Мудрый Юрист

Актуальные вопросы правоприменительной практики в сфере лицензирования *

<*> Trepel' V.G., Polinskaya T.A., Shishov M.А., Shumilina E.V. Topical issues of law-application practice in the sphere of licensing.

Трепель Вартан Григорьевич, руководитель Управления Росздравнадзора по Ростовской области.

Полинская Татьяна Алексеевна, зам. руководителя Управления Росздравнадзора по Ростовской области, кандидат фармацевтических наук.

Шишов Михаил Алексеевич, главный государственный инспектор, кандидат медицинских наук.

Шумилина Елена Владимировна, ведущий специалист-эксперт.

В процессе анализа правоприменительной практики арбитражных судов кассационной инстанции по вопросам лицензирования авторы статьи пришли к выводу о том, что коллизии отдельных положений нормативно-правовых актов в данной сфере можно устранить путем соответствующих разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Ключевые слова: правоприменительная практика, Высший Арбитражный Суд, Пленум, разъяснения, лицензирование, нормативный акт, судебное решение.

In the process of analysis of law-application practice of arbitrage courts of cassational instance on the issues of licensing the authors of the article made a conclusion that conflicts of separate provisions of normative-law acts in this sphere can be eliminated by revant explanations of the Plenum of the Higher Arbitrage Court of the Russian Federation.

Key words: law-application practice, Higher Arbitrage Court, Plenum, explanations, licensing, normative act, judicial decision.

В Российской Федерации в соответствии с ч. 1 ст. 8 Конституции провозглашена свобода экономической деятельности. Вместе с тем данное право в силу ч. 2 ст. 7, ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации может быть ограничено федеральным законом в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Аналогичные нормы предусмотрены и международным правом, в частности ст. 25, ч. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека.

Одним из федеральных законов, ограничивающим свободу отдельных видов экономической деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации, посредством лицензирования, является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ (ред. от 28.09.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности". В силу положений ст. 2, ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежат более чем 70 видов деятельности. При этом решение, принятое лицензирующим органом в отношении соискателя лицензии или лицензиата, может быть оспорено в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ. Кроме того, в силу требований ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. ч. 2 - 4 ст. 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без лицензии или с нарушением лицензионных требований и условий), также рассматривают судьи арбитражных судов. В контексте вышеизложенного осуществление мониторинга правоприменительной практики в сфере лицензирования, в том числе в части пересмотра постановлений и решений по делам об административных правонарушениях, особенно пересмотра в порядке надзора, имеет важнейшее значение для лицензирующих органов, а сами судебные акты в ряде случаев приобретают функцию интерпретационных норм.

Проводимый мониторинг позволяет выделить следующие актуальные проблемы, свидетельствующие об отсутствии единообразного толкования и порядка применения законодательства в сфере лицензирования.

Одним из вопросов, вызвавших противоречивые мнения арбитражных судов кассационной инстанции, является вопрос о допустимости отказа в предоставлении лицензии по основаниям, не предусмотренным Федеральным законом N 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"), но касающимся различной правоспособности юридических лиц и связанной с ней возможностью получения лицензии.

В частности, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении ФАС Поволжского округа от 29 сентября 2009 г. по делу N А12-2981/2009, п. 3 ст. 9 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в предоставлении лицензии, не подлежащий расширительному толкованию, а именно: наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации; несоответствие соискателя лицензии, принадлежащих ему или используемых им объектов лицензионным требованиям и условиям.

В соответствии с Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 22 июля 2009 г. по делу N А43-30991/2008-1-458 признан законным отказ коммерческой организации в предоставлении лицензии на осуществление медицинской деятельности в виде работ и услуг по психиатрии, в связи с тем, что из анализа положений ч. 3 ст. 16, п. 1 ст. 18 Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 (ред. от 27.07.2010) "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", ч. 1 ст. 120 ГК РФ следует вывод о том, что психиатрическую помощь могут оказывать специализированные учреждения системы здравоохранения, к которым не относится коммерческая организация, созданная в форме хозяйственного общества.

