Мудрый Юрист

Некоторые теоретические и практические аспекты законодательства о национальной платежной системе

Иванов Виталий Юрьевич, начальник юридического отдела филиала банка "Петрокоммерц" в городе Ростове-на-Дону, кандидат юридических наук.

В связи с принятием Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" появилась необходимость определиться со значением ряда новых ключевых понятий и правил, содержащихся в этом Законе, для существующих в нашей стране платежных механизмов, в частности для различного рода электронных платежных систем.

Ключевые слова: Федеральный закон "О национальной платежной системе", национальная платежная система, электронные платежные средства, дистанционное банковское обслуживание.

Certain theoretical and practice aspects of legislation on national payment system

V.Yu. Ivanov

In connection with adoption of Federal Law "On National Payment System" No 161-FZ of 27.06.2011 it is necessary to determine the meaning of a number of key concepts and rules containing in this law for payment mechanisms existing in this country in particular for various electronic payment systems.

Key words: Federal Law "On National Payment System", national payment system, electronic payment means, remote banking.

В настоящее время в России существенно растет объем переводов денежных средств через различные электронные платежные средства (далее - ЭПС), посредством которых осуществляются интернет-платежи, мобильные платежи, расчеты "электронными деньгами". Отсутствие легального понятия ЭПС сдерживало развитие этих платежных механизмов.

В ФЗ от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" (далее - Закон N 161-ФЗ) впервые дается понятие платежной системы (ПС) как совокупности организаций, взаимодействующих по правилам платежной системы в целях осуществления перевода денежных средств, включающей оператора платежной системы, операторов услуг платежной инфраструктуры и участников платежной системы, из которых как минимум три организации являются операторами по переводу денежных средств.

Нетрудно заметить, что такое определение ПС кроме общего предназначения отражает лишь возможный ее субъектный состав. В рамках гражданских правоотношений определение ПС как объекта права посредством перечисления ее субъектов не имеет большого практического значения для защиты прав потребителей. В то же время на уровне Закона впервые устанавливается функциональная и правовая дифференциация различных субъектов ПС, что дает возможность потребителю самостоятельно разобраться в их роли при проведении платежей.

В настоящее время большинство ПС предполагают использование потребителями электронных средств платежа. По нашему мнению, именно необходимость использования потребителем в ПС электронных средств платежа позволяет квалифицировать эту ПС как электронную платежную систему. Потребитель финансовых услуг, используя ЭПС, не связан необходимостью составления какого-либо платежного документа на бумажном носителе для осуществления платежа или перевода денежных средств. Ему достаточно дать соответствующее распоряжение на проведение платежа в электронной форме через электронное устройство. По нашему мнению, в этом и заключается основное отличие ЭПС от других ПС, в которых также широко используются современные телекоммуникационные средства и информационные технологии, но распоряжение на осуществление платежа может быть передано также при помощи распоряжения на бумажном носителе (например, в системах денежных переводов Western Union, Unistream, Contact).

Под понятием ЭПС в России нередко подразумевались лишь небанковские ПС, позволяющие через Интернет оплачивать товары (WebMoney Transfer, Яндекс Деньги). В этом случае ЭПС кратко определялись как технологии прямых взаиморасчетов между участниками сделки без дополнительных условностей (межбанковские переводы, указание личных данных и пр.) посредством Интернета <1>.

<1> См.: Виды электронных платежных систем. URL: http://pay-system.web-3.ru/definitions/pay/.

Однако понятием ЭПС в России охватывались также системы дистанционного банковского обслуживания (ДБО), позволяющие осуществлять переводы денежных средств с банковских счетов в режиме реального времени, используя различные формы безналичных расчетов в электронной форме. Например, банковские системы интернет-банкинга позволяют проводить платежи с банковского счета в форме кредитового перевода денежных средств на основании платежного поручения в электронной форме. В то же время при помощи интернет-банкинга возможна также оплата за товары при помощи, например, виртуальных предоплаченных платежных карт. В этом случае при помощи интернет-банкинга потребитель получает возможность доступа не только к своему банковскому счету, но и к банковской (либо небанковской) ЭПС, позволяющей обходиться без банковского счета. В этом случае банки выступают либо операторами ЭПС, либо ее участниками.

С учетом этих возможностей систем ДБО более точное определение ЭПС сформулировал А.Я. Курбатов, предложивший рассматривать их как платежные механизмы, при использовании которых платежи за товары, работы, услуги или получение наличных денег в кредитных организациях осуществляется дистанционно с помощью определенных технических устройств и каналов связи. По его мнению, ЭПС представляет собой совокупность: субъектов, обеспечивающих проведение платежей; получателей платежей - организаций, реализующих товары (услуги), а в ЭПС, использующих виртуальные денежные единицы, еще и потребителей, которые должны быть зарегистрированы в этих ЭПС <2>.

