Мудрый Юрист

Задержание по подозрению в совершении преступления: спорные вопросы и возможные пути разрешения проблем

Белкин А.Р., доктор юридических наук, профессор Московского государственного университета приборостроения и информатики (МГУПИ).

Задержание лица по подозрению в совершении преступления - серьезная мера процессуального принуждения, сопряженная с явным и значительным ограничением прав и свобод человека и гражданина, поэтому она нуждается в особенно тщательной процессуальной регламентации, в твердых процессуальных гарантиях, призванных обеспечить ее законность и обоснованность. Неслучайно поэтому такая мера и нормы, ее регулирующие, традиционно находятся в центре внимания отечественных ученых-процессуалистов.

В то же время нормы гл. 12 УПК РФ, увы, отнюдь не так четки и прозрачны, как хотелось бы. Уже само название этой главы - "Задержание подозреваемого" - вызывает естественный вопрос: что первично, задержание или признание лица подозреваемым? Понятно, что в случае, когда задерживается лицо, уже подозреваемое в совершении преступления (например, в рамках уже возбужденного против него уголовного дела), проблем не возникает; но если фактическое задержание производится еще до возбуждения уголовного дела, когда, строго говоря, никаких подозреваемых еще нет, - кого же задерживают?

Казуистичность, противоречивость ситуации с задержанием подозреваемого (а равно и избранием меры пресечения в отношении его) отмечают многие ученые. Так, Т.В. Аверьянова подчеркивает, что "лицо до избрания меры пресечения не является подозреваемым: оно становится им только после избрания (применения) меры пресечения или задержания. Следовательно, законодательные формулировки "основания задержания подозреваемого", "избрание меры пресечения в отношении подозреваемого" небезупречны" <1>. Однако предлагаемые меры, в частности идея выносить постановление о признании лица подозреваемым <2>, ситуации с задержанием не улучшат, ибо и это постановление можно вынести только после возбуждения уголовного дела.

<1> Аверьянова Т.В. Некоторые проблемы избрания меры пресечения в отношении подозреваемого // Актуальные вопросы применения уголовно-процессуального и уголовного законодательства в процессе расследования преступлений (к 90-летию со дня рождения проф. И.М. Гуткина), часть 1. М.: Академия управления МВД РФ, 2009. С. 27 - 30.
<2> См., напр.: Абесалашвили М.З. Подозреваемый как участник уголовного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. Майкоп, 2005; Муравьев К.В. Возбуждение уголовного дела в отношении лица: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2005; Давлетов А.А., Азаренок Н.В., Ретюнских И.А. Конституционные основания разграничения уголовного преследования и защиты // Конституционно-правовые проблемы уголовного права и процесса: Сб. материалов международной научной конференции. СПб., 30 - 31 окт. 2009 г. / Сост. К.Б. Калиновский. СПб.: Петрополис, 2010. С. 83 - 86.

Возможным выходом из создавшегося положения было бы введение еще одного участника уголовного процесса - "заподозренного"; таковым предлагается считать лицо, в отношении которого у дознавателя, следователя есть определенные данные, позволяющие считать его причастным к совершению преступления <3>. На основании таких данных могут быть приняты меры процессуального принуждения, после чего заподозренный официально приобретает статус подозреваемого. Тем самым порочный круг оказывается разомкнутым, а должная четкость формулировок достигнута.

<3> См.: Клепов М.Н. Теория и практика становления процессуального статуса подозреваемого в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Комментарий к УПК РФ / Под ред. В.П. Верина, В.В. Мозякова. М.: Экзамен, 2004. С. 244.

Еще в 1966 г. А.М. Ларин указывал: "Не следует смешивать подозреваемого с заподозренным, т.е. с лицом, которого в чем-то заподозрил потерпевший или следователь. Подозревать в совершении определенного преступления следователь может иногда и широкий круг лиц. Но подозреваемым в процессуальном смысле становится лишь тот, кто задержан или подвергнут одной из мер пресечения до предъявления обвинения" <4>. Не вызывает никакого сомнения, что для практических целей раскрытия преступлений дифференциация подозреваемого и заподозренного и динамика перехода лица из одного состояния в другое представляют немалый интерес; однако вряд ли подобное умножение сущностей оправдано с процессуальной точки зрения - устранить недостаточную определенность можно и просто за счет использования более строгих формулировок.

