Мудрый Юрист

Правовые проблемы контроля в сфере ценообразования на нефтепродукты *

<*> Статья подготовлена с использованием материалов СПС "КонсультантПлюс".

Представленная статья посвящена проблеме регулирования цен на нефть и нефтепродукты в Российской Федерации в свете недавно разработанного ФАС России проекта Федерального закона "О рыночном ценообразовании на нефть и нефтепродукты в Российской Федерации". Авторы - старший преподаватель Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики Ю.Н. Нестерчук и студентка этого же университета П.А. Ломакина рассматривают правовые механизмы, предложенные в законопроекте, и их соотношение с нормами действующего законодательства.

Российский рынок нефти и нефтепродуктов достаточно давно стал предметом пристального внимания чиновников, экспертов и рядовых граждан. И главная причина этого - лихорадочные колебания цен, которые в последнее время все чаще и чаще потрясают данный рынок. Чиновники пытаются бороться с повышениями всеми доступными правовыми механизмами, эксперты прогнозируют повторение недавних "бензиновых кризисов", а рядовые граждане недоумевают: почему в стране, лидирующей по количеству добываемого сырья в мире, цены на топливо превышают аналогичные показатели в некоторых странах-импортерах? И действительно, существование проблемы в нефтяной сфере очевидно.

Отчасти многое становится понятным при изучении структуры нефтяной отрасли, сложившейся на сегодняшний день в нашей стране. Как отмечает ФАС России, фактически цены на нефть формируются в рамках трансфертного ценообразования вертикально-интегрированных нефтяных компаний, которые в силу доминирующего положения в целом ряде сегментов рынка имеют возможность не только формировать цены по цепочке "добыча - переработка - оптовая продажа", но и оказывать существенное влияние на уровень цен при продаже товара конечным потребителям <1>. В связи с этим актуальной является проблема создания инструментов контроля в сфере ценообразования на нефть и нефтепродукты на внутреннем рынке с точки зрения оценки соответствия складывающихся цен их рыночному уровню.

<1> Обзор рынка нефтепродуктов // http:// www.fas.gov.ru/ analytical-materials/ analytical-materials_226.html.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. Государственное регулирование цен на нефтепродукты в Российской Федерации законом не предусмотрено. Однако свобода хозяйствующих субъектов в определении цены не абсолютна, и существенное отклонение цены от рыночной приводит к тем или иным негативным последствиям. Как в частноправовых, так и в публично-правовых отраслях можно увидеть стремление к обеспечению возмездно-эквивалентного характера отношений в сфере экономического оборота, что предполагает осуществление обмена материальными благами по цене, сложившейся в условиях рынка.

В случаях, упомянутых в статье 40 Налогового кодекса РФ, налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам. При выявлении отклонения цены более чем на 20% от рыночной налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. В данной ситуации возникают налоговые последствия отклонения цены от рыночной. При этом доначисление налога не влечет признание недействительной сделки, совершенной сторонами по цене, отличной от рыночной на указанную выше величину.

Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает возможность признания недействительными подозрительных сделок должника, под которыми понимаются сделки с неравноценным встречным исполнением обязательства другой стороной. Неравноценным встречным исполнением обязательств признается, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств. В данном случае отклонение цены сделки от рыночной делает такую сделку оспоримой.

Контроль в сфере ценообразования осуществляют и антимонопольные органы. Федеральный закон "О защите конкуренции" не оперирует понятием "рыночная цена", но использует сходное по содержанию понятие "цена, сформировавшаяся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке" (далее - конкурентная цена). Одним из основных видов нарушений является установление и поддержание субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, монопольно высоких цен, критерием которых является несоответствие цены конкурентной. Так, в 2008 - 2010 гг. ФАС России и ее территориальные органы рассмотрели более 260 дел о нарушении антимонопольного законодательства на рынке нефтепродуктов, суммарный объем штрафов по которым составил около 15 млрд. руб. Основными видами нарушений являлись изъятие товара из обращения и установление монопольно высоких цен <2>.