<2> Курбатов Я. Правовое регулирование электронных платежных систем по законодательству Российской Федерации // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, до принятия Закона N 161-ФЗ под ЭПС в России подразумевались банковские и небанковские платежные механизмы, представляющие собой совокупность расчетных технологий и телекоммуникационных устройств, а также договорных отношений между субъектами ЭПС, позволяющих потребителям осуществлять ряд банковских операций без участия банков либо вне офиса банка и (или) без помощи его работников.

С июля 2009 г. Банк России является членом Комитета по платежным и расчетным системам Банка международных расчетов - ведущего международного органа, разрабатывающего стандарты деятельности платежных систем <3>. С учетом этого обстоятельства при анализе понятия ЭПС в рамках гражданских правоотношений целесообразно использовать международную терминологию финансового права, применяемую в сфере расчетных и платежных систем.

<3> См.: Платежные и расчетные системы. Анализ и статистика. Вып. 20. Платежная система России в 2008 году // Центральный банк Российской Федерации. М.: Полиграф Сервис, 2010. С. 7.

В соответствии с глоссарием терминов, используемых в платежных и расчетных системах, ПС (payment system) состоит из ряда инструментов, банковских процедур и, как правило, систем межбанковского перевода денежных средств, которые обеспечивают денежное обращение. Необходимо отметить, что в финансовом праве под платежным инструментом понимается любой инструмент, предоставляющий держателю/пользователю возможность для перевода денежных средств <4>. Из этого определения ПС следует, что именно платежные инструменты являются ключевым элементом ПС, без которого осуществление расчетов невозможно. В связи с этим целесообразно коротко остановиться на некоторых особенностях этого понятия в рамках гражданских правоотношений. В России используются следующие виды платежных инструментов: кредитовые переводы, прямые дебеты, банковские карты, чеки, "электронные деньги" <5>. С точки зрения гражданского права все перечисленные платежные инструменты соответствуют различным формам безналичных расчетов. Под формами безналичных расчетов в доктрине гражданского права понимаются способы исполнения денежных обязательств через банки, различающиеся порядком зачисления денежных средств на счет получателя, видом платежного документа и порядком документооборота. Основные формы безналичных расчетов перечислены в ГК РФ. При проведении расчетов в электронной форме дополнительным критерием для определения самостоятельной формы безналичных расчетов может являться вид электронного средства платежа. Например, банковская карта или предоплаченная смарт-карта.

<4> См.: Платежные и расчетные системы. Международный опыт. Вып. 1. Глоссарий терминов, используемых в платежных и расчетных системах // Центральный банк Российской Федерации. М.: Полиграф Сервис, 2007. С. 41.
<5> См.: Платежные и расчетные системы. Анализ и статистика. Вып. 20. Платежная система России в 2008 году. С. 22.

Необходимо отметить, что в настоящее время де-факто существуют и небанковские формы безналичных расчетов, например переводы денежных средств через системы мобильного банкинга операторов сотовой связи или различного рода "виртуальные" ЭПС.

В рамках гражданских правоотношений платежные инструменты как в банковских, так и в небанковских платежных механизмах целесообразно рассматривать как технологии перевода денежных средств, соответствующие различным формам безналичных расчетов, например: кредитовые переводы - расчетам платежными поручениями, прямые дебеты - расчетам по инкассо, банковские карты - расчетам банковскими картами, сочетающим в себе возможности кредитового перевода и прямого дебета, "электронные деньги" - расчетам "электронными деньгами". Надо сказать, что в ст. 7 Закона N 161-ФЗ впервые перевод электронных денежных средств определяется законодателем как самостоятельная форма безналичных расчетов.

Примечательно, что в гражданском праве понятие электронного платежного инструмента нередко употреблялось в качестве синонима электронного средства платежа. В Законе N 161-ФЗ впервые достаточно полно раскрывается понятие электронного средства платежа, не очень удачно упомянутого в п. 3 ст. 847 ГК РФ. Под электронными средствами платежа в этом Законе понимаются средства и (или) способы, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Платежные инструменты и соответствующие им формы безналичных расчетов при использовании в них электронных средств платежа в рамках гражданских правоотношений можно рассматривать как безналичные расчеты в электронной форме, равнозначные понятию "электронный платежный инструмент".

