, что "введение федеральным законодателем различных условий реализации права на предвыборную агитацию для граждан как участников избирательного процесса, с одной стороны, и кандидатов (избирательных) объединений) - с другой, как направленное на достижение конституционных целей, связанных с обеспечением прозрачности выборов, равенства кандидатов перед законом вне зависимости от материального положения, и на предотвращение злоупотреблений, не может рассматриваться как несовместимое с конституционными принципами и нормами" <10>.

<6> Хачатуров Н.В. Указ. соч.
<7> Постановление Конституционного Суда РФ от 14 ноября 2005 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации" // Избирательное право и избирательный процесс в решениях Конституционного Суда РФ. 2000 - 2007. С. 161 - 162; Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 2006 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 48, 51, 52, 54, 58 и 59 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в связи с запросом Государственной Думы Астраханской области" // Избирательное право и избирательный процесс в решениях Конституционного Суда РФ. 2000 - 2007. С. 281.
<8> Там же. С. 282.
<9> Там же. С. 281.
<10> Постановление Конституционного Суда РФ от 14 ноября 2005 г. N 10-П // Избирательное право и избирательный процесс в решениях Конституционного Суда РФ. 2000 - 2007. С. 163.

Положение п. 5 ст. 48 во взаимосвязи с положениями ст. 51, п. 6 ст. 52, п. 1, 2, 3, 5 и 6 ст. 54, ст. 58, п. 5 ст. 59 данного Федерального закона в той части, в какой ими не допускается проведение предвыборной агитации за или против кандидата (кандидатов, список, списки кандидатов) гражданами, не являющимися кандидатами, их представителями, представителями избирательного объединения, методами, требующими финансовых затрат, осуществляемых помимо избирательных фондов, признано Конституционным Судом РФ не противоречащим Конституции РФ, поскольку "с учетом состояния и реальных возможностей контроля за финансированием выборов преследует правомерную цель, не нарушает баланс конституционно защищаемых ценностей, отвечает критерию необходимости в демократическом обществе и не является несоразмерным конституционно защищаемым целям" <11>.

<11> Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 2006 г. N 7-П // Избирательное право и избирательный процесс в решениях Конституционного Суда РФ. 2000 - 2007. Т. 2. М., 2008. С. 286.

По нашему мнению, одно из заслуживающих внимания предложений, встречающихся в научных исследованиях по электоральной тематике, заключается в том, что необходимо "закрепить за гражданами возможность осуществлять предвыборную агитацию, используя собственные финансовые ресурсы, объем использования которых должен быть законодательно ограничен. Это предполагает внесение изменений в избирательное законодательство, фактически установившее информационную монополию кандидатов, политических партий, избирательных объединений..." <12>.

<12> Хачатуров Н.В. Право на предвыборную агитацию Правовое регулирование и особенности реализации: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004 // URL: http:// www.dissercat.com/ content/ pravo-na-predvybornuyu- agitatsiyu- pravovoe- regulirovanie-i-osobennosti- realizatsii.

Нельзя не видеть, что граждане сами нашли способ препятствовать установленному законодательному ограничению и успешно его реализуют, и, учитывая то, что не малая часть политически образованного и активного населения все больше доверяет Интернету, а не агитационным листовкам и традиционным средствам массовой информации, агитация посредством электронных ресурсов представляет пока практически не ограниченную законодателем возможность реализовать свободу слова и информации в условиях избирательной кампании для граждан. Таким образом, широкое развитие и доступность информационно-телекоммуникационных технологий нивелируют сам смысл и силу правового воздействия рассмотренного выше законодательного ограничения. Сегодня любой гражданин (как обладающий, так и не обладающий активным избирательным правом, как инициативно, так и по договоренности с кандидатом) может широко и практически бесконтрольно агитировать в живых журналах, твиттерах, блогах, форумах сети общего пользования Интернет, а также посредством мобильной связи в связи с отсутствием реальных возможностей контроля за финансированием размещения информации и др. И именно поэтому сегодня вопрос о разрешении использовать собственные финансовые ресурсы, по нашему мнению, назрел.