<2> Программа развития конкуренции, утв. распоряжением Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р.

Интересно отметить: арбитражные суды принимают во внимание отклонение цены от рыночной не только в случаях, прямо установленных законом, но и когда закон прямо не предусматривает необходимость совершения сделки по рыночной цене. Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 4 июля 2002 г. N 2774/02 указал: "стоимость отчужденного объекта была определена в 200000 рублей, что значительно ниже рыночной цены". В итоге суд пришел к выводу: исходя из рыночных цен, сделка являлась бы крупной, и генеральный директор был не вправе совершать ее самостоятельно.

Принцип эквивалентности обмена в сфере экономического оборота разделяется и зарубежными судами. Так, французские суды признают: необходимо осуществлять оценку возмездности и эквивалентности в обязательствах с учетом нормального экономического обмена и интересов сторон (civ. 1-re, 3 juillet 1996, D. 1997, J, 500) <3>. Немецкие суды обосновывают, что сделка противоречит добрым нравам, если ставит контрагента в невыгодное положение, создает фактическое экономическое превосходство и т.д. <4>.

<3> Patrick Canin. Les obligation. Paris: Hachette livre, 2002. P. 55.
<4> Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Под ред. В. Бергманна. М., 2001. С. 16.

Итак, различные отрасли права предусматривают разные модели осуществления контроля в сфере ценообразования в отношении товаров, цены на которые не подлежат прямому государственному регулированию. При этом индикаторы рыночной цены в различных отраслях права также различны.

В качестве одного из таких индикаторов признается цена на товар, сформировавшаяся в результате биржевых торгов. Развитие биржевой торговли нефтепродуктами рассматривается как один из механизмов антимонопольного регулирования цен <5>. В связи с этим Правительством РФ было принято Постановление от 5 июня 2007 г. N 350 "Об организации мероприятий по закупке и поставке нефти и нефтепродуктов через товарные биржи", в соответствии с которым заказы на поставку нефти и нефтепродуктов должны размещаться на товарной бирже, определенной Минэкономразвития России на основе конкурсного отбора. Такой биржей стала биржа "Санкт-Петербург", учредившая впоследствии Санкт-Петербургскую Международную товарно-сырьевую биржу. Кроме того, указанным Постановлением получателям бюджетных средств было рекомендовано приобретать на товарной бирже не менее 15% закупаемых ими в течение финансового года объемов нефти и нефтепродуктов.

<5> Рекомендации "круглого стола" "О мерах законодательного обеспечения стабилизации цен на внутреннем рынке нефтепродуктов", утв. решением Комитета по энергетике Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 13 апреля 2011 г. N 3.25-5/105.

Распоряжением Правительства РФ от 10 февраля 2011 г. N 167-р утвержден Перечень биржевых товаров, в отношении которых внебиржевые сделки, в том числе долгосрочные договоры поставки, подлежат обязательной регистрации на товарной бирже. К подлежащим регистрации внебиржевым сделкам отнесены сделки по отчуждению нефти сырой и нефтепродуктов, совершенные лицами, включенными в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке более 35% (в части нефтепродуктов также лица, занимающие доминирующее положение). Регистрация внебиржевых сделок позволит аккумулировать информацию о ценах на товары, формируя так называемый внебиржевой индикатор цен. Порядок регистрации внебиржевых сделок определен Постановлением Правительства РФ от 10 февраля 2011 г. N 65. При этом указанное Постановление предусматривает обязанность товарной биржи обеспечить свободный доступ к обобщенным сведениям о заключаемых сделках.

Таким образом, Правительством РФ принимаются меры по обеспечению развития биржевой торговли нефтью и нефтепродуктами и формирования репрезентативных индикаторов рыночной цены (как биржевых, так и внебиржевых).