Таким образом, в рамках Закона N 161-ФЗ под ЭПС целесообразно понимать самостоятельный субъект права, объединяющий на договорных началах своих участников с целью оказания платежных услуг с использованием электронных платежных инструментов (электронных форм безналичных расчетов) при условии инициации потребителем расчетов посредством электронного средства платежа.

Учитывая стремительный рост объемов платежей с использованием электронных платежных инструментов, важно понять, насколько существенно должны измениться юридические конструкции, обеспечивающие их применение в рамках ЭПС, чтобы соответствовать требованиям Закона N 161-ФЗ.

Наиболее впечатляющее развитие в последние несколько лет в России показали системы мобильного банкинга. В качестве примера банковской ПС можно привести систему мобильного банкинга, впервые внедренную в России банком "Таврический" совместно с компанией "ВымпелКом" еще в 2005 г. Услуги мобильного банкинга базировались на схеме эмиссии предоплаченных карт банка.

Платежи проводились при помощи мобильного телефона по схеме возврата покупателю - абоненту сотового оператора аванса, внесенного в счет оплаты за услуги сотовой связи. Выбранные товары и услуги оплачивались путем покупки потребителем электронной предоплаченной карты, эмитируемой банком на сумму возвращенных с лицевого счета абонента сотовой связи средств. Для совершения мобильного платежа электронная предоплаченная карта предъявлялась потребителем в банк, который непосредственно осуществлял расчеты с поставщиками товаров и услуг на основании заключенных с ними прямых договоров. Функции оператора связи заключались в авторизации платежа. Оператор связи осуществлял идентификацию плательщика по реквизитам SIM-карты и, если платеж производится за счет средств его лицевого счета, подтверждал платежеспособность плательщика, тем самым гарантируя последующее перечисление денег банку. Авторизованный оператором запрос клиента рассматривается банком как поручение о переводе без открытия счета в пользу продавца, которое исполнялось в момент поступления в банк соответствующих средств абонента сотовой сети от оператора связи <6>.

<6> См.: Кузнецов И., Крупнов А. Новые технологии на рынке небанковских платежей // СПС "КонсультантПлюс".

По нашему мнению, юридическая схема таких расчетов до введения в действие Закона N 161-ФЗ имела один серьезный недостаток - в нарушение требований Банка России виртуальная банковская предоплаченная платежная карта предоставлялась не на основании факта ее реальной предварительной оплаты потребителем, а на основании факта получения соответствующей информации от оператора связи о наличии достаточного "остатка" на лицевом счете абонента. Безналичные денежные средства от оператора связи на банковский счет абонента поступали позже эмиссии предоплаченной карты. При этом законодательство в области связи не предусматривало возможности для оператора связи осуществлять возврат предоплаченных денежных средств абоненту без расторжения договора.

Новое законодательство о платежной системе полностью устранило эту проблему. Статья 13 ФЗ от 27 июня 2011 г. N 162-ФЗ (в ред. от 18 июля 2011 г.) "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О национальной платежной системе" (далее - Закон N 162-ФЗ) дополнила ст. 54 ФЗ от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" пунктом 4, в соответствии с которым "денежные средства, являющиеся авансом абонента - физического лица за услуги связи, могут быть использованы для увеличения остатка электронных денежных средств такого абонента в соответствии с Федеральным законом "О национальной платежной системе". А в соответствии с п. 1 ст. 13 Закона N 161-ФЗ банк вправе увеличивать остаток электронных денежных средств абонента оператора связи за счет его денежных средств, являющихся авансом за услуги связи. В этой же статье установлено, что увеличение остатка электронных денежных средств осуществляется банком при наличии у абонента оператора связи соответствующего договора с банком, независимо от того, кто является оператором системы мобильного банкинга. Необходимо отметить, что существующие в настоящее время небанковские системы мобильного банкинга в большинстве случаев не предусматривали необходимости заключения договора между абонентом и банком. После вступления в силу Закона N 161-ФЗ такие договоры должны заключаться в обязательном порядке, что снижает привлекательность небанковских систем мобильного банкинга для потребителей и требует изменения их юридической схемы.

После вступления в силу Закона N 161-ФЗ небанковские ЭПС, в том числе иностранные, для получения официального статуса ПС должны пройти процедуру регистрации в Банке России. Закон N 161-ФЗ устанавливает, что операторами ПС могут быть как кредитные организации, так и организации, не являющиеся кредитными, но созданные в соответствии с законодательством России. При этом под оператором ПС понимается организация, определяющая правила ПС, а также выполняющая иные обязанности, предусмотренные законом, в частности обязанности по регистрации в ЦБ РФ в качестве оператора ПС.