Анализ избирательного законодательства и правоприменительной практики позволяет выделить на сегодняшний день еще одну актуальную проблему. Это широта дискреционных полномочий в отнесении той или иной деятельности к агитационной и распространение в связи с этим на граждан дополнительных ограничений, запретов и риска ответственности. Законодательная дефиниция предвыборной агитации как "деятельности, осуществляемой в период избирательной кампании и имеющей целью побудить или побуждающей избирателей к голосованию за кандидата, кандидатов, список, списки кандидатов или против него (них)" (п. 4 ст. 2 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"), а также перечень действий, которые признаются предвыборной агитацией (п. 2 ст. 48 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"), неоднократно выступали предметом обращений в Конституционный Суд РФ. Например, в 2000 г. заявитель О.В. Берг указал, что этими законоположениями неправомерно широко определяется понятие предвыборной агитации, под которое, по его мнению, подпадает любая публичная деятельность кандидата, ибо она в той или иной степени изменяет мнение избирателей о нем, побуждает голосовать за или против кандидата; тем самым до дня регистрации ограничивается его право на публичную деятельность <13>. Конституционный Суд РФ, отметив: "...данное утверждение не вытекает из приведенных положений, которые распространяются не на любую деятельность кандидата, а лишь к голосованию за или против конкретных кандидатов. Установление же фактических обстоятельств, позволяющих определить, подпадают ли под понятие предвыборной агитации те или иные конкретные действия... относится к компетенции судов общей юрисдикции и (или) иных правоприменителей" <14>, вынес по делу Определение об отказе в принятии к рассмотрению. Между тем очевидно, что претензии заявителя предъявлялись к определению агитации как деятельности, не столько имеющей цель побудить, сколько побуждающей к голосованию определенным образом, поскольку он уже не был совершенно свободен в реализации ряда конституционных прав (например, на получение и распространение информации) без опасения нарушить избирательное законодательство, ввиду того что избирательные комиссии, благодаря предоставленным им в этом вопросе широким дискреционным полномочиям, могли счесть его публичную деятельность агитационной.

<13> Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2000 г. N 188-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Берга Олега Викторовича на нарушение его конституционных прав и свобод рядом положений Федеральных законов "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" и "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" // Избирательное право и избирательный процесс в решениях Конституционного Суда РФ. 2000 - 2007. Т. 1. С. 79.
<14> Там же.

К вопросу о том, насколько широки дискреционные полномочия в этой сфере, Конституционный Суд РФ вернулся во многом благодаря введенной российским законодателем в 2002 г. "концепции института информационного обеспечения выборов с его внутренней дифференциацией на информирование избирателей и предвыборную агитацию" <15>. Эта концепция поставила вопрос об уточнении тех границ, в которых должен действовать правоприменитель, определяя, являются ли те или иные действия агитационными или информационными. Конституционным Судом РФ в Постановлении от 30 октября 2003 г. N 15-П <16> было признано, что положения ст. 48 и 45 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ" не допускают расширительного понимания предвыборной агитации применительно к ее запрету для представителей организаций, осуществляющих выпуск средств массовой информации, при осуществлении ими профессиональной деятельности, и предполагают, что противозаконной агитационной деятельностью может признаваться только умышленное совершение ими предусмотренных в п. 2 ст. 48 названного Федерального закона действий, непосредственно направленных на такую агитацию, в отличие от информирования избирателей, в том числе во внешне схожей по форме с агитацией профессиональной деятельности; положения п. 5 ст. 45 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ" не могут служить основанием для запрета представителям организаций, осуществляющих выпуск средств массовой информации, при осуществлении ими профессиональной деятельности высказывать собственное мнение, давать комментарии за пределами отдельного информационного блока и предполагают, что только в таком информационном блоке не должно содержаться комментариев и отдаваться предпочтение кандидату, избирательному объединению.

<15> См. об этом подробнее.: Избирательное законодательство и выборы в современном мире / В.И. Лысенко, А.Г. Головин; Под общ. ред. В.Е. Чурова. М.: МедиаПресс, 2009. С. 43.
<16> Постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. N 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С.А. Бунтмана, К.А. Катаняна и К.С. Рожкова // Избирательное право и избирательный процесс в решениях Конституционного Суда РФ. 2000 - 2007. Т. 1. С. 438 - 443.

