Мудрый Юрист

Понятие правового риска в документах банка международных расчетов

Рождественская Татьяна Эдуардовна, доцент кафедры финансового права МГЮА имени О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

В статье анализируются понятия правового риска, содержащиеся в официальных документах Банка международных расчетов. Автор дает обобщающий перечень признаков банковского риска. Делается вывод о самостоятельности правового риска в системе банковских рисков.

Ключевые слова: банковские риски, правовой риск, Банк международных расчетов. Базельский комитет по банковскому надзору, источники правового риска, управление правовым риском.

Concept of legal risk in the documents of the bank of international payments

T.Eh. Rozhdestvenskaya

The author analyzes in the article the concepts of legal risk containing in the official documents of Bank of international settlements. The author gives generalizing list of signs of bank risk. There is the conclusion about independence of legal risk in the system of bank risks in the article.

Key words: bank risks, legal risk, Bank of international settlements, Basel committee on banking supervision, sources of legal risk, management of legal risk.

В настоящее время не существует общепринятого понятия "правовой риск". Попытка дать определение правовому риску встречается в трудах различных авторов <1>, однако не существует общепризнанного определения.

<1> Roger McCormick. Legal risk, law and justice in a globalising financial market // Law and Financial Markets Review. July 2007. P. 283 - 284; Tobias Mahler. A Roadmap Towards Tool-Supported Legal Risk Management. URL: http://www.one-lex.eu/futureof/papers/mahler.doc по состоянию на 31.05.2011; Tobias Mahler. Defining Legal Risk // S. Nystun-Haarala (ed). Corporate Contracting Capabilities: Conference proceedings and other writings. University of Joensuu Publications in Law, Joensuu 2008, pp. 51 - 76; Richard Susskind. The Future of Law. Clarendon, Oxford, 1998. P. 290; Tobias Mahler, Jon Bing. Contractual Risk Management in an ICT Context - Searching for a Possible Interface between Legal Methods and Risk Analysis // Scandinavian Studies in Law 49, pp. 339 - 358. Linda Skaggs. Hospital Risk Management Programs in the Age of Health Care Reform // Kansas Journal of Law and Public Policy, Winter 1995; Paul Sweeney. Keeping Legal Costs Down // Financial Executive, December 2001, pp. 47 - 48; Carolyn Jackson. Legal risk optimization // Risk magazine, 1 Sep 2002; Kevin Johnson, Zane Swanson. Quantifying legal risk: a method for managing legal risk // Management Accounting Quarterly, Fall, 2007 issue; Katharine Reid. Risk-e-business: A frame-work for legal risk management developded through an analysis of selected legal risks in Internet Commerce (University of New South Wales 2000); Peter Wahlgren. Juridisk riskanalys: mot en sдkrare juridisk metod, Jure, Stockholm 2003; Petri Keskitalo. From assumptions to risk management: an analysis of risk management for changing circumstances in commercial contracts, especially in the Nordic countries: the theory of contractual risk management and the default norms of risk allocation, Kauppakaari, Helsinki 2000, Petri Keskitalo, "Contracts + Risks + Management = Contractual Riskmanage-ment?" // Nordic Journal of Commercial Law [2006] (2). Tobias Mahler. A Roadmap Towards Tool-Supported Legal Risk Management. Tobias Mahler, "How can we manage contractual risk?" Contracting Excellence [2008] 1 (5) 15 - 16.

Понятие "правовой риск" нашло отражение и в документах Банка международных расчетов, в том числе в документах Базельского комитета по банковскому надзору при Банке международных расчетов (Committee on Banking Supervision of the Bank for international Settlements) и Комитета по платежным и расчетным системам (Committee on Payment and Settlement Systems).

Базельский комитет по банковскому надзору основан в г. Базеле в 1974 г. управляющими центральных банков стран G10. Основная задача комитета состоит во внедрении единых стандартов в сфере банковского регулирования. С этой целью Комитет разрабатывает директивы и рекомендации для органов регулирования государств-членов.

Необходимо отметить, что указанные документы имеют определяющее значение для осмысления понятия "правовой риск", так как, во-первых, Базельский комитет по банковскому надзору является основным в разработке методологии банковского надзора, в том числе и методологии риск-менеджмента. В связи с этим базельские подходы являются определяющими в работе с рисками, задающими "генеральное" направление в понимании банковских рисков вообще и юридических в частности. Во-вторых, Базельский комитет по банковскому надзору рассматривает именно банковские риски, что для настоящей работы является наиболее важным, ибо построение классификации правовых рисков, оторванной от банковской деятельности, может привести к тому, что такой инструмент не будет работающим в силу отсутствия корреляции между правовыми рисками и банковскими. Таким образом, правовой риск будет рассматриваться нами как один из видов именно банковских рисков.