Согласно Постановлению ФАС Московского округа от 6 июля 2009 г. N КА-А40/6043-09 по делу N А40-90493/08-21-6 отказ коммерческой организации в предоставлении лицензии на осуществление медицинской деятельности в виде работ и услуг по судебно-медицинской экспертизе по причине того, что она не является учреждением государственной системы здравоохранения, признан незаконным.

При этом арбитражный суд кассационной инстанции исследовал положения ст. 52 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (утв. ВС РФ 22.07.1993, N 5487-1; ред. от 28.09.2010), устанавливающие, что судебно-медицинская экспертиза производится в медицинских учреждениях государственной системы здравоохранения экспертом бюро судебно-медицинской экспертизы. В силу ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" правовую основу государственной судебно-экспертной деятельности составляет, в том числе, законодательство Российской Федерации о здравоохранении. Согласно ст. 41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

Анализ вышеназванных положений нормативных актов может привести к двум противоположным заключениям:

Как было указано выше Постановлением ФАС Московского округа от 6 июля 2009 г. N КА-А40/6043-09, отказ коммерческой организации в предоставлении лицензии на осуществление медицинской деятельности в виде работ и услуг по судебно-медицинской экспертизе по причине того, что она не является учреждением государственной системы здравоохранения, признан незаконным. В качестве обоснования решения в том числе приводится текст мотивировочной части Определения Верховного Суда РФ от 16 сентября 2004 г. N КАС04-451 о том, что: "ст. 52 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, устанавливающая, что судебно-медицинская экспертиза производится в медицинских учреждениях государственной системы здравоохранения экспертом бюро судебно-медицинской экспертизы, не свидетельствует о невозможности проведения судебно-медицинских экспертиз вне приведенных систем и указанными лицами, поскольку именно в этой части ст. 52 Основ, как противоречащая позднее принятым нормам законодательства, не подлежит применению".

Однако резолютивная часть Определения Верховного Суда РФ от 16 сентября 2004 г. N КАС04-451 не содержит указаний на то, что положения ст. 52 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (утв. ВС РФ 22.07.1993, N 5487-1) признаны недействующими полностью или в части. Более того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 24 января 2008 г. N 53-О-О, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. В данном случае трудно определить, какой закон является специальным применительно к судебно-медицинской экспертизе: или ст. 52 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, регулирующая непосредственно порядок проведения судебно-медицинской экспертизы, или Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", регулирующий государственную судебно-экспертную деятельность в целом. Как следствие, правомерность признания положений ст. 52 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан недействующими вызывает сомнения.

Вопрос о возможности отказа в предоставлении лицензии юридическому лицу с учетом пределов его правоспособности упоминается в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", указывающем, что коммерческой организации, в учредительных документах которой не содержится исчерпывающего (законченного) перечня видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься, не может быть отказано в выдаче лицензии на занятие соответствующим видом деятельности только на том основании, что соответствующий вид деятельности не предусмотрен ее учредительными документами. Как следует из данной правовой позиции, лицензирующим органам, принимая решение о предоставлении лицензии, следует учитывать положения ГК РФ, касающиеся общей и специальной правоспособности юридических лиц.

Следующим вопросом, вызвавшим различие в выводах арбитражных судов кассационной инстанции, является вопрос о применении законодательства в сфере лицензирования к индивидуальным предпринимателям.

