Мудрый Юрист

Правовое регулирование закупок отдельными видами юридических лиц: новации законодательства

Кирилловых Андрей Александрович, юрисконсульт Вятской государственной сельскохозяйственной академии, преподаватель Санкт-Петербургского института внешнеэкономических связей, экономики и права (Кировский филиал).

Государственные закупки имеют большое значение для развития предпринимательской активности в России, знания в области правового регулирования государственных закупок необходимы каждому юристу, оказывающему юридические услуги среднему и крупному бизнесу. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.

Ключевые слова: закупки, товары, работа, услуга, государственный заказ, торги, заказчик.

Legal regulation of purchases by separate types of juridical persons: novations of legislation

A.A. Kirillovykh

State purchases are very important for development of entrepreneurial activity in Russia, knowledge in the sphere of legal regulation of state purchases is necessary for each lawyer rendering services to middle and big business. The conclusions made in the article can be used in law-application practice.

Key words: purchases, goods, work, service, state order, sales, customer.

Правовое регулирование закупок для государственных (муниципальных) нужд является одной из самых проблемных сфер современного российского законодательства.

Значение данного правового института трудно переоценить. Как справедливо отмечают в литературе, государственные закупки являются необходимым инструментом промышленной и социальной политики государства. Не случайно на этот счет отмечается стимулирующая роль госзаказа в производстве конкурентоспособных товаров, поддержке отечественных производителей, в том числе малого бизнеса, организаций, инвалидов и иных лиц, нуждающихся в государственной поддержке <1>.

<1> См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2009.

Необходимо отметить, что в советский период государственный заказ связывался только с обеспечением важных функций государства. Централизованная экономика прибегала к таким инструментам в целях закупки особо важной продукции, обеспечения производства этой продукции ресурсами, поставки готовой продукции по установленной цене, создания заинтересованности исполнителей <2>.

<2> См.: Ноздрачев А.Ф. Правовая природа госзаказов // Советское государство и право. 1990. N 3. С. 45.

Несмотря на то что сфера государственного заказа нашла отражение в целом ряде нормативных актов, изданных в начале 90-х годов <3>, симптоматичным является то, что данный вопрос не остался без внимания в гражданском законодательстве. Как известно, впервые упоминание и нормативное закрепление закупок как особого способа обеспечения публичных нужд в рамках гражданского оборота было в параграфе 4 главы 30 части второй ГК РФ <4>, посвященной поставке товаров для государственных и муниципальных нужд (ст. 525 - 534), в рамках регулирования отдельных видов договоров купли-продажи.

<3> См.: Закон РФ от 28 мая 1992 г. N 2859-1 "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" // Российская газета. N 148. 2002. 30 июня; Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3303; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" // СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.
<4> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

В дальнейшем развитие гражданского законодательства осуществлялось параллельно с развитием экономических отношений и практики участия в них организаций, финансируемых за счет средств соответствующего бюджета, что требовало известных механизмов контроля расходования и эффективностью использования выделяемых им бюджетных ассигнований.

Усложнение хозяйственных отношений, а также необходимость создания механизма контроля требовали расширения действующей правовой базы. Естественно, что в новых условиях сфера регулирования закупок не могла исчерпываться положениями ГК РФ и предполагала наличие специального законодательства.

Прежде всего требовались процедуры, обеспечивающие конкурсные начала в системе госзаказа, позволяющие не только сократить бюджетные расходы, но и способствовать развитию конкуренции через привлечение к участию в госзаказе максимально возможного количества поставщиков.

Первый нормативный акт в рассматриваемой сфере - Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" <5> урегулировал отношения по размещению заказов для государственных нужд в порядке торгов путем проведения конкурсов. Отметим, что процедуры торгов как способ заключения гражданско-правового договора на тот момент уже были известны гражданскому законодательству (ст. 447 - 449 ГК РФ) <6>, однако тем не менее требовали учета известной специфики в рамках отношений в бюджетном секторе.

<5> СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302.
<6> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

В настоящее время, как известно, сферу государственного (муниципального) заказа регулирует Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <7> (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), определяющий общие условия и порядок размещения заказов и соответственно более разнообразные процедуры заключения публичных контрактов.

<7> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

При этом, несмотря на принятие специальной нормативной базы, госзаказ не получил должной правовой основы, свидетельством чему являются многочисленные изменения и дополнения в законодательство о закупках. В период с 2005 по 2010 г. в Закон N 94-ФЗ было внесено порядка 27 поправок как юридико-технического характера, так и представляющих собой новые инструменты процедур проведения госзакупок, в том числе в отдельных сферах <8>.