В 2005 г. Европейской комиссией и Центральным банком Российской Федерации был издан фундаментальный труд "Банковский надзор. Европейский опыт и российская практика". В разделе "Банковские риски" дана их четырехчленная классификация: 1) кредитный риск; 2) рыночный риск; 3) риск ликвидности; 4) операционный риск. В свою очередь, правовой риск включается составной частью в операционный риск: "Это определение [операционного риска] включает правовой риск, под которым понимается риск потерь вследствие несоблюдения законодательных актов, а также разумных моральных норм и договорных обязательств, и риск возбуждения судебного процесса. Однако стратегический риск и риск ухудшения репутации в определение не входят" <2>.

<2> Банковский надзор. Европейский опыт и российская практика: Пер. с англ. Представительство Европейской комиссии в России. Центральный банк Российской Федерации (Банк России), 2005. С. 13.

Важным в этом определении является методологическое выделение правового риска в качестве составной части риска операционного, что закрепляет второстепенную значимость правового риска в банковской деятельности. Далее выделяется взаимосвязь правового риска с возможными потерями финансового характера, что является традиционным в толковании понятия "банковский риск". Следующий момент также оказывается вполне привычным, это указание на связь правового риска с нарушением законодательства и договорных обязательств. Но другой признак, напротив, встречается в специальной литературе довольно редко - причинно-следственная связь между несоблюдением таких стандартов правового поведения, которые не формализованы законом (обычай делового оборота), и возникновением правового риска.

В "Основополагающих принципах эффективного банковского надзора" (Базель, сентябрь 1997 г.) <3> правовой риск определяется следующим образом: "Сюда можно включить риск того, что стоимость активов окажется ниже или пассивы окажутся больше, чем ожидалось, из-за некомпетентной или неправильной юридической консультации или документации" <4>. В данном случае оказывается, что Базельские принципы относят к правовому риску действия самого банка. С одной стороны, такое определение является крайне односторонним и узким по объему, с другой же стороны, оно указывает на субъективный источник риска.

<3> Там же. С. 271 - 306.
<4> Там же. С. 288.

Следует остановиться на понятии правового риска, данного в "Глоссарии терминов, используемых в расчетах и расчетных системах" <5>. Определения различных понятий, данные в глоссарии, носят во многом интегральный характер, учитывающий большую часть смысловых нюансов. "Правовой риск - риск того, что сторона понесет убытки в связи с тем, что законы или иные правовые акты не поддерживают правила системы расчета по ценным бумагам, выполнение соответствующих расчетных соглашений или имущественные права и другие интересы, учитываемые посредством расчетной системы. Правовой риск также возникает, если применение законов или иных правовых актов является нечетким" <6>.

<5> Glossary of terms used in payments and settlement systems. Bank for international settlement. March, 2003. http://www.bis.org/publ/cpss00b.pdf.
<6> Там же. С. 29.

Наряду с традиционными моментами, характеризующими понятие правового риска в этом определении, можно выделить такую черту, как несоответствие внутренних правил оператора расчетной системы действующему законодательству и правовым актам. Для платежных систем, деятельность которых носит международный характер, такой риск понятен, но он не менее важен и для банка, который во внутренней деятельности должен уделять особое внимание этой опасности. Кроме того, выделение именно этой черты важно и с той точки зрения, что она акцентирует внимание на субъективном источнике риска - действиях оператора платежной системы.

Также интересным представляется взгляд на проблему правового риска, представленный в документе Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов "Механизмы клиринга и расчета розничных платежей в некоторых странах" <7>. Несмотря на то что в этом исследовании рассматриваются очень узкие и специальные вопросы клиринговой деятельности и понятие правового риска также носит узкоспециальный характер, тем не менее оно интересно. "Правовой риск возникает в тех случаях, когда права и обязанности участников расчетов четко не определены. При банкротстве участника расчетов значителен правовой риск того, что многосторонние механизмы неттинга между участниками клиринга и клиринговой организацией не будут поддержаны национальным правом. Поэтому клиринговым организациям многих стран была предоставлена специальная правовая защита, гарантирующая юридическую правомочность совершаемых операций. Другой источник риска возникает, когда временный управляющий обанкротившегося института оспаривает право клиринговой организации закрывать позиции и ликвидировать активы подвергшегося риску неплатежа участника этой организации. Правовые споры, препятствующие урегулированию расчетов, становятся источниками кредитного риска или риска ликвидности, а также системного риска. Банкротство финансового института или крах самой системы (а не дефолт плательщика или получателя) вызывает подобные правовые проблемы. Дефолт более распространен и поэтому с большей вероятностью будет описан действующим правом. Наконец, при отсутствии надлежащей правовой базы новые платежные инструменты также могут подвергаться правовому риску" <8>. В данном случае в качестве источника риска указываются не действия сторон в правоотношении, а недостаточное качество правового регулирования. Причем, как следует из смысла определения, недостаток правового регулирования может быть связан как с договорными нормами, так и с правилами, закрепленными в нормативных актах.