Так, в силу п. 1 ст. 7 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В частности, в соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 4 октября 2006 г. N 441-О, п. 1 ст. 7 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Кроме того, в данном Определении рассматриваются требования законодательства о лицензировании применительно к медицинской деятельности, осуществляемой индивидуальным предпринимателем. В частности, Конституционный Суд РФ, установив, что Положением о лицензировании медицинской деятельности предъявляются различные лицензионные требования и условия, к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям: для организации (юридического лица) - наличие руководителя и (или) уполномоченного им лица, а также работников, соответствующих требованиям и характеру выполняемых работ и предоставляемых услуг, а для индивидуального предпринимателя - наличие соответствующего образования, специальной подготовки и требуемого стажа работы по лицензируемой деятельности, делает вывод о том, что одним из условий выдачи лицензии индивидуальному предпринимателю является соответствие именно его личных данных (образование, специальная подготовка, стаж) установленным требованиям, а значит, действие лицензии может распространяться только на получившее ее физическое лицо. Лицензионные же требования к юридическому лицу - в силу объективных особенностей его правовой природы - носят более общий, неперсонифицированный характер, в организации, осуществляющей медицинскую деятельность, должности медицинских работников могут замещаться физическими лицами, отвечающими установленным законодательством требованиям, и соответственно в период действия лицензии кадровый состав организации может меняться.

Таким образом, основываясь на указанной правовой позиции Конституционного Суда РФ, в случае если Положением о лицензировании конкретного вида деятельности предъявляются различные лицензионные требования и условия к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, устанавливающим, в том числе, требования к личным данным индивидуального предпринимателя (например, уровню образования и стажа по конкретной специальности), можно прийти к следующим выводам:

Со ссылкой на вышеприведенную правовую позицию Конституционного Суда РФ в Постановлении ФАС Поволжского округа от 13 января 2009 г. по делу N А49-3246/2008 фактически указано на неправомерность довода о том, что в случае заключения трудовых договоров с наемными работниками, имеющими соответствующее образование, индивидуальный предприниматель, не имеющий надлежащего образования, вправе осуществлять медицинскую (лицензируемую) деятельность по заявленным видам работ (услуг).

Вместе с тем согласно Постановлению ФАС Северо-Западного округа от 22 июня 2010 г. по делу N А44-405/2010 арбитражный суд кассационной инстанции, рассматривая вопрос о привлечении индивидуальным предпринимателем к осуществлению лицензируемой (фармацевтической) деятельности работников, сделал вывод о том, что наличие трудовых отношений с работником не свидетельствует о передаче ему функций лицензиата и не является нарушением требований ст. 7 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

При этом Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 6 июля 2006 г. N 416 (в том числе в редакции, действующей на период рассматриваемых правоотношений), аналогично Положению о лицензировании медицинской деятельности предъявляются различные требования к юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю и его личным данным.

В соответствии с Постановлением ФАС Поволжского округа от 1 сентября 2009 г. по делу N А12-4262/2009 признан обоснованным отказ в предоставлении лицензии на осуществление фармацевтической деятельности индивидуальному предпринимателю по причине отсутствия у соискателя лицензии (индивидуального предпринимателя) работников, деятельность которых связана с изготовлением, приемом, хранением, отпуском и продажей лекарственных средств.

Актуальным является вопрос о порядке продления действия лицензии. В силу требований ст. 8 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии. Однако ст. 11 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", устанавливающая порядок переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, не содержит положений о сроке, в течение которого лицензиат должен подать заявление для продления лицензии, что, вероятно, и является причиной различий правоприменительной практики.

В частности, согласно правовой позиции ФАС Уральского округа, изложенной в Постановлении от 27 октября 2008 г. N Ф09-7834/08-С1 по делу N А07-9461/08, по смыслу ст. 11 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" для продления лицензии необходимо не позднее чем через пятнадцать дней после истечения срока лицензии подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

Вместе с тем в соответствии с позицией ФАС Дальневосточного округа, изложенной в Постановлении от 23 января 2008 г. N Ф03-А51/07-2/5705 по делу N А51-6590/2007-25-124, своевременной является подача заявления до момента истечения срока действия лицензии, в противном случае продление срока действия лицензии будет невозможным, поскольку сама лицензия уже будет отсутствовать. Сходная позиция изложена и в Постановление ФАС Московского округа от 13 марта 2009 г. N КА-А40/590-08 по делу N А40-39913/08-119-175.