С 2008 г. биржевая торговля нефтепродуктами осуществляется на трех биржах: "Межрегиональной бирже нефтегазового комплекса", "Санкт-Петербургской международной товарно-сырьевой бирже" и бирже "Санкт-Петербург". Однако для того, чтобы биржевая цена была репрезентативным индикатором, объем биржевой торговли должен иметь достаточную долю в общем объеме оборота соответствующего товара. Тем не менее, по оценкам различных специалистов, в настоящее время на бирже реализуется около 8% объема оборота нефтепродуктов. В связи с этим признается, что на сегодняшний день механизмы биржевой торговли, широко распространенные в Европе и способные сделать процесс формирования цен на нефть и нефтепродукты более прозрачным и понятным независимым компаниям, в нашей стране развиты пока недостаточно <6>.

<6> Обзор рынка нефтепродуктов // http:// www.fas.gov.ru/ analytical-materials/ analytical-materials_226.html.

В такой ситуации очевидной является необходимость разработки и внедрения дополнительных инструментов идентификации соответствия цены на нефтепродукты уровню рыночных цен. Таким инструментом, согласно недавно подготовленному ФАС России проекту Федерального закона "О рыночном ценообразовании на нефть и нефтепродукты в Российской Федерации" (далее - законопроект) должны стать три основных индекса: индексы биржевых цен, индексы цен внебиржевого внутреннего рынка, а также индексы цен сопоставимых зарубежных рынков. И если первые два уже постепенно начинают применяться в нашем правопорядке, то относительно использования последнего возникает множество вопросов, ответы на которые указанный законопроект, к сожалению, не дает.

Итак, какое же смысловое содержание несет в себе новый индикатор рыночной цены - индекс цен сопоставимых зарубежных рынков, и как его понимание и применение соотносится с уже сложившейся в нашей стране системой антимонопольного регулирования?

Прежде всего необходимо отметить: в сложившейся на сегодняшний день конструкции антимонопольного законодательства уже сформировалось понимание цен сопоставимых товарных рынков. Так, согласно статье 6 Федерального закона "О защите конкуренции" таковой признается цена, сформировавшаяся на рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов, условиям обращения товара, условиям доступа на рынок и государственному регулированию. Одним из признаков монопольно высокой цены является ее превышение над ценой, сформировавшейся на сопоставимом товарном рынке в условиях конкуренции. Последняя принимается за некий эталон, с которым сравнивается цена на анализируемом рынке. Причем, как прямо указано в данной статье, сопоставимым может признаваться рынок, находящийся как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами (иными словами, закон прямо допускает существование зарубежных сопоставимых рынков).

Принципиально иной подход к пониманию института цен сопоставимых зарубежных рынков заложен в законопроекте. Так, согласно статье 4 индекс цены сопоставимых зарубежных рынков предлагается определять на основе паритета доходности поставок на экспорт и на внутренний рынок Российской Федерации.

Принцип паритета доходности, или равной доходности поставок на экспорт и на внутренний рынок, также известный как принцип "Netback", заключается в следующем. Любой субъект экономической деятельности действует на рынке в целях извлечения прибыли как вознаграждения за реализацию своих предпринимательских способностей. Это его естественное поведение. При этом хозяйствующий субъект стремится максимизировать свою прибыль вне зависимости от направления поставок продукции (на внутренний рынок или на экспорт). При различиях в получаемой прибыли он будет увеличивать объем поставок на тот рынок, где существует возможность получить большую прибыль, пока не достигнет определенного баланса. Таким образом, презюмируется, что в обычных экономических условиях субъект будет стремиться получить одинаковую прибыль независимо от направления реализации продукции (на внутренний рынок или на экспорт).

Принцип равнодоходности упоминается в ряде правовых актов Российской Федерации. Так, Энергетической стратегией России на период до 2030 г., утв. распоряжением Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. N 1715-р, реализация данного принципа предусматривается в качестве механизма обеспечения рационального соотношения объемов экспорта и внутреннего потребления различных видов топливно-энергетических ресурсов. В соответствии с Положением об определении формулы оптовой цены на газ, утв. Приказом Федеральной службой по тарифам от 5 июля 2007 г. N 156-э, расчет оптовой цены на газ основывается на принципе обеспечения равнодоходности поставок газа на внутренний и внешний рынки. В полной мере данный принцип при государственном регулировании цен на газ пока не применяется, однако Российская Федерация приняла на себя обязательство по выходу на равнодоходные цены на газ к 1 января 2015 г. в связи с заключением Соглашения от 9 декабря 2010 г. "О правилах доступа к услугам субъектов естественных монополий в сфере транспортировки газа по газотранспортным системам, включая основы ценообразования и тарифной политики" в рамках формирования единого экономического пространства России, Белоруссии и Казахстана.