<7> URL: http://www.cbr.ru/publ/PRS/prs13.pdf.
<8> URL: http://www.cbr.ru/publ/PRS/prs13.pdf. P. 17.

Определение правового риска дается также в таком документе Банка международных расчетов, как "Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам" <9>. Его авторы попытались учесть все частные трактовки этого понятия и дать обобщающее понятие, включив в него большинство признаков, которыми оперирует Банк международных расчетов. "Правовой риск - риск того, что какая-либо сторона понесет убытки из-за того, что законы или правовые нормы не поддерживают правила систем расчетов по ценным бумагам, функционирование соответствующих расчетных схем или права собственности и другие долевые участия, хранимые в расчетной системе. Правовой риск возникает также из-за нечеткости применения законов и правовых норм. Правовым является риск, которому подвергается контрагент в случае неожиданного применения закона, в силу которого контракты становятся незаконными или не обеспеченными юридическими санкциями. В него входит риск, вытекающий из задержки взыскания средств или ценных бумаг или блокирования позиций. ...Контрагенты могут понести убытки в результате применения закона, отличающегося от того, на который они рассчитывали или указали в контракте, судом в определенной юрисдикции. Так что правовой риск усугубляет другие риски, такие как рыночный, кредитный или риск ликвидности, связанные с добросовестностью операций" <10>. Проанализировав данное определение, можно сделать следующие выводы:

<9> URL: http://www.cbr.ru/publ/PRS/prs8.pdf.
<10> URL: http://www.cbr.ru/publ/PRS/prs8.pdf. P. 42 - 43.
  1. Правовой риск связан с вероятностью получения убытков.
  2. Источником правового риска может явиться действие одной из сторон в правоотношении, в частности той, которая устанавливает правила расчетов в расчетной системе таким образом, что они не корреспондируют с законами.
  3. Правовой риск может возникать из-за неопределенности правовой нормы, которая подлежит многозначному толкованию.
  4. Правовой риск может возникать вследствие неожиданного применения закона. Этот признак можно толковать двумя различными способами. Во-первых, авторы доклада имели в виду применение к определенным правоотношениям законодательства, которое при обычных, стандартных, условиях ведения бизнеса к этим конкретным правоотношениям не применяется. И такое действительно бывает, в том числе и в российской правоприменительной практике. За такими случаями "неожиданного" применения закона, как правило, в отечественной практике стоит субъективный подход правоприменительного органа к разрешению того или иного юридического вопроса. Во-вторых, авторы доклада могли иметь в виду недостаточную правовую работу одной из сторон правоотношения, когда расчет при осуществлении сделки строился на применении одного вида законодательства, а был применен совершенно другой вид (второй стороной или государственным органом). В двух перечисленных толкованиях признака "неожиданности применения закона" речь идет о разных источниках риска. В одном случае им является государственный орган, применяющий право, в другом случае им является одна из сторон правоотношения.
  5. Очень важным является определение правового риска в общей классификации банковских рисков. В последнем предложении приведенного определения правовой риск не выделен в качестве части операционного риска, а также не выделен в качестве самостоятельного элемента классификации рисков, а вынесен вообще за рамки классификации рисков в качестве отдельного фактора, который оказывает влияние на все банковские риски. Это очень серьезный момент, который при его развитии в методологии банковских рисков может иметь далеко идущие последствия.

Небезынтересным представляется вопрос о том, что понимает Банк международных расчетов под понятием "управление правовым риском". Ответ на этот вопрос можно найти в "Рекомендациях для центральных контрагентов", изданных Комитетом по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов и Техническим комитетом Международной организации комиссий по ценным бумагам в ноябре 2004 г. <11>.

<11> URL: http://www.cbr.ru/publ/PRS/prs11.pdf.