<4> Ларин А.М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. С. 146 - 147.

Нам представляется, что основной причиной существующей путаницы является трактовка задержания как некоторого одномоментного действия, производимого только по уже возбужденному уголовному делу. Такой подход приводит к тому, что, в явное нарушение п. 11 и 15 ст. 5 УПК РФ, фактический захват лица может никак не учитываться и моментом задержания может считаться момент принятия решения о задержании после доставления лица в орган дознания или даже составления протокола задержания <5>. В то же время духу и букве закона отвечает совсем иная трактовка, рассматривающая задержание как некий достаточно продолжительный процесс, начинающийся с момента захвата (фактического задержания, т.е. фактического лишения свободы передвижения) и далее включающий доставление лица в орган дознания или к следователю, личный обыск, составление протокола задержания, а при необходимости - и возбуждение против задержанного лица уголовного дела (если уголовное дело не было возбуждено ранее). По итогам такого процесса задержанное лицо приобретает статус подозреваемого.

<5> См., например: Комментарий к УПК РФ / Под ред. В.П. Верина, В.В. Мозякова. М.: Экзамен, 2004. С. 40.

Заметим, что на практике уголовно-процессуальному задержанию может предшествовать задержание в порядке ст. 27.3 КоАП РФ. Если в ходе такого административного задержания обнаруживаются основания для задержания по подозрению в совершении преступления, то срок такого задержания должен исчисляться с момента фактического лишения свободы передвижения, т.е. включать и срок административного задержания <6>. Наконец, если фактическое задержание (захват) и передачу задержанного правоохранительным органам осуществляют частные лица (очевидцы, потерпевшие), срок задержания, очевидно, должен исчисляться с момента такой передачи.

<6> Отметим, что при этом возникает определенная коллизия между нормами УПК и КоАП РФ, так как часть 4 ст. 27.5 КоАП исчисляет срок административного задержания лица не с момента фактического задержания, а с момента доставления... а лица, находящегося в состоянии опьянения, со времени его вытрезвления; однако точное следование уголовно-процессуальному закону, ограничивающему права личности в гораздо большей степени, а потому и предусматривающему более широкие гарантии, нам представляется более важным.

Итак, название главы 12 УПК РФ предлагается уточнить, сформулировав его как "Задержание по подозрению", а в самом тексте данной главы использовать формулировки, явно указывающие на то, что задержание проводится в связи с уже имеющимся подозрением, а по итогам задержания лицо официально приобретает статус подозреваемого. Кроме того, имеет смысл внести некоторые поправки в п. 11 и 15 ст. 5 УПК РФ, устранив неудачный оборот "задержание подозреваемого":

"Статья 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

  1. задержание - мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица;

...

  1. момент фактического задержания - момент фактического лишения лица свободы передвижения, производимого в установленном законом порядке уполномоченными органами или должностными лицами;

..."

Прежде чем переходить к анализу оснований задержания, следует отметить два принципиально разных случая задержания, с которыми корреспондируют соответственно части 1 и 2 текущей редакции ст. 91 УПК РФ. В первом случае задержание может производиться еще до возбуждения уголовного дела - при этом порядок задержания должен предусматривать и возбуждение уголовного дела <7>, после чего задержанный становится подозреваемым. Во втором случае есть некие иные основания подозревать лицо в совершении преступления, что, очевидно, может иметь место только в рамках уже возбужденного дела (по факту этого преступления либо против каких-либо лиц). Различие этих ситуаций представляется существенным, что имеет смысл отразить и в тексте ст. 91 УПК <8>.

<7> Текущая редакция главы 12 УПК РФ вообще о возбуждении уголовного дела не упоминает, что представляется странным упущением.
<8> Разумеется, задержание лица в рамках уже возбужденного уголовного дела возможно и по основаниям части 1 ст. 91.

Сами основания задержания на практике понимаются недостаточно правильно. По данным И.Д. Гайнова, совсем не редки случаи, когда следователи, дознаватели указывают основания, отсутствующие в ст. 91 УПК (например, "признательные показания самого подозреваемого", "предупреждение возможности скрыться от следствия и суда", "свидетели указали как на лицо, совершившее преступление", "задержан после совершения преступления", "в машине обнаружены явные следы преступления" и т.п.) <9>, что усиливает требования точных формулировок.