Впоследствии законодатель попытался реализовать правовую позицию Конституционного Суда РФ. Статья 48 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" была дополнена пунктом 2.1, согласно которому действия, совершаемые при осуществлении представителями организаций, осуществляющих выпуск средств массовой информации, профессиональной деятельности и указанные в подп. "а" п. 2 ст. 48, признаются предвыборной агитацией в случае, если эти действия совершены с целью побудить избирателей голосовать за кандидата, кандидатов, список, списки кандидатов или против него (них), а действия, указанные в подп. "б" - "е" п. 2 ст. 48, - в случае, если эти действия совершены с такой целью неоднократно. Однако, по нашему мнению, внесенные изменения не соответствуют решению Конституционного Суда РФ. Во-первых, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ "не может быть признано агитацией информирование избирателей через средства массовой информации, в том числе об имевших место призывах голосовать за или против", но не сами призывы. Как справедливо отмечено С.В. Большаковым и А.Г. Головиным, "когда имеют место прямые призывы со стороны журналиста, ведущего программы, сотрудника редакции голосовать за или против кандидатов, списков кандидатов... агитационная цель, по нашему мнению, не подлежит какому-либо доказыванию. В данном случае ее наличие презюмируется, так как прямой призыв голосовать определенным образом (если только он не озвучен по принуждению) означает желание добиться именно такого голосования, а значит - наличие соответствующей цели" <17>. Во-вторых, о том, что действия, предусмотренные в подп. "б" - "е" п. 2 ст. 48 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", должны совершаться с агитационной целью неоднократно, в Постановлении Конституционного Суда РФ не говорится. Видимо, законодатель смешал состав правонарушения и способ установления его конкретных элементов. Неоднократность действий, предусмотренных подп. "б" - "е" п. 2 ст. 48 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", может свидетельствовать об их умышленном характере (равно как об умышленном причинении вреда здоровью можно судить по неоднократному нанесению ударов).

<17> Большаков С.В., Головин А.Г. Указ. соч. С. 91.

В целом, по нашему мнению, прав был судья Конституционного Суда РФ А.Л. Кононов, указавший в своем Особом мнении к рассматриваемому нами Постановлению, что "наличие субъективной направленности на агитацию не может служить сколько-нибудь значимым критерием в попытке различить собственно агитацию и мнение по поводу и в связи с избирательной кампанией, ибо трудно предположить, что высказанное оценочное суждение не было осознанным актом предпочтения. Придание мнения публичности здесь и есть объективно целеполагание агитации" <18>.

<18> Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Кононова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. N 15-П // Избирательное право и избирательный процесс в решениях Конституционного Суда РФ. 2000 - 2007. Т. 1. С. 471.

Представляется, что если и далее следовать концепции разграничения агитации и информирования, то необходимо признать, что единственным критерием разграничения информирования и агитации должны быть объективность, достоверность, отсутствие предпочтений (оценок) информации, а также условия размещения материала (отсутствие незаконной оплаты публикации или использование административного ресурса). Как известно, концепция разграничения информационного обеспечения выборов на агитацию и информирование в сочетании с запретом агитации для представителей СМИ связана с отсутствием эффективной системы контроля за оплатой агитационных материалов в СМИ. Однако она же и создала новые виды избирательных правонарушений, заключающиеся в маскировке незаконной, как правило, помимо средств избирательного фонда либо с использованием административного ресурса, агитации под информирование. Так, С.В. Большаков и А.Г. Головин справедливо отмечают: "...за нарушениями правил информирования избирателей может скрываться именно проведение незаконной предвыборной агитации, то есть именно в этой точке названные виды деятельности могут пересекаться, переходить один в другой" <19>.

<19> Большаков С.В., Головин А.Г. Указ. соч. С. 87.