"Центральный контрагент управляет правовым риском, осуществляя обоснованные в правовом отношении действия, которые обеспечивают законность каждого направления его деятельности. Для этого ему необходимо тщательно изучить соответствующие законодательные положения и разработать контракты и правила ведения операций для клиринговых участников в течение всего периода проведения операций. В зависимости от юрисдикции, к которой относится центральный контрагент, для обеспечения надежной правовой основы его деятельности могут использоваться разные положения законодательства, непосредственно регулирующие его деятельность. Например, в некоторых юрисдикциях есть специальные законодательные положения, касающиеся проведения взаимных зачетов или возможностей центрального контрагента предпринимать действия в случае дефолта участника. Другим способом снижения правового риска является тщательная отработка центральным контрагентом правил ведения своих операций и такое составление контрактов, при котором обязательства центрального контрагента, его контрагентов и агентов четко сформулированы и не противоречат законам соответствующих юрисдикций. По мере роста числа центральных контрагентов, участвующих в трансграничных финансовых операциях, и увеличения объемов проводимых ими клиринговых операций по трансграничным платежам, сопровождающихся укреплением связей между центральными контрагентами, растет потребность в осуществлении правового анализа условий, существующих в разных юрисдикциях. В некоторых случаях центральные контрагенты выбирают нужный закон, положения которого могут быть использованы для правового обоснования проводимых ими операций. В других случаях может возникнуть конфликт законодательных положений. Центральный контрагент проводит соответствующую доработку своих правил и контрактов в первую очередь для управления правовым риском. Так, например, если он не уверен, что его действия будут правомочными в условиях иной юрисдикции, он может потребовать от участников, действующих в условиях этой юрисдикции, перевести обеспечение в увеличенном объеме или хранить его только в условиях юрисдикции, в рамках которой действует центральный контрагент" <12>. Из этого текста следует, что под управлением правовым риском авторы данного документа понимают обеспечение максимальной степени соответствия собственных действий действующему законодательству.

<12> Там же. С. 19.

На основе приведенных данных можно попытаться построить обобщенное представление о понятии "правовой риск", которое вытекает из документов Банка международных расчетов, приведя набор всех признаков, разобранных выше.

  1. Правовой риск рассматривается либо как часть операционного риска банка, либо в качестве совершенно отдельного фактора, находящегося вне классификации банковских рисков, но влияющего на каждый из них.
  2. Правовой риск связан с причинением убытков банку.
  3. Правовой риск возникает вследствие нарушения правовых норм, установленных либо в нормативных актах, либо в договорах.
  4. Правовой риск возникает вследствие нарушения обычаев делового оборота.
  5. Выделяются источники правового риска, которыми могут быть: а) стороны в правоотношении, не обеспечившие высокое качество правовой работы; б) правоприменительные органы, "неожиданно" субъективно применившие закон; в) недостаточное качество нормативной среды.
  6. Управление правовым риском есть процесс осуществления профессиональной деятельности лица, направленный на достижение максимально высокой степени соответствия собственных действий действующему законодательству.

Подводя итог рассмотрения материалов Банка международных расчетов по поводу понятия "правовой риск" и смежных с ним понятий, надо отметить следующее. Прежде всего, понятие правовой риск некоторыми источниками рассматривается как самостоятельное в систематизации банковских рисков. Такой подход представляется более правильным, нежели включение его в качестве составной части в понятие "операционный риск". Дело в том, что все направления деятельности банка, охватываемые сферой риск-менеджмента, несут в себе потенциальную угрозу совершения юридической ошибки и, следовательно, могут служить источником правового риска. В данном случае следует сказать, что различные подходы к определению места правового риска в системе банковских рисков имеют только теоретическое значение, поскольку практическая организация юридической работы банка (любой корпорации) всегда исходит из того, что действия любого сотрудника банка, имеющие юридические последствия, могут нести в себе правовой риск. Вместе с тем этот методологический принцип будет иметь значение при построении классификации правовых рисков.

Следующий вопрос, который подлежит осмыслению, состоит в том, что сами виды правовых рисков, выделяемые в документах Банка международных расчетов, являются вполне традиционными. До некоторой степени оригинальным событием риска следует признать несоответствие действий лица сложившимся обычаям делового оборота, которое, безусловно, следует учитывать в работе по систематизации правовых рисков.

Важным фактором является достаточно углубленная классификация источников риска. Данная классификация включает в себя определенный круг субъектов, а также общую нормативную среду, которая по отношению к субъектам правоотношения выступает в качестве объективного фактора. Таким образом, задается стандартизированная матрица для классификации источников риска, состоящая из субъективных и объективных факторов.

И наконец, последнее: документы Банка международных расчетов рассматривают процесс управления правовым риском как достижение максимального соответствия собственных действий лица требованиям законодательства. Отсюда следует следующий вывод: чем больше действия лица соответствуют нормам действующего законодательства, тем меньший правовой риск несут эти действия.