<9> Гайнов И.Д. Основания уголовно-процессуального задержания: теоретические и практические проблемы // Вестник Московского университета МВД России. 2009. N 8. С. 83 - 86.

В то же время среди ученых-процессуалистов нет единодушия по вопросу о природе оснований задержания. Так, А.А. Чувилев полагает, что по смыслу закона основаниями задержания являются фактические данные, позволяющие заподозрить лицо в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы <10>. С.А. Данилюк понимает под основаниями задержания наличие фактических данных, позволяющих задержать лицо, заподозренное в совершении преступления, за которое может быть назначено лишение свободы <11>. И.Л. Петрухин считает, что перечень оснований задержания представляет собой набор "доказательственных ситуаций", наличия каждой из которых достаточно для законодателя, чтобы подозревать лицо в совершении преступления и задержать его <12>. Наконец, в уже упомянутой работе И.Д. Гайнова основания уголовно-процессуального задержания определяются как совокупность юридически значимых фактов, предусматривающих ситуацию, при возникновении которой отсутствуют сомнения в причастности лица к совершению преступления и необходимости его задержания <13>.

<10> Чувилев А.А. Привлечение следователем и органом дознания лица в качестве подозреваемого по уголовному делу. М.: ВШМ МВД СССР, 1982. С. 29.
<11> Гуляев А.П., Данилюк С.А., Заботин С.М. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления. М.: ВНИИ МВД СССР, 1988. С. 10.
<12> Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М.: Наука, 1989. С. 25.
<13> Гайнов И.Д. Указ. раб. С. 83.

Последняя трактовка представляется достаточно интересной, однако излишне категоричной: сомнения в причастности задерживаемого лица в любом случае могут оставаться (в т.ч. у стороны защиты, во всяком случае) вплоть до постановления обвинительного приговора и вступления его в законную силу.

Рассмотрим подробнее основания задержания, предусмотренные ст. 91 УПК РФ.

Первое основание - лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения (п. 1 части 1 ст. 91 УПК РФ). При этом, разумеется, важно не просто нахождение лица на месте преступления - там может оказаться и свидетель, и потерпевший, и просто подошедший позже посторонний субъект, так что лицо, "застигнутое" на месте происшествия, может оказаться совершенно к нему не причастным и/или не виновным в его совершении <14>.

<14> См.: Руководство по расследованию преступлений / Ред. А.В. Гриненко. М.: НОРМА-ИНФРА, 2002. С. 154.

По данному основанию лицо может быть задержано как непосредственно на месте преступления, так и при попытке скрыться. И.Д. Гайнов отмечает в этой связи, что если лицо скрылось из вида, то задержание его в дальнейшем должно производиться по другим основаниям ст. 91 УПК, и предлагает прямо указать это в тексте п. 1 части 1 ст. 91, изложив его в следующей редакции: "1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после завершения преступных действий, в том числе в процессе непрекращающегося преследования" <15>. До некоторой степени это замечание справедливо, однако внесение подобной поправки нам представляется все же излишним.

<15> Гайнов И.Д. Указ. раб. С. 84.

Второе основание - потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление (п. 2 части 1 ст. 91 УПК РФ).

По поводу этой формулировки можно высказать немало критических соображений. Обратим прежде всего внимание на то, что законодатель употребляет здесь термин "очевидцы" (более нигде в тексте УПК не встречающийся), а не "свидетели" - и это явно не случайно. Задержание может происходить и до возбуждения уголовного дела, когда свидетелей, строго говоря, еще быть и не может. С другой стороны, термин "очевидцы" подчеркивает то, что данные лица непосредственно наблюдали процесс совершения преступления. Однако и потерпевших, строго говоря, до возбуждения уголовного дела тоже еще нет, поскольку до возбуждения дела признать лицо потерпевшим никак невозможно <16>.

<16> Анализ различного понимания законодателем термина "потерпевший" приведен нами в более ранней работе: Белкин А.Р. УПК РФ: конструктивная критика и возможные улучшения. Часть III. Участники уголовного судопроизводства (продолжение). М.: МГУПИ, 2010. С. 3 - 10.