Законопроект предлагает определять цену на нефтепродукт для внутреннего рынка путем обратного отсчета от цены, сложившейся на зарубежном рынке, исходя из принципа равнодоходности, т.е. равной прибыли от реализации на экспорт и внутренний рынок. За базис расчета принимается цена, сложившаяся на внешнем рынке, поскольку она предполагается конкурентной, как сложившаяся в условиях развитой рыночной, в том числе биржевой, инфраструктуры. Законопроект предлагает следующий алгоритм расчета цены. Из цены на нефтепродукт на зарубежном рынке необходимо вычесть транспортные расходы и ставку экспортной пошлины, определив таким образом чистую прибыль, которая в обычных условиях может быть получена при поставке нефтепродукта на экспорт. Далее этот размер чистой прибыли увеличивается на величину налогов в Российской Федерации и корректируется на не превышающий 3% дифференциал, устанавливаемый Правительством РФ, позволяющий учитывать некоторые особенности обращения товара на внутреннем рынке и параметры энергетической политики. По итогам вычислений определяется цена на нефтепродукт, которая может признаваться обоснованной.

Таким образом, инструмент индекса цен сопоставимых зарубежных рынков в отличие от подхода, реализованного в Федеральном законе "О защите конкуренции", предполагает не сравнение цен одного рынка с ценами, сложившимися на сопоставимом товарном рынке, а расчет рыночной цены одного рынка методом обратного отсчета от цены на другом рынке, предусматривая тем самым сопоставление не цен, а получаемой прибыли (или доходности, исходя из названия применяемого принципа).

В связи с этим необходимо обратить внимание на следующее.

Во-первых, в предложенной ФАС России модели некорректно используется понятие "сопоставимый" в отношении зарубежного рынка нефтепродуктов. Действительно, такой зарубежный рынок достаточно сложно признать сопоставимым с российским, учитывая, что рынок признается сопоставимым по составу покупателей или продавцов, условиям обращения товара, условиям доступа на него и государственному регулированию. По сути, сходство между двумя указанными рынками будут сводиться лишь к товару, при этом за рамками сопоставимости остаются другие элементы рынка. Иными словами, использование индекса цен сопоставимых зарубежных рынков и не предполагает проведение процедуры их сравнивания, выявления их сопоставимости, как это понимается в статье 6 Закона "О защите конкуренции". Сам механизм расчета цены, а не использование для сравнения уже неких сформировавшихся показателей, свидетельствует о различной природе данных правовых конструкций. А называть разные явления одним именем значило бы порождать дополнительную путаницу в понимании законов и правоприменительной практике. На наш взгляд, вполне логично было бы использовать иное обозначение предлагаемого механизма расчета цен. Например, "индекс равнодоходных цен зарубежных рынков". Такое наименование фактически отражало бы смысл, заложенный в данную конструкцию, не вызывая при этом лишних вопросов относительно ее соотношения с уже устоявшейся терминологией антимонопольного законодательства.

