Мудрый Юрист

К теории процессуальных конклюдентных действий

Афанасьев С.Ф., доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Саратовской государственной юридической академии.

В статье автором анализируются конклюдентные действия, а также высказывается теоретико-практическое положение о возможности их применения как категории современного гражданского процесса.

Ключевые слова: конклюдентные действия, фикции, презумпции, суд, гражданский процесс, судопроизводство по гражданским делам.

In clause by the author are analyzed conclude actions, and also the regulations about of an opportunity of their application as categories of modern civil process express.

Key words: the latent actions, fiction, presumption, court, civil process, legal proceedings on civil cases.

Вопрос о правовом значении конклюдентных действий для гражданского процессуального права и судопроизводства никогда не обсуждался в отечественной юридической литературе, поскольку традиционно считалось и считается, что эти действия присущи исключительно материальным цивилистическим правоотношениям. Подобный подход отчасти обусловлен результатом дискуссии, которая имела место во второй половине XIX в. на страницах немецких специализированных изданий по проблеме использования в праве догматических конструкций, не согласующихся в той или иной степени с действительностью. В связи с этим не будет лишним напомнить некоторые базовые суждения, высказанные в рамках указанной дискуссии.

Историческая школа права (Савиньи, Пухта и другие именитые ученые), сконцентрировав свое внимание на изучении и систематизации римских юридических памятников, а также практики, формирующей закон, создала предпосылки для деятельности обобщающего научного характера, в том числе применения в юриспруденции гегелевских принципов диалектической философии. Именно с этого момента обычное собирание правовых фактов стало сопровождаться объективным познанием и логико-абстрактным осмыслением, во всяком частном проявлении начали отыскивать общие свойства <1>. Так был выявлен ряд случаев, когда консервативная римская практика, в особенности судебная, по причине отставания юридических предписаний от реальных экономических и бытовых отношений, не имея возможности примирить право и жизнь, прибегала к неким искусственным приемам: аналогии, преторской стипуляции (stipulatio) в формулярном судопроизводстве, фикции (fictiones juris) <2>, законному предположению (praesumtiones juris), конклюдентному действию (facta concludentia) <3>.

<1> См.: Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 139 - 150.
<2> Подробнее об этом см.: Berger I.N. Kritische Beitrage zur Theorie des osterreichischen allgemeinen Privatrechtes. F. Manz, 1856; Demelius. Die Rechtsfiction. Weimar, 1858.
<3> Ради справедливости отметим, что первым классифицировал отклонения от нормальных явлений юридического быта Д.И. Мейер, издавший в 1853 г. в г. Казани сочинение "О юридических вымыслах и предположениях, скрытых и притворных действиях".

Выявление близкородственных по своей правовой природе категорий, которые, будучи особыми технико-юридическими средствами, позволяли сглаживать трудности практического характера при разрешении гражданских дел, спровоцировало в немецкой теории всплеск интереса к ним. Среди авторов, отстаивавших потребность детального анализа отклонений от нормального правового функционирования, были Демелиус, Люден, Кунце. Последний писал, что задача права заключается в том, чтобы поспевать за складывающимися фактическими отношениями. Однако, когда это невозможно, право должно идти на компромисс, выражающийся в употреблении чрезвычайных "орудий исторического развития права", к которым прежде всего следует отнести фикции и презумпции <1>.

<1> См.: Kuntze I.E. Excurse uber romisches Recht. Aufl. 1880. S. 460 - 461.

В свою очередь, Иеринг, соглашаясь с существованием в контексте проблем юридической техники специальных приемов, указывал: "Нужда делает человека изобретательным! Состояние крайней необходимости, в которое ставит юриста столкновение нового со старым, или, вернее, стремление уладить это столкновение без вреда для старого, очень благотворно сказалось на развитии юридической изобретательности" <1>. Вместе с тем ученый подчеркивал, что в известной степени этих приемов следует остерегаться, поскольку они антагонистичны истинному смыслу прав и обязанностей; применяя их, легко впасть в нездоровое заблуждение по поводу правоотношения сторон <2>.

<1> Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1905. С. 90.
<2> Там же. С. 90.