Кроме того, в некоторых случаях потерпевшие от преступления могут и не оказаться его очевидцами и могут лишь предполагать, кто его совершил. В таком случае, на наш взгляд, такие их предположения не могут считаться достаточными для задержания подозреваемого ими лица по основанию п. 2 части 1 ст. 91 УПК, и это следует специально уточнить в тексте закона. Нелишне заметить, что формулировка УПК РСФСР была куда строже - в п. 2 части 1 ст. 122 УПК РСФСР упоминались не потерпевшие или очевидцы, но очевидцы, в том числе и потерпевшие <17>.

<17> Подобная формулировка осталась в УПК Украины (п. 2 части 1 ст. 106), Молдавии (п. 2 части 1 ст. 166), Киргизии (п. 2 части 1 ст. 94), Узбекистана (п. 2 ст. 221) и др.

Наконец, вполне возможно, что кто-то из участников преступления сам указывает на своего соучастника, также участвовавшего в совершении преступления. В.Н. Григорьев полагает, что такие случаи не относятся к рассматриваемому основанию <18>; однако нам представляется, что такие указывающие лица тоже могут причисляться к очевидцам.

<18> Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. М., 1999. С. 152.

Третье основание - на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления (п. 3 части 1 ст. 91 УПК РФ).

Употребленный законодателем оборот "при нем", очевидно, должен включать не только сумку или другую ручную кладь, находящуюся при задерживаемом лице, но и его багаж, в данный момент уже следующий отдельно <19>. А вот с оборотом "явные следы преступления" не все так очевидно.

<19> Например, в аэропорту в сданном багаже обнаружена взрывчатка - это явно может служить основанием для задержания пассажира.

В.Ю. Мельников под явными следами преступления понимает следы, оставленные в связи с совершением преступных действий, при условии их наглядности и явной взаимосвязи между конкретным лицом и событием преступления <20>. Высказывалось мнение, что для обнаружения подобных следов необходимы следственные действия (освидетельствование, осмотр, обыск помещения и т.п.), а потому такое задержание возможно лишь после возбуждения уголовного дела <21>; однако нам представляется, что это верно лишь отчасти. Действительно, в данном случае задержание предполагает наличие информации о совершенном преступлении; но само уголовное дело, возможно, еще не возбуждено (если задержание производится по горячим следам). Специфика явных следов может обусловливать и возможность обнаружения их непосредственно, с первого взгляда - так, раны, следы крови на теле или одежде позволяют предположить причастность к убийству или нанесению телесных повреждений; похищенные вещи в руках увиденного лица - к хищению и т.д. Подчеркнем, что явные следы указывают именно на причастность задерживаемого лица к конкретному преступлению, о котором уже известно. При отсутствии предварительно полученной информации о событии преступления даже явные следы могут повлечь ошибочное задержание <22>.

<20> Мельников В.Ю. Задержание подозреваемого в уголовном процессе // Закон и право. 2003. N 8. С. 41.
<21> См., например: Кальницкий В.В. Следственные действия. Омск, 2001. С. 65; Шимановский В.В. Законность задержания лиц на предварительном следствии. Л., 1988. С. 17 и др.
<22> В.Н. Григорьев приводит пример ошибочного задержания гражданина, на руках которого были явные следы специального несмываемого красителя, применяемого в химических ловушках. Впоследствии выяснилось, что задержанный просто испачкался этой краской на производстве (см.: Григорьев В.Н. Указ. раб. С. 152).

Переходя к части 2 ст. 91 УПК, рассмотрим четвертое основание задержания - наличие иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, - применение которого ограничено целым рядом дополнительных условий (задерживаемое лицо пыталось скрыться либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу).

Итак, законодатель допускает возможность применения задержания по иным данным, но содержания этих данных не уточняет. Такими данными могут быть сведения, полученные при допросе свидетелей либо по итогам иных следственных действий, однако совершенно очевидно, что они закреплены в материалах уже возбужденного уголовного дела до принятия решения о задержании <23>. Итак, сами подозрения против задерживаемого лица возникли в рамках уже возбужденного уголовного дела, а вот дополнительные условия (например, попытка скрыться или отсутствие документов, удостоверяющих личность) могли выясниться лишь при непосредственном контакте и обусловить последующее фактическое задержание.

<23> См. также: Фуфлыгин Б.В. О доказательственном значении протокола задержания подозреваемого // Проблемы совершенствования тактики и методики расследования преступлений. Иркутск: ИрГУ, 1980. С. 99; Комментарий к УПК РФ / Под ред. А.Я. Сухарева. М.: Норма, 2004. С. 187.