<8> См., например: глава 2.1 Особенности размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнение, на финансирование проката или показа национального фильма (введена Федеральным законом от 24.07.2007 N 218-ФЗ); глава 3.1 Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме (введена Федеральным законом от 08.05.2009 N 93-ФЗ); глава 7.1 Размещение заказов на энергосервис для нужд заказчиков (введена Федеральным законом от 23.11.2009 N 261-ФЗ).

Такая практика в известной степени обусловлена ситуацией, когда законодатель пытается перманентно решать проблемы, подстраиваясь под возникшие обстоятельства, не учитывая при этом перспектив развития общественной практики и действующего законодательства.

Между тем краеугольным камнем законодательства о госзакупках остается проблема преодоления коррупциогенных факторов, развития конкуренции среди предпринимателей, эффективности расходования (экономики) бюджетных ресурсов. Кроме того, до сих пор в законодательстве о госзаказе не были решены вопросы правового положения отдельных категорий заказчиков, обладающих известными особенностями своего статуса с точки зрения как их места и роли в публичной сфере в силу выполняемых функций, так и режима регулирования их деятельности, тяготеющих к публичному праву.

Как известно, наряду с государственными заказчиками деятельность по размещению заказов вправе осуществлять уполномоченные федеральные органы исполнительной власти. Ряд функций по размещению заказов вправе осуществлять специализированные организации.

Закон о размещении заказов (ст. 4) предусматривает возможность создания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для федеральных государственных нужд.

Надо сказать, что отдельные федеральные органы исполнительной власти такими функциями наделены. В частности, Федеральное агентство по рыболовству, как следует из Положения о данном государственном органе, размещает заказы на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд в установленной сфере деятельности <9>.

<9> См.: Положение о Федеральном агентстве по рыболовству, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 11 июня 2008 г. N 444 // СЗ РФ. 2008. N 25. Ст. 2979.

Публично-правовые образования для обеспечения собственных нужд не вправе выступать госзаказчиками. За них это вправе делать публичные органы, наделенные необходимыми публичными функциями и компетенцией.

При этом в современной литературе достаточно широко показывается противоречивость статуса, в частности, публичных органов, вынуждаемых действовать, с одной стороны, как органы публичной власти, а с другой - как хозяйствующие субъекты. Естественно, что подобные обстоятельства значительно усложняют их основные направления деятельности, т.е. выполнение собственно управленческих функций, в условиях необходимости участвовать в размещении заказов наряду с обычными бюджетными организациями. Следовательно, не всегда их участие в имущественном обороте соответствует их функциям и назначению при отсутствии необходимой легализации.

Параллельное существование органа государственной власти и хозяйствующего субъекта в действующей экономической системе остро обнажает проблемы отношений власти и бизнеса. Ученые в этой связи отмечают потребность дополнительного звена этой системы - юридического лица публичного права <10>.

<10> Талапина Э.В. Управление государственной собственностью. СПб., 2002. С. 187.

Необходимость решения проблемы хозяйственной правосубъектности органов госаппарата отмечалась еще в советский период, в том числе посредством использования в имущественном обороте конструкции публичного юридического лица, широко применимой в западных правопорядках. В частности, М.И. Кулагин к юридическим лицам публичного права предлагал относить государственные учреждения и государственные организации, которые одновременно выступают и как хозяйствующие субъекты, и как органы государственного управления <11>.

<11> См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М., 1997. С. 40.

Собственно, в современной литературе выделяются существенные признаки таких организаций. В.Е. Чиркин к существенным чертам юридического лица публичного права относит: то, что это не гражданско-правовое, а публично-правовое образование; его основным назначением не является участие в имущественном обороте; оно имеет особое целевое назначение с точки зрения осуществляемых интересов (не частных, а общественных); оно создается в распорядительном порядке, обладает публичной властью и др. <12>.

<12> См.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права // Журнал российского права. 2005. N 5; Он же. Еще раз о юридическом лице публичного права // Журнал российского права. 2006. N 5.

Во многом современная наука и нормотворчество опираются на иностранный опыт совмещения функции публичной власти и хозяйственной деятельности юридических лиц. Конструкция административных публичных учреждений во Франции представляет собой способ прямого управления, не предусматривает создание специального юридического лица и разделения бюджетных средств из бюджета публичного образования, которое его создало <13>.

<13> См.: Белорже Ж.-М. Правовые формы публичного участия в коммерческой деятельности во Франции // Участие государства в коммерческой деятельности. М., 2001. С. 89.

Надо сказать, что использование в западных странах частноправовых методов регулирования управленческой деятельности и передача государственных функций субъектам частного права активно воспринимаются в российской практике. Например, в сфере государственных закупок примером создания субъекта, совмещающего функции управления и хозяйственную деятельность, может служить государственное унитарное предприятие "Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка" при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия РФ <14>.