Предупреждение Иеринга привело к обратной реакции: часть немецких правоведов выступили за изгнание из цивилистики всякого рода искусственных правовых образований. При этом наиболее радикальную форму такая реакция обрела в области науки гражданского процесса, где Геффтер, Бринц, Бюлов и прочие ученые обосновали идею об ограниченной приемлемости для судопроизводства по гражданским казусам фикций, презумпций и конклюдентных действий, ибо оно зиждется на началах публичных, но не частных (jus privatum). В редко упоминаемой статье, посвященной фикциям и презумпциям в гражданском процессе, Бюлов отмечал: "...иногда имеет смысл, когда закон или подобный органу закон выставляет фикции. Научная же или так называемая догматическая фикция есть contradictio in abjecto, самообман, даже банкротство науки... Кто обращает законодательную фикцию в научную и думает, что законно выдуманное держится в праве, как истинное и существующее, тот приписывает законодателю власть и нелепое намерение делать неслучившееся и несуществующее существующим" <1>.

<1> Bulow O. Civil processualische Fictionen und Wahrheiten // Archiv fur civilistische Praxis. 1879. Bd. 62. S. 6, 7.

Валлашек, развивая посыл Бюлова, пошел еще дальше. Он высказался за полное искоренение всего, что сопряжено с вымыслами или предположениями не только из правовой науки, но также законодательства и судебной правоприменительной деятельности, ибо разрозненные случаи отклонения от нормы не позволяют вывести правило самой поведенческой нормы <1>.

<1> См.: Wallaschek R. Studien zur Rechtsphilosophie. Leipzig, 1889. S. 137 - 140.

Отечественная дореволюционная правовая наука, будучи тесно связанной с немецкой и во многом исторически сформировавшейся под ее влиянием, обратила свои взоры на юридические вымыслы в середине XIX в. Первый труд, посвященный соответствующей тематике, принадлежал перу Д.И. Мейера, по мнению которого к аберрациям юридического быта гражданского права относятся следующие случаи: вымыслы (fictiones juris); предположения (praesumtio); скрытные и притворные действия (acta simulata). Стараясь дифференцировать фикции, предположения и скрытные поступки, автор подчеркивал, что первые всегда находятся в плоскости вероятности, а потому опровержимы, тогда как конклюдентные действия обнаруживаются через волевые акты, свидетельствующие о наличии либо возникновении реальных правоотношений. Например, родственник, открыто пользующийся имуществом умершего, тем самым фактически принимает наследственную массу <1>.

<1> См.: Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытых и притворных действиях. Казань, 1854. С. 2, 80.

В целом солидаризуясь с изложенной выше тезой, Г.Ф. Дормидонтов резюмировал, что Д.И. Мейер неверно выбрал критерий разграничения названных категорий, ибо все они в той или иной мере соприкасаются с вероятностью, а из конклюдентных действий не всегда можно сделать категорический вывод о воле лица. Пользование имуществом умершего может вовсе не означать вступления во владение наследством - это предположение, влекущее при определенных условиях правовые результаты. Отсюда становится понятным, что под фикциями и презумпциями нужно подразумевать приемы, которые оправдывают недоказанные события, а под конклюдентными действиями - способ установления воли. Относительно facta concludentia "мы имеем дело с заключением по одному действию о существовании воли на другое действие или о совершении другого действия. Едва ли также можно считать спорным положение, что это заключение может быть не только необходимым, но и лишь вероятным (выделено мной. - С.А.)" <1>.

<1> Дормидонтов Г.Ф. Юридические фикции и презумпции. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 42.

Вопрос о возможности применения конклюдентных действий в качестве категории гражданского процесса Г.Ф. Дормидонтов, равно как Д.И. Мейер, не ставил. Однако представители гражданской процессуальной науки, отрицавшие теорию воли и придерживавшиеся бюловской концепции правоотношения, указывали, что материальная (логическая) система доказательств не корреспондирует с началом формальной истины, а следовательно, аберрационные процессуальные явления целесообразно подвергнуть постепенному нивелированию. В частности, Т.М. Яблочков утверждал, что по большому счету не должно быть ни одного положения гражданского судопроизводства, которое оправдывало бы особые правила об onus probandi <1>. Впрочем, с ним согласны были далеко не все: к примеру, Е.В. Васьковский не только отметил бесполезность доказывания по гражданским делам всех обстоятельств, входящих в основание иска, и возражений против него, но и констатировал положительное значение опровержимых и неопровержимых презумпций как средства достижения не материальной истины, но постановки законного судебного решения <2>.