Сами формулировки дополнительных условий, увы, не слишком точны и допускают неоднозначную трактовку. Так, попыткой скрыться можно считать стремление незаметно покинуть место происшествия, а также игнорирование требований сотрудников полиции остановиться и предъявить документы либо проследовать в орган дознания для установления личности. В то же время А.В. Ольшевский причисляет сюда и попытки покинуть или сменить место жительства с целью уклонения от уголовного преследования <24>. Такая расширительная трактовка представляется далеко не бесспорной: следуя ей, придется признать допустимым и задержание лица, которое (не зная ни о каких подозрениях в отношении его) просто совершило обмен жилплощади.

<24> Ольшевский А.В. Задержание подозреваемого как мера уголовно-процессуального принуждения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 95.

Вопрос о том, какие именно документы позволяют установить личность задерживаемого лица, тоже практически важен; но до принятия законодательного акта, содержащего список подобных документов <25>, он разрешен быть не может в принципе. Естественно считать таковыми официальные документы, содержащие фотографию данного лица и данные о нем, заверенные надлежащим образом (в т.ч. водительское удостоверение, служебное удостоверение, студенческий билет, военный билет и т.п.); однако на практике сотрудники правоохранительных органов нередко отказываются признавать подобные документы устанавливающими личность данного лица и требуют предъявления общегражданского российского паспорта <26>. Следует учесть и то, что установить наличие постоянного места жительства гражданина РФ также возможно лишь на основании общегражданского паспорта - прочие упомянутые документы (в т.ч. и заграничный паспорт) соответствующей отметки не содержат.

<25> Законопроект "Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина РФ" так и не был принят.
<26> Либо паспорта иностранного гражданина, вида на жительства, выданного лицу без гражданства.

Особняком стоит вопрос о предъявлении такого документа, как свидетельство о рождении, не содержащее никакой фотографии. С одной стороны, лицо, не достигшее 14 лет, общегражданского паспорта вообще иметь не может, по малолетству не подлежит уголовной ответственности и не может быть задержано в уголовно-процессуальном порядке; но с другой стороны, определить по внешнему виду данного лица, что ему еще нет 14 лет (и что это именно его свидетельство о рождении), возможно далеко не всегда.

Отметим в этой связи, что часть 2 ст. 91 вовсе не требует, чтобы личность была установлена именно на основании документов (тем более каких-то конкретных документов), оставляя принятие решения на усмотрение лица, производящего задержание. По духу закона личность может быть установлена и на основании иной не вызывающей сомнения информации, например устного свидетельства заслуживающих доверия людей (хорошо знающих данное конкретное лицо), личности которых, в свою очередь, установлены не вызывающим сомнения способом.

Таким образом, практическое понимание части 2 ст. 91 УПК далеко от необходимой четкости; однако мы не видим возможности в данный момент добиться полного и однозначного ее понимания путем уточнения текста самой нормы УПК. Тем не менее привлечение внимания ко всему комплексу имеющихся в этой сфере проблем, нуждающихся в законодательном регулировании, нам представляется важным.

На основании всего изложенного выше предложим новую редакцию ст. 91 УПК РФ:

Глава 12. Задержание по подозрению

Статья 91. Основания задержания

  1. Орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований:
  2. когда это лицо застигнуто при совершении им преступления или непосредственно после его совершения;
  3. когда очевидцы (в том числе и лица, считающие себя потерпевшими от преступления либо причастными к его совершению) укажут на данное лицо как на совершившее преступление;
  4. когда на этом лице или его одежде, при нем, в его багаже или жилище будут обнаружены явные следы преступления.
  5. В ходе производства по уголовному делу лицо может быть задержано и при наличии иных данных, дающих основание подозревать его в совершении данного преступления, в случае:
  6. если это лицо пыталось скрыться;
  7. если это лицо не имеет постоянного места жительства;
  8. если его личность не установлена на основании документов или иных заслуживающих доверия источников;
  9. если следователем с согласия руководителя следственного органа (или дознавателем с согласия прокурора) направлено в суд ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Определенных коррективов требует и ст. 92 УПК, определяющая порядок задержания лица. В частности, неточно само ее название - "Порядок задержания подозреваемого", поскольку в ней не определен момент, с которого данное лицо становится подозреваемым. Между тем этот момент, очевидно, отнюдь не всегда совпадает с моментом фактического задержания - если уголовное дело еще не возбуждено, лицо может получить статус подозреваемого только с момента возбуждения против него уголовного дела, а до того речь может идти только о задержанном.