Таким образом, чтобы легально продолжить свой бизнес в области платежных услуг, юридические лица, осуществляющие в настоящее время де-факто функции операторов небанковских ЭПС, обязаны будут зарегистрироваться в качестве операторов ПС. Иностранные ЭПС должны в обязательном порядке создать на территории России юридическое лицо и зарегистрировать его в ЦБ РФ в качестве оператора ПС. Примечательно, что операторы иностранных ЭПС, действующие в нашей стране, также обязаны будут разрабатывать правила, соответствующие всем требованиям Закона N 161-ФЗ, и утверждать их в Банке России. В случае возникновения спорной ситуации суд при принятии решения будет исходить из этих правил и норм российского права. При этом в отличие, например, от клиринговых и расчетных операций передача информации по проводимым в России операциям в рамках иностранной ПС (процессинг) в соответствии с Законом может осуществляться через иностранный операционный центр, находящийся за пределами России.

Для регистрации ЭПС в Законе сформулирован целый ряд дополнительных условий. Например, организатор ПС будет обязан позаботиться, чтобы участниками ПС являлись как минимум три организации, имеющие статус оператора по переводу денежных средств. Этот статус в соответствии с Законом N 161-ФЗ могут иметь только кредитные организации, в том числе небанковские кредитные организации. По одному уже этому критерию можно предположить, что существующие юридические схемы, например мобильного банкинга операторов сотовой связи, должны будут существенно меняться, так как созданные ими ЭПС обычно предполагали взаимодействие с какой-либо одной кредитной организацией, как правило с банком.

По нашему мнению, операторам сотовой связи, международным ЭПС, а также другим организаторам небанковских ПС законодатель предоставляет реальную возможность легализовать свою деятельность в рамках Закона N 161-ФЗ, хотя для получения статуса оператора ПС этим организациям придется предпринять определенные усилия, в частности, по серьезному изменению всех действующих договоров.

Для существующих банковских ЭПС проблема обязательной регистрации стоит не так остро, как для небанковских организаций. Однако банки также не смогут зарегистрировать ЭПС, если в ней будет участвовать менее трех кредитных организаций - операторов по переводу денежных средств, состоящих между собой в соответствующих договорных отношениях. В связи с этим можно предположить, что некоторые банки фактически уже существующие ЭПС не будут юридически оформлять как ПС, рассматривая действующие системы как расчеты "электронными деньгами". По нашему мнению, в ряде случаев для банков это будет проще, чем объединяться с другими кредитными организациями для регистрации и совместной эксплуатации ЭПС, если такой необходимости ранее не возникало.

При этом необходимо учитывать, что после вступления в силу Закона N 161-ФЗ расчеты электронными денежными средствами банки вправе осуществлять при условии уведомления Банка России о начале проведения таких расчетов. В соответствии с указанием Банка России от 14 сентября 2011 г. N 2694-У оператор, осуществляющий деятельность по переводу электронных денежных средств, обязан направить в Банк России почтовым отправлением с уведомлением о вручении или нарочным через Экспедицию Банка России письменное уведомление о начале деятельности по осуществлению перевода электронных денежных средств не позднее 10 рабочих дней со дня первого увеличения остатка электронных денежных средств.

По нашему мнению, во избежание недоразумений с банковским регулятором необходимо направлять такое уведомление даже в том случае, если расчеты "электронными деньгами" банк осуществлял до вступления в силу Закона N 161-ФЗ. В этой связи необходимо отметить, что с вступлением в силу этого Закона банки столкнулись с рядом подобных практических вопросов, решение которых требует как тщательного юридического анализа, так и немалых затрат времени и технической работы.

В частности, для российских банков после опубликования на сайте Банка России 30 августа 2011 г. проекта Указания о внесении изменений в Инструкцию ЦБ РФ от 2 апреля 2010 г. N 135-И встала непростая дилемма - менять или не менять банковские лицензии в связи с изменением наименований отдельных банковских операций после вступления в силу Закона N 161-ФЗ и изменений в ФЗ "О банках и банковской деятельности" N 395-1 от 2 декабря 1990 г. (далее - Закон N 395-1). Замена банковской лицензии представляет собой достаточно длительный и трудоемкий процесс, так как требует внесения соответствующих изменений в учредительные документы кредитных организаций. О практическом значении замены в перечне банковских операций в Законе N 395-1 понятия "расчетов" на "переводы" по поручению физических и юридических лиц судить пока трудно. Однако уже сейчас можно предположить, что подобные изменения банковского законодательства чреваты появлением юридических рисков во взаимоотношениях с клиентами и (или) с различными государственными органами (вплоть до риска признания незаконной банковской деятельности). Гарантированно избежать этих рисков, по нашему мнению, возможно лишь путем замены банковских лицензий.