Однако, поскольку Постановление Конституционного Суда РФ является общеобязательным, а концепция института информационного обеспечения выборов с его внутренней дифференциацией на информирование избирателей и предвыборную агитацию сохраняется в действующем избирательном законодательстве, "выработка механизмов установления наличия агитационной цели в действиях представителей организаций, осуществляющих выпуск СМИ, представляется одним из приоритетных направлений развития юридической практики в сфере информационного обеспечения выборов..." <20>. Хотя А.Л. Кононов и предположил, что "может сложиться общее убеждение, что решение Конституционного Суда фактически дезавуирует некоторые запрещенные законом формы агитации в СМИ, поскольку требует доказывания умысла и специальной агитационной цели этих действий, - это окажется затруднительным или вообще мало осуществимым на практике" <21>. В этой связи заслуживает особого внимания п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 марта 2011 г. N 5 "О практике рассмотрения судами дел о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" <22>, в котором помимо указания на выявленный Конституционным Судом РФ критерий разграничения в виде цели побудить голосовать за определенных кандидатов, списки кандидатов или против них, содержатся рекомендации судам по выявлению такой цели. Так, оценивая действительный характер сообщений о предвыборных мероприятиях, надлежит выяснять совокупность всех факторов, характеризующих степень распространения и воздействия на избирателей информационного материала или сообщения о проведении предвыборных мероприятий. В частности, следует учитывать вид средства массовой информации, род теле- или радиопрограммы (информационная, информационно-аналитическая, общественно-политическая, авторская и т.п.), форму изложения материала и его характер (нейтральный, позитивный или негативный), уровень информативности, содержание выступления (сообщения) лиц, представляющих избирательное объединение, и лиц, приглашенных на предвыборное мероприятие. Подобное указание судам, на наш взгляд, совершенно справедливо, поскольку практика правоприменителей определять отсутствие или наличие агитационной цели исключительно на основании полученных у представителей средства массовой информации объяснений, а не оценивать действительный характер сообщений имеет место. Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ указал на то, что порядок информационного обеспечения выборов может быть признан нарушенным организациями, осуществляющими выпуск средств массовой информации, представителями средств массовой информации не только в случае совершения представителями организаций, осуществляющих выпуск средств массовой информации, умышленных действий, непосредственно направленных на агитацию, побуждающую голосовать за определенных кандидатов, избирательные объединения или против них, но и в случаях несоблюдения требований законодательства об объективности, достоверности содержания информационных материалов, размещаемых в средствах массовой информации, о равенстве кандидатов, избирательных объединений, в том числе при распределении в информационных блоках времени освещения предвыборной деятельности избирательных объединений, кандидатов.

<20> Там же. С. 93.
<21> Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Кононова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. N 15-П. С. 467.
<22> Вестник Верховного Суда РФ. 2011. N 6.

Следует также учитывать, что использование в качестве критерия разграничения информирования и предвыборной агитации умышленной формы вины и наличия специальной цели у агитации неприменимо в случае привлечения к административной ответственности организаций, осуществляющих выпуск средства массовой информации <23>. Между тем не только граждане, но и юридические лица являются субъектами административных правонарушений, в объективную сторону которых входит признак проведения предвыборной агитации (ст. 5.8, 5.10 - 5.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Поэтому, по нашему мнению, при недоказанности умысла и специальной цели, но установлении факта необъективности и (или) недостоверности материала и наличия состава соответствующего административного правонарушения к административной ответственности необходимо привлекать соответствующую организацию, осуществляющую выпуск средств массовой информации, если будет установлено, что у организации имелась возможность по соблюдению соответствующих норм избирательного законодательства, однако не были предприняты все зависящие меры по их соблюдению. При доказанности умысла и специальной цели у представителя средства массовой информации к ответственности необходимо привлекать, во-первых, самого представителя средства массовой информации, а во-вторых, если будет установлено, что у организации имелась возможность по соблюдению соответствующих норм избирательного законодательства, однако не были предприняты все зависящие меры по их соблюдению, то и соответствующую организацию, осуществляющую выпуск средств массовой информации.

<23> Во-первых, сам Конституционный Суд РФ выработал такой критерий исключительно для физических лиц - представителей организаций, осуществляющих выпуск средств массовой информации. Во-вторых, формы вины в виде умысла и неосторожности неприменимы к закрепленному в ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях понятию вины юридических лиц.

В целом же, на наш взгляд, правовое регулирование предвыборной агитации в РФ не отвечает критериям ясности и определенности, предоставляя более, чем необходимо и достаточно, возможность усмотрения должностным лицам и судьям в отнесении той или иной деятельности к агитационной или информационной, а также не отражает фактические общественные отношения, сложившиеся по поводу финансирования предвыборной агитации из собственных средств граждан, не задействованных в избирательных кампаниях.