Вопрос о возбуждении против задержанного уголовного дела в ст. 92 УПК вообще не рассматривается, что нам представляется принципиально неправильным. Кроме того, поводом для возбуждения уголовного дела, очевидно, при задержании может выступать сам протокол задержания <27>, который в этой связи мы предлагаем добавить в число поводов, предусмотренных частью 1 ст. 140 УПК РФ. Хотя задержание не является следственным действием, его протокол обладает несомненным доказательственным значением, что требует поправок и к п. 5 части 2 ст. 74 УПК.

<27> Сходную точку зрения высказывает и А.П. Гуляев (см.: Комментарий к УПК РФ / Под ред. В.П. Верина, В.В. Мозякова. М.: Экзамен, 2004. С. 244).

Часть 3 ст. 92 УПК предусматривает уведомление прокурора о произведенном задержании в срок до 12 часов с момента задержания, который, как известно, определен в п. 11 ст. 5 УПК РФ как момент фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Однако далеко не всегда возможно гарантировать, что в срок 12 часов с момента именно фактического задержания лица где-нибудь в глухой тайге его успеют доставить в орган дознания или к следователю, а до того уведомлять прокурора бессмысленно - логичнее связать уведомление с моментом доставления или составления протокола задержания. Кроме того, уведомление прокурора целесообразно объединить в рамках ст. 96 УПК с другими видами уведомления о произведенном задержании, так что часть 3 ст. 92 УПК имеет смысл исключить, внеся соответствующие дополнения в ст. 96 УПК.

Часть 4 ст. 92 УПК говорит о допросе задержанного (к этому моменту уже приобретшего статус подозреваемого) и отсылает к части 2 ст. 46 УПК, предусматривающей допрос в течение 24 часов с момента фактического задержания. Более уместной выглядит аналогия с частью 1 ст. 173 УПК РФ, предусматривающей немедленный допрос обвиняемого после предъявления обвинения. Далее, требование о минимальной продолжительности свидания подозреваемого с защитником сформулировано логически неправильно: нельзя императивно требовать, чтобы это свидание длилось никак не менее двух часов, ибо, возможно, самому подозреваемому и его защитнику столько не потребуется.

Приведенные выше соображения о моменте фактического задержания и о "переходе" административного задержания в задержание по подозрению в совершении преступления, на наш взгляд, тоже заслуживают непосредственного учета в тексте ст. 92 УПК <28>.

<28> При этом частично дублируется часть 3 ст. 128 УПК, что представляется вполне допустимым.

Заметим, что в порядке главы 12 УПК РФ производится и задержание обвиняемого, объявленного в розыск, однако соответствующие отсылки уже есть в части 3 ст. 210 УПК, так что упоминать об этом и в самой главе 12 представляется излишним. Зато вовсе не лишним выглядит указание на обязательность проведения дактилоскопирования подозреваемого. Действительно, подобное действие предусмотрено Федеральным законом "О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации" <29>; однако п. "ж" ст. 9 данного Закона предусматривает обязательное дактилоскопирование подозреваемых/обвиняемых лишь в том случае, если установить их личность иным способом невозможно. Смысл подобной оговорки непонятен, поскольку дактилоскопирование в любом случае весьма важно для целей проверки и учета.

<29> Федеральный закон "О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации" от 25 июля 1998 г. N 128-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 03.08.1998. N 31. Ст. 3806.

Некоторые поправки могут быть предложены и к статье 93 УПК РФ. Не совсем точно само ее название: речь должна идти о личном обыске задержанного. Кроме того, уместно дополнить текст статьи указанием на то, что личный обыск задержанного не требует судебной санкции и может производиться и до возбуждения уголовного дела. К.Б. Калиновский полагает, что фиксация результатов личного обыска в протоколе задержания всего лишь не исключает составления отдельного протокола личного обыска <30> - такая позиция нам представляется неверной: личный обыск - отдельное следственное действие, да еще к тому же производимое с участием понятых, подписывающих его протокол. К протоколу же задержания понятые, присутствовавшие только при личном обыске, отношения не имеют, о подробностях задержания не осведомлены и протокол его подписывать не могут. Итак, протокол личного обыска должен считаться обязательным для составления.