Другая проблема, требующая немалых трудозатрат, связана с изменениями законодательства, регулирующего деятельность платежных агентов. Существовавшие технологии предоставления банками платежных услуг населению в большинстве случаев предполагали наличие у банка договоров с поставщиками услуг о приеме коммунальных платежей от физических лиц. Однако пунктом "к" ст. 19 Закона N 162-ФЗ в ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" N 103-ФЗ от 3 июня 2009 г. (далее - Закон N 103-ФЗ) были внесены изменения, в соответствии с которыми кредитные организации не вправе заключать договоры об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц с поставщиками или операторами по приему платежей. Буквальное прочтение этого пункта приводит к выводу, что банки не должны осуществлять прием платежей физических лиц, если эти платежи осуществляются во исполнение договоров с поставщиками услуг о деятельности по приему платежей физических лиц.

Письмом Банка России от 7 июля 2011 г. N 99-Т "О требованиях законодательства Российской Федерации о национальной платежной системе" банкам разъяснялось, что договоры об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, ранее заключенные кредитными организациями с поставщиками и операторами по приему платежей, подлежат расторжению со дня вступления в силу ФЗ от 27 июня 2011 г. N 162-ФЗ. Кредитным организациям, заключившим до дня вступления в силу Закона N 162-ФЗ договоры с получателями средств об осуществлении в их пользу переводов денежных средств физических лиц без открытия банковских счетов, предписывалось после вступления в силу Закона N 161-ФЗ руководствоваться требованиями ч. 1 ст. 4 этого Закона, предусматривающей, что оператор по переводу денежных средств оказывает услуги по переводу денежных средств на основании договоров, заключаемых с клиентами и между операторами по переводу денежных средств, в рамках применяемых форм безналичных расчетов в соответствии с требованиями законодательства России.

Иными словами, законодатель запретил банкам осуществлять прием платежей от физических лиц за товары (услуги) на основании заключенных банком с поставщиками договоров о приеме платежей в рамках Закона N 103-ФЗ. Однако у потребителя осталась возможность осуществлять эти платежи посредством переводов денежных средств без открытия банковских счетов на основании ст. 5 Закона N 395-1.

Кредитные организации приняли решение перезаключить существующие договоры с поставщиками услуг и рассматривать целью этих договоров установление порядка взаимодействия и (или) обмена информацией при осуществлении физическими лицами переводов денежных средств в пользу поставщиков. Правомерность такого подхода к решению этой проблемы подтвердил Банк России, указав, что безналичные расчеты с поставщиками по переводам денежных средств физических лиц без открытия банковского счета могут сопровождаться на основании заключенных с поставщиками договоров обменом информацией между кредитной организацией и поставщиком о подлежащих оплате физическими лицами услугах и осуществляемых по их поручению переводах денежных средств без открытия банковского счета <7>.

<7> См.: Информация Банка России от 12 августа 2011 г. "О применении Федерального закона "О национальной платежной системе" // СПС "КонсультантПлюс".

Вынужденная процедура перезаключения договоров между банками и поставщиками услуг требует осторожного подхода к разработке новых условий этих соглашений. Так, повышенного внимания заслуживает условие об оплате банковской операции по переводу денежных средств физических лиц в пользу поставщика. До введения в действие Закона N 162-ФЗ услуги банка, как правило, оплачивал поставщик. При этом плата, взимаемая банком с поставщиков в соответствии с заключенными с ними договорами о приеме платежей, налогом на добавленную стоимость не облагалась, так как услуги банка в этом случае квалифицировались как банковские операции. Изменение цели договора банка с поставщиком услуг может повлечь изменение позиции налоговых органов по вопросу начисления и уплаты НДС с денежных средств, получаемых банком от поставщика. Плательщиком НДС в этом случае будет являться банк. Этой проблемы не возникнет, если плата за банковский перевод будет взиматься с потребителя - физического лица, однако привлекательность этой банковской услуги для потребителя по понятным причинам понизится. Очевидно, что для оптимального решения этого вопроса необходим тщательный анализ изменений всего комплекса действующего законодательства, связанных с принятием Закона N 161-ФЗ.

В целом Закон N 161-ФЗ обеспечивает солидную правовую базу для дальнейшего развития в России различных видов ЭПС. Необходимо также отметить, что Закон впервые устанавливает, что не только банки, но и все субъекты национальной платежной системы обязаны гарантировать банковскую тайну и обеспечивать защиту информации о применяемых способах обеспечения информационной безопасности, а также защиту персональных данных и другой информации, подлежащей обязательной защите в соответствии с законодательством РФ.