Во-вторых, предложенная ФАС России конструкция направлена главным образом на пресечение нарушения антимонопольного законодательства при ценообразовании на нефтепродукты. Так, одной из основных целей законопроекта в соответствии с пунктом 2 ст. 1 является "формирование эффективной и стабильной системы ценообразования на рынках нефти и нефтепродуктов, взаимоувязанной с мерами по развитию конкуренции". Однако виды нарушений антимонопольного законодательства в сфере ценообразования предусмотрены Федеральным законом "О защите конкуренции". Так, упомянутая цель реализована путем установления запрета монопольно высоких и монопольно низких цен. В связи с этим возникает вопрос о соотношении конструкции монопольно высокой цены, выявляемой, в частности, путем сравнения с конкурентной ценой сопоставимого рынка, и механизма расчета рыночной цены на основании индексов цен, предложенных законопроектом. Пересечение конструкций монопольной цены и отклонение цены от сформулированных законопроектом индексов очевидно, при этом непонятно, как соотносятся соответствующие нормы: является отклонение цены от индекса признаком монопольно высокой цены или самостоятельным видом правонарушения в сфере ценообразования?

Если придерживаться первого варианта, действующая редакция статьи 6 Федерального закона "О конкуренции" такую возможность не предоставляет. Исходя из буквального толкования указанной статьи, необходимо найти сопоставимый рынок, а не смоделировать его искусственным путем, производя ряд вычислений, позволяющих нивелировать различия такого рынка с исходным (правомерность такого вывода подтверждается словосочетанием "цена, которая сформировалась" в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке). Не решают данную проблему и поправки так называемого "третьего антимонопольного пакета". Данные поправки предполагают существенное дополнение положений закона, посвященных понятию монопольно высокой цены, однако также не предполагают при ее установлении осуществление расчета цены одного рынка по определенной формуле на основе цены другого рынка. Так, поправки "третьего антимонопольного пакета" дополняют статью 6 следующим положением: "При определении монопольно высокой цены могут учитываться биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара" <7>. Механизм учета остается неясным: предполагается сравнение цен либо доходности от сделок?

<7> http:// www.fas.gov.ru/ legislative-acts/ legislative-acts_50689.html

Если рассматривать второй вариант (отклонение цены от индекса как самостоятельный вид нарушения антимонопольного законодательства), то для оценки его правомерности прежде всего необходимо определить правовую природу предлагаемого законопроектом механизма ценообразования и последствия отклонения от него. В начале статьи мы упоминали о различиях в правовых последствиях отклонения цены от рыночной в зависимости от того, с позиции какой отрасли права оценивается отношение. Интересно определить, каковы последствия в данном случае.

Согласно пункту 2 ст. 3 законопроекта органы власти и хозяйствующие субъекты при принятии решений в пределах своей компетенции и в целях, определенных частью 2 ст. 1 данного законопроекта, должны учитывать указанные индексы. Даже если не принимать во внимание факт, что нечетким является определение самой ситуации, в которой субъекты должны использовать указанные индексы (ведь часть 2 ст. 1 дает достаточно обширный Перечень целей: от развития нефтепереработки в целом до формирования стабильной системы ценообразования), большую неопределенность порождает сама формулировка, предложенная законопроектом, - "должны учитывать".

С одной стороны, очевидна обязательность указанных индексов, а с другой, исходя из буквального толкования нормы, хозяйствующие субъекты должны лишь принимать во внимание ("учитывать") цену, рассчитанную с использованием данных индексов. Об обязанности участников рынка строго привязывать цены на свою продукцию к формуле, предложенной ФАС России, речь в данном случае не идет. К тому же сделать это было бы чрезвычайно трудно и практически невозможно. Ведь если для расчета цены товара взять индекс цен сопоставимых зарубежных рынков, вполне логично предположить, что хозяйствующий субъект и ФАС России, проводящий впоследствии проверку, могут рассматривать для определения цены абсолютно разные рынки, и соответственно получать при вычислении по предложенной формуле разные цены на тот или иной нефтепродукт. Означает ли это, что при фактическом соблюдении требований законопроекта участник рынка все равно может быть признан нарушивши антимонопольное законодательство (например, если установленная им цена на основании собственных расчетов будет существенно отличаться от цены, рассчитанной ФАС России)? Нужно полагать, ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. Ведь на хозяйствующих субъектов предлагается возложить обязанность учитывать индексы, а не устанавливать на их основании цены. К тому же о том, какие последствия возникнут, если участник рынка не станет принимать во внимание эти показатели, в законопроекте также не говорится. А ведь если на субъект налагаются какие-либо обязанности, должны быть продуманы и механизмы привлечения к ответственности в случае их неисполнения. В противном случае сама идея теряет смысл. Необходимо признать: цены на нефть и нефтепродукты не являются регулируемыми. В данном случае речь все-таки идет о свободных ценах, за которыми осуществляется контроль.