<1> См.: Яблочков Т.М. Материально- и процессуально-правовые основы учения о распределении бремени доказывания // Вестник гражданского права. 1917. N 3. С. 4.
<2> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 232.

Итак, допустимо сделать вывод о том, что дореволюционная процессуальная мысль при исследовании так называемых отклонений юридического быта всецело сосредоточилась на изучении фикций и презумпций. Тем не менее, как думается, теоретики совершенно справедливо заключили, что доказательственные предположения и скрытые действия есть не что иное, как презумпции, только одни выражают вероятность наличия либо отсутствия факта, а другие - воли заинтересованного лица. Они получают юридическую силу и влекут надлежащие последствия, если это санкционируется нормой права с учетом того, что предположения стабильны до тех пор, пока не будет доказано противное (ab absurdo), а константность конклюдентных действий зависит от очевидности намерения, позволяющего косвенно установить подлинность воли лица (voluntas tacita). Любые сомнения в наличии волевого акта исключают возникновение юридического состава, если только закон не содержит на этот счет иных императивных директив.

Действительно, несмотря на все различия между собой, о которых неоднократно говорилось учеными <1>, фикции и презумпции имеют много общего, ведь они представляют собой суждения, условно принимаемые за истину (это касается в особенности неопровержимых презумпций); их утилитарное назначение состоит в примирении норм права и конкретных жизненных обстоятельств, без чего зачастую чрезвычайно трудно урегулировать конфликт либо разрешить спор. Фикции и презумпции отнюдь не пережиток прошлого, не рудимент, утративший свое предназначение в ходе правовой эволюции, а эффективно действующий юридический инструмент в руках законодателя и правоприменителя, нуждающийся в тщательном теоретическом осмыслении.

<1> Подробнее об этом см.: Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию. Саратов, 2006.

Как правило, фикции и презумпции "работают" с промежуточными фактами гражданского дела, позволяя суду через простой силлогизм получить юридически значимый вывод, который затем используется при вынесении итогового постановления индивидуального типа. К примеру, презумпция происхождения ребенка (ст. 48 СК РФ) охватывает две силлогистические посылки: рождение ребенка от лиц, находящихся в браке, либо рождение ребенка в течение трехсот дней после расторжения брака - их присутствие позволяет органу правосудия сделать умозаключение об отцовстве ребенка. Иначе отцовство выявляется в судебном порядке, среди прочего, посредством назначения экспертного исследования, при уклонении от участия в котором для уклоняющегося действует фикция экспертизы, понуждающая суд признать факт отцовства установленным (ч. 3 ст. 79 ГПК РФ).

Конклюдентные действия косвенно выражают конечную волю субъекта, что обусловливает последующую юридическую ситуационную вариативность. Так, в подтверждение договора займа суду может быть представлена расписка заемщика или прочий документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы (ст. 808 ГК РФ). Однако если расписка заимодавцем возвращена заемщику, это свидетельствует о прекращении обязательства (ст. 408 ГК РФ) - по причине возврата денежной суммы либо прощения долга.

Иными словами, так как расписка находится у заемщика, законодатель позволяет суду с высокой степенью вероятности предположить, что из поведения заимодавца явствует его конечная воля (ст. 158 ГК РФ) на прекращение обязательства в силу его надлежащего исполнения или освобождения кредитором должника от лежащих на нем обязанностей (ст. 415 ГК РФ). A priori у суда нет сомнений в наличии конклюдентного действия, совершенного заимодавцем. Но подтверждает ли оно прямо и с полной достоверностью волю стороны договора займа? Конечно же, нет. При этом законодатель с данным конклюдентным действием вполне обоснованно связывает правовые последствия: коль скоро распиской располагает заемщик, суду следует отказать заимодавцу в удовлетворении заявленных исковых требований, поскольку он сам пожелал прекращения долговых обязательств.

Несложно заметить, что все описанное относится к материальным конклюдентным действиям. В связи с этим попытаемся ответить на вопрос о существовании процессуальных конклюдентных действий. С первого взгляда может показаться, что сама постановка этого вопроса является излишней, ведь общепризнано, что гражданское процессуальное право не сужается до пределов обслуживания нарушенного или оспоренного субъективного права, элементы публично-правового регулирования в нем ориентируют орган судебной власти воздерживаться от оперирования различного рода предположениями и вымыслами. "При организации процесса должны быть приняты во внимание не только интересы отдельных лиц и свойства принадлежащих им гражданских прав, но и интересы правопорядка, интересы публичные, - писал В.А. Рязановский. - И не вполне верно (в общей форме даже неверно) утверждение, что для государства безразлично, уплатит ли Иванов свой долг Петрову... Государство существенно заинтересовано в том, чтобы действительный кредитор мог получить удовлетворение от действительного должника и чтобы такое положение являлось общим правилом. Следовательно, процесс должен быть так организован, чтобы суд мог установить действительное отношение между сторонами, найти материальную правду" <1>.