<14> См.: Постановление Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. N 1224 "О создании государственного унитарного предприятия "Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка" при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации" // СЗ РФ. 1997. N 40. Ст. 4593.

Кроме того, выступать госзаказчиками помимо государственных органов вправе органы управления государственными внебюджетными фондами. К таковым можно отнести Пенсионный фонд РФ (ПФР), Фонд социального страхования РФ (ФСР), Федеральный фонд обязательного медицинского страхования (ФФОМС), положения о которых утверждены в установленном порядке.

Между тем указанные внебюджетные фонды, созданные в форме учреждений, сами наделены рядом публичных полномочий, не являясь государственным органом, они в известной степени осуществляют публичные функции и в этом смысле могут быть приравнены к статусу государственного органа власти.

Именно указанные обстоятельства во многом послужили основанием для разработки специального законодательства, рассчитанного на особенности правового положения соответствующих видов юридических лиц в рамках обеспечения их потребностей в товарах, работах или услугах, в частности проекта федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Необходимо отметить, что первоначально законопроект имел название "О закупках товаров, работ, услуг государственными корпорациями (компаниями), субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса", что с точки зрения соблюдения юридико-технических правил неоправданно сужало круг организаций, подпадающих под его действие. В итоге в окончательной редакции при формулировке названия проекта законодатель ушел от специальной конкретизации госзаказчиков, использовав обобщенное упоминание об отдельных видах юридических лиц. Данное обстоятельство нашло отражение, в частности, в соответствующем Постановлении Государственной Думы, во втором чтении принявшей законопроект с новым наименованием <15>.

<15> См.: Постановление ГД ФС РФ от 7 июля 2011 г. N 5709-5 ГД "О проекте Федерального закона N 520154-5 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Отметим, что проект разработан Комитетом по строительству и земельным отношениям во исполнение поручений Правительства Российской Федерации от 19 июня 2009 г. N ВП-П13-3392 (пункты 36, 99), от 27 апреля 2010 г. N ВП-П13-2737 (пункт 11) и внесен депутатами Государственной Думы М.Л. Шаккумом, В.Г. Драгановым, В.В. Пановым.

Таким образом, принятый 18 июля 2011 г. Федеральный закон N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <16> (далее - Закон N 223-ФЗ) определил порядок процедуры закупок на современном этапе, осуществляемый отдельными категориями юридических лиц, все более тяготеющих к публично-правовой природе.

<16> СЗ РФ. 2011. N 30. Ст. 4571.

Цели Закона N 223-ФЗ в общем созвучны целям Закона N 94-ФЗ. К ним законодатель относит обеспечение единства экономического пространства, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Впрочем, особенностью и, наверное, главным назначением Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей соответствующих видов юридических лиц (п. 1 ст. 1).

Следует обратить внимание на нормативную структуру организации механизма государственного заказа для отдельных категорий юридических лиц, предложенную в законе. Для этого можно назвать общие принципы организации закупок, предусматривающих требования:

По мнению разработчиков, закон направлен на совершенствование закупочной деятельности указанных организаций, что будет способствовать обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, расширению возможностей для участия физических и юридических лиц в таких закупках, развитию добросовестной конкуренции.

В сферу отдельных видов юридических лиц, которые вправе осуществлять закупки в соответствии с положениями Закона N 223-ФЗ, отнесены:

Симптоматично, что легализация статуса и деятельности, практики создания государственных корпораций и компаний определяется специальными законами <17>, скорее в силу значимости возлагаемых на эти структуры функций. В большей степени такие структуры напоминают "квазипубличные" организации, совмещающие статус органа публичной власти (выполняющего управленческие функции) и учреждения.

<17> См.: Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"; Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ "О Государственной корпорации "Ростехнологии"; Федеральный закон от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и т.п.

Примечательно, что в данный перечень попали автономные учреждения, которые в рамках Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" <18> признаются некоммерческими организация, создаваемыми публично-правовыми образованиями для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления.

<18> СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626.

Как известно, помимо сферы науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, они могут создаваться и действовать также в иных сферах.

Однако статус "автономные" чаще всего приобретали коммерциализированные учреждения муниципального уровня, действующие в сфере управления <19>.

<19> Серова О.А. Правовые аспекты изменения типа учреждения в процессе реформы бюджетного сектора // Финансовое право. 2011. N 2. С. 14 - 17.

По этой причине, в частности, автономные учреждения, как непосредственные выразители публичных функций, в большей степени отвечают требованиям публичных юридических лиц.

Следует учесть, что федеральный закон не регулирует отношения, связанные с:

Отметим, что указанные нужды заказчиков, как, впрочем, и порядок их удовлетворения, регулируются специальными законами <20>, определяющими условия предоставления соответствующих товаров, работ услуг.

<20> См., например: Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961; ст. 18 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434; Ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 15.