Сказанное не позволяет признать предлагаемый законопроектом механизм установленным и обязательным для применения хозяйствующими субъектами порядком ценообразования, а нарушение данного порядка - антимонопольным правонарушением, предусмотренным подпунктом 10 п. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции". Само по себе отклонение цены на нефтепродукт от цены, рассчитанной на основании индекса, не должно признаваться правонарушением. Конечно, такое отклонение наряду с иными факторами может свидетельствовать о нарушении лицом антимонопольного законодательства, в частности установлении монопольно высокой цены, согласованных действиях хозяйствующих субъектов и других правонарушениях, но не обязательно свидетельствует о таковом. Так, установление цены, отличной от величины, рассчитанной по индексу цен сопоставимых зарубежных рынков, может иметь экономическое обоснование, и в связи с этим не выходить за пределы правомерного поведения (например, такое несоответствие может быть связано с временным лагом между колебаниями цены на зарубежном рынке и на внутреннем). Исходя из сказанного, важно не допускать установление презумпции нарушения антимонопольного законодательства при допущенном субъектом отклонении, бремя доказывания должно быть обратным: именно на антимонопольный орган необходимо возложить обязанность установить и обосновать, что отклонение от индекса рыночной цены связано с нарушением законодательства. При этом, повторимся, в данном случае объективная сторона правонарушения может выражаться в ряде предусмотренных Федеральным законом "О защите конкуренции" составов; использование же индекса цен зарубежных рынков должно рассматриваться лишь как дополнительный механизм выявления и доказывания факта наличия нарушения.

Однако возникает еще один вопрос. Для действующего Федерального закона "О защите конкуренции" (как ключевого нормативного акта в этой сфере) вообще не свойственен учет принципа паритета доходности в каком бы то ни было его проявлении. Для того чтобы органично включить законопроект (если он будет принят) в сложившуюся систему антимонопольного законодательства и использовать предусмотренный в нем механизм расчета рыночных цен для целей выявления правонарушений и привлечения к ответственности, необходимо внести ряд изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции". Так, в частности, для использования принципа равнодоходности при оценке соответствия цены рыночному индикатору важно закрепить данный механизм контроля в сфере ценообразования и определить порядок его применения в указанном выше законе. В противном случае его использование для целей антимонопольного контроля будет затруднительным, поскольку, как было показано выше, он не вписывается в предусмотренные базовым законом конструкции.

Кроме того, необходимо разработать методику расчета индексов рыночных цен, поскольку законопроектом они определяются достаточно фрагментарно. Такая методика (по аналогии с порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке) будет регламентировать алгоритм расчета индексов, последовательность их применения и другие вопросы. Более того, она сделает принципы расчета прозрачными и понятными и позволит хозяйствующим субъектам оценивать, находятся ли они в зоне риска с точки зрения нарушения порядка ценообразования.

Таким образом, очевидно следующее. Сама инициатива внедрения механизмов, описанных в законопроекте, безусловно, необходима и своевременна. Однако в то же время ряд положений законопроекта нуждается в серьезной доработке и пояснении в целях согласования с уже действующими нормами. Ведь только создав продуманную систему антимонопольного законодательства, можно рассчитывать, что ее нормы будут реально работать, а предложенный в законопроекте механизм расчета рыночных цен станет жизнеспособным и применимым для целей контроля в сфере ценообразования.

Библиография

Обзор рынка нефтепродуктов // http:// www.fas.gov.ru/ analytical-materials/ analytical-materials_226.html.

Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Под ред. В. Бергманна. М., 2001.

Patrick Canin. Les obligation. Paris: Hachette livre, 2002.