<1> Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 33 - 34.

Не углубляясь в дискуссию о достижении истины судом, а также о ее содержании и характере, лишь отметим, что структура современного гражданского процесса более сложна и богата для того, чтобы в ней видеть только частные или публичные составляющие. С одной стороны, к задачам судопроизводства по гражданским делам официально причисляются правильное и своевременное рассмотрение, а равно разрешение цивилистических казусов, с другой - процессуальный закон выдерживает разумный баланс между сентенцией о получении истинных знаний о состоянии спорного правоотношения сторон и понятным стремлением последних оградить собственную жизнь - jus privatum от избыточного вторжения суда. Поэтому правильность рассмотрения гражданского дела в настоящее время приравнивается к обоснованности и законности решения органа правосудия, вынесение которого может и должно сопровождаться использованием пропорциональных процессуальных средств, таких, как аналогия, фикции, презумпции и конклюдентные действия.

Исходя из выявленной сущности конклюдентных действий, допустим, что они не только с теоретико-гипотетической точки зрения приемлемы для гражданских процессуальных правоотношений, но и существуют в правоприменительной реальности ввиду их закрепления в охранительном механизме правового регулирования. Возьмем для примера приказное производство, обходящееся без судебного разбирательства и вызова сторон. Известно, что после вынесения приказа судья обязан выслать должнику копию данного документа, для того чтобы он в течение десяти дней с момента получения приказа смог предоставить возражения относительно его исполнения (?!). Если это происходит, то суд выносит определение об отмене приказа и разъясняет заявителю, что защита его прав и законных интересов возможна в порядке искового производства (ст. 129 ГПК РФ).

В приведенном примере подача должником в установленный срок возражений на самом деле означает его несогласие с заявленным взыскателем материально-правовым требованием. Причем это явное действие будет являться процессуальным конклюдентным, поскольку косвенно подтверждает волю должника перевести рассмотрение и разрешение требования в русло искового производства. Между тем ГПК РФ останавливается на полпути, предоставляя взыскателю право предъявления искового заявления в перспективе (несмотря на то что он уже изъявил свое желание прибегнуть к судебному способу защиты своих интересов), т.е. вновь заняться предварительными организационными мероприятиями и доплатой государственной пошлины, что вопреки принципу равноправия обеспечивает разнообразные привилегии должнику. В этом аспекте немецкое приказное производство гораздо продуктивнее, ибо при поступлении возражений стороны "суд, вынесший приказ, по собственной инициативе передает спор в суд, указанный в соответствии с п. 1 абз. 1 § 692" <1>.

<1> Гражданское процессуальное уложение Германии / Пер. с нем. М., 2006. С. 230.

Иногда процессуальные конклюдентные случаи необязательны для суда. Так, суд должен разъяснить лицам, участвующим в деле, что в ходе реплик они не могут ссылаться на обстоятельства, которые органом правосудия не выяснялись, а также на доказательства, не исследованные в судебном заседании. При нарушении этого положения суд в целях достижения задач гражданского судопроизводства полномочен, но не обязан возобновить рассмотрение дела по существу (ч. 2 ст. 191 ГПК РФ).

Словом, косвенная воля субъекта гражданских процессуальных правоотношений вернуться в предыдущую часть судебного заседания не всегда поощряется судом из-за непропорциональности правовых целей, задач и средств их достижения, которая оценивается служителем Фемиды по собственному внутреннему усмотрению.

Таким образом, можно сделать вывод, что процессуальные конклюдентные действия в системе технико-юридических приемов, которые используются судами при рассмотрении гражданских дел, пока в теории суть terra incognita, но даже в первом приближении становится понятно, что они кардинально отличаются от фикций и презумпций. При этом с учетом их дальнейшего изучения и классификации по различным признакам (в частности, по признаку обязательности) они способны поднять результативность гражданской процессуальной формы и модернизировать ее.