Следующим актуальным вопросом, вызвавшим противоречивые заключения арбитражных судов кассационной инстанции, является вопрос об условиях наступления административной ответственности по ч. 3, ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, обусловленной нарушением лицензионных требований и условий.

Например, рассмотрим случай, когда аптечная организация является коммерческим юридическим лицом, имеет лицензию, но не осуществляет лицензируемый вид деятельности и не располагает необходимыми для осуществления лицензируемого вида деятельности помещениями и оборудованием, что является нарушением лицензионных требований и условий, предусмотренных пп. "а" п. 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 6 июля 2006 г. N 416 (ред. от 13.11.2010).

Выявив нарушение обязательных требований, лицензирующий орган в силу требований п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ (ред. от 28.12.2010) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" обязан принять меры по привлечению лиц, допустивших выявленные нарушения, к ответственности.

Вместе с тем, с одной стороны, согласно норме-дефиниции "лицензия", указанной в п. 1 ст. 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", соблюдение лицензионных требований и условий обязательно только при одном условии - наличии лицензии. С другой стороны, согласно норме-дефиниции "лицензионные требования и условия", указанной в п. 1 ст. 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", соблюдение лицензионных требований и условий обязательно уже при двух условиях - наличии лицензии и осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Вышеуказанная коллизия находит отражение и в судебной практике. В частности, согласно Постановлению ФАС Московского округа от 1 июня 2009 г. N КА-А40/4732-09 по делу N А40-94970/08-21-725 довод о том, что организация (общество) не осуществляла предпринимательскую деятельность согласно лицензии, а это, в свою очередь, исключает административную ответственность в силу отсутствия состава правонарушения, отклоняется судом кассационной инстанции, так как наличие лицензии предполагает соблюдение ряда правил и требований независимо от того, осуществляется деятельность по данной лицензии или нет.

Напротив, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 12 декабря 2008 г. N Ф08-7407/2008 по делу N А53-9669/2008-С4-4, объективная сторона административного правонарушения выражается в осуществлении (ведении) предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Следовательно, условием для возникновения ответственности является фактическое осуществление подлежащей лицензированию предпринимательской деятельности.

Приведенные судебные акты арбитражных судов кассационной инстанции свидетельствуют об отсутствии единообразия толкования и порядка применения действующего законодательства при решении таких актуальных вопросов лицензирования, как: основания для отказа в предоставлении лицензии, лицензирование индивидуальных предпринимателей, порядок продления лицензии, объективная сторона правонарушения законодательства о лицензировании. В связи с этим приведем правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, указанную в Постановлении от 25 апреля 1995 г. N 3-П, Определении от 14 июля 1998 г. N 86-О: "Положения Закона, касающиеся возможных ограничений прав и свобод, должны быть ясны и определенны. Этот принцип, вытекающий из требований статьи 19 Конституции Российской Федерации, неоднократно был выражен в позициях Конституционного Суда как необходимое условие недопущения произвола при применении закона. Установленные ограничения должны быть четки и понятны любому гражданину и должностному лицу. Норма должна не допускать произвольного толкования, ясно устанавливать пределы ограничений и степень усмотрения исполнительных органов. В противном случае нарушается принцип верховенства закона (статьи 76, часть 3 ст. 90, часть 3 ст. 115, Конституции Российской Федерации)".

С нашей точки зрения, закономерным следствием приведенной правовой позиции Конституционного Суда РФ является единообразие толкования норм федеральных законов и органами судебной власти, особенно в такой области, как лицензирование, затрагивающей охраняемые Конституцией Российской Федерации права граждан.

С учетом вышеизложенного можно сделать заключение о необходимости оптимизации отдельных положений Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", а также, принимая во внимание достаточно противоречивую правоприменительную практику, сложившуюся в сфере лицензирования, необходимы соответствующие разъяснения совместного Пленума Высшего Арбитражного и Верховного Судов Российской Федерации.