Правовой основой госзакупки названных выше юридических лиц выступает Положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика. Он должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (п. 2 ст. 2 Закона).

Положение о закупках подлежит обязательному утверждению органами управления заказчика, и в зависимости от конкретной его организационно-правовой формы в качестве таких органов могут выступать высший орган управления (государственная корпорация или государственная компания), руководитель (унитарное предприятие); наблюдательный совет (автономное учреждение), совет директоров, наблюдательный совет (акционерное общество) или коллегиальный исполнительный орган такого АО в случае, если уставом хозяйственного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества, общее собрание участников (общество с ограниченной ответственностью).

Особое значение в регулировании процесса закупок приобретают принципы их осуществления. Так, согласно п. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами:

Собственно, указанные основополагающие идеи лежали в основе проекта закона и выступали в качестве причин совершенствования правовой основы закупок с участием отдельных категорий заказчиков. Отметим, что принципы как основополагающие идеи, которые пронизывают все нормы законодательства о закупках, как юридико-технический прием уже использовались законодателем в рассматриваемой сфере. Это можно расценивать в качестве позитивной тенденции правового регулирования, способствующей полноценному раскрытию замысла законодателя в процессе применения норм закона.

Законодательством предъявляются основные требования к содержанию Положения о закупке.

  1. Извещение о проведении конкурса или аукциона размещается не менее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе.
  2. В Положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в Положении о закупке порядок закупки указанными способами. В свою очередь, Правительство РФ вправе установить перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме.
  3. Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, любое физическое лицо или несколько физических лиц, в том числе индивидуальные предприниматели, выступающие на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с Положением о закупке.
  4. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.
  5. При закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков (ст. 5 Закона N 223-ФЗ) и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.
  6. Правительство РФ вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, а также особенности участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следует выделить некоторые особенности информационного обеспечения закупки, которые заказчик обязан соблюдать в установленном порядке.

Во-первых, Положение о закупке, изменения, вносимые в указанное Положение, подлежат обязательному размещению на официальном сайте не позднее чем в течение 15 дней со дня утверждения.

Во-вторых, заказчик обязан разместить на официальном сайте план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем 1 год.

В-третьих, извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

В свою очередь, изменения, вносимые в извещение о закупке, документацию о закупке, разъяснения положений такой документации размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем в течение 3 дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений. Протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем через 3 дня со дня подписания таких протоколов.

Размещенные на официальном сайте и на сайте заказчика в соответствии с Законом N 223-ФЗ и Положениями о закупке информация о закупке, положения о закупке, планы закупки должны быть доступны для ознакомления без взимания платы.

В-четвертых, не подлежат размещению на официальном сайте сведения о закупке, составляющие государственную тайну. При этом Правительство РФ вправе установить как конкретную закупку, так и перечни товаров, работ и услуг, которые хотя и не отнесены в государственной тайне, но не подлежат размещению на официальном сайте (п. 16 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

В качестве особенности следует назвать также право заказчика не размещать на официальном сайте сведения о закупке, стоимость которой не превышает 100 тысяч рублей. А в случае если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 миллиардов рублей, заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке, стоимость которой не превышает 500 тысяч рублей.

Законом N 223-ФЗ затронуты вопросы, касающиеся реестра недобросовестных поставщиков (ст. 6). В целом предусмотренный порядок ведения такого реестра соответствует общим правилам Закона N 94-ФЗ. Как и по действующей практике, в реестр заносятся сведения о предпринимателях, уклонившихся от заключения договоров или не исполнивших обязательства по ним. Ведение реестра осуществляется уполномоченным органом на официальном сайте, доступном для всеобщего ознакомления без взимания какой-либо платы. Однако имеется и ряд принципиально новых аспектов.

Во-первых, особенности касаются перечня сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядка направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках, требований к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, что должно быть установлено Правительством РФ.

Во-вторых, внесение участника заказа (поставщика) в реестр не означает окончательного прекращения за ним права на участие в госзаказе, поскольку сведения, содержащиеся в реестре, по истечении 2 лет со дня их внесения в реестр исключаются из этого реестра. Иначе говоря, законодатель установил 2-летний запрет участия в закупках для предпринимателей, нарушивших свои обязанности по госзаказу. По истечении указанного периода они вправе на общих основаниях принимать участие в соответствующих процедурах.

Федеральный закон вступает в силу с 1 января 2012 г., за исключением п. 3 ст. 4 Закона, определяющего обязанность заказчика разместить план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств на официальном сайте. В переходный период планы закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств с 1 января 2013 г. по 1 января 2015 г. размещаются заказчиками на официальном сайте на 3-летний срок, а с 1 января 2015 г. на период от 5 до 7 лет.