<30> Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к УПК РФ. Изд. 5-е, перераб. и доп. / Под общ. ред. А.В. Смирнова. М.: Проспект, 2009. С. 318.

Небольшой терминологической корректировки требуют название и часть 1 ст. 94 УПК РФ - и здесь правильнее говорить об освобождении задержанного (возможно, так и не ставшего в итоге подозреваемым).

С учетом приведенных соображений предложим ряд взаимосвязанных поправок к статьям 92 - 94 и 140 УПК РФ:

"Статья 92. Порядок задержания

  1. После доставления задержанного лица в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что задержанному разъяснены права, предусмотренные статьей 46 настоящего Кодекса.
  2. В протоколе задержания указываются дата и время его составления, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и задержанным. Отказ задержанного подписать протокол задержания удостоверяется в порядке статьи 167 настоящего Кодекса.

2.1. Если задержание произведено не в связи с уже возбужденным ранее уголовным делом, следователь, орган дознания, дознаватель при наличии оснований, предусмотренных частью второй статьи 140 настоящего Кодекса, незамедлительно после составления протокола задержания возбуждают против задержанного лица уголовное дело, одним из поводов для возбуждения которого может являться протокол задержания.

  1. Исключен.
  2. После составления протокола задержания подозреваемый должен быть незамедлительно допрошен с соблюдением требований пункта 3 части четвертой статьи 46 и части четвертой статьи 50 настоящего Кодекса.
  3. По просьбе подозреваемого допрос должен быть отложен до прибытия приглашенного им защитника, но не более чем на 24 часа. До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае подозреваемый имеет право на свидание с защитником продолжительностью не менее 2 часов.
  4. Срок задержания по подозрению в совершении преступления не должен превышать 48 часов с момента фактического задержания лица. В случае если лицо было предварительно задержано в порядке статьи 27.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указанный срок включает в себя и срок административного задержания.
  5. Дактилоскопирование подозреваемого производится в порядке, предусмотренном Федеральным законом.

Статья 93. Личный обыск задержанного

  1. Задержанный может быть подвергнут личному обыску в порядке, установленном статьей 184 настоящего Кодекса.
  2. Личный обыск задержанного не требует вынесения соответствующего постановления и может быть произведен и до возбуждения уголовного дела.

Статья 94. Основания освобождения задержанного

  1. Задержанный подлежит освобождению по постановлению дознавателя или следователя, если:

...

Статья 140. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела

  1. Поводами для возбуждения уголовного дела служат:
  2. заявление о преступлении;

1.1) протокол задержания, произведенного в порядке статей 91 - 92 настоящего Кодекса;

..."

Скажем в заключение несколько слов и о ст. 96 УПК, касающейся порядка уведомления о задержании. Как уже отмечалось выше, уведомление о факте задержания подозреваемого естественно связать не с моментом задержания (т.е. фактическим задержанием), но с составлением протокола задержания.

Определенное недоумение вызывает и часть 2 данной статьи, предписывающая о задержании военнослужащего уведомлять командование воинской части. Более или менее логичным подобное требование представляется разве что в отношении военнослужащего срочной службы, но уж никак не полковника или генерала - кого там уведомлять, Генеральный штаб? Подобное требование касается и задержания сотрудников органов внутренних дел, что тоже не вполне логично: почему только их, а не сотрудников ФСБ, Госнаркоконтроля, МЧС и т.д.? <31> На наш взгляд, часть 2 ст. 96 УПК РФ должна допускать подобное уведомление, но уж никак не предписывать его.

<31> Кроме того, формулировка части 2 ст. 96 УПК не уточняет, уведомляется ли командование наряду с родственниками военнослужащего или вместо них. При этом А.П. Коротков, комментируя эту статью, полагает, что "обязанности уведомлять... родственников задержанного военнослужащего... закон не предусматривает" (Комментарий к УПК РФ / Под ред. А.Я. Сухарева. М.: Норма, 2004. С. 193).

Наконец, совершенно излишней представляется оговорка в части 4 той же статьи, требующая в любом случае уведомлять о задержании несовершеннолетнего. Напомним в этой связи, что несовершеннолетним часть 1 ст. 420 УПК считает вовсе не того, кому нет 18 лет к моменту задержания, но того, кому не было 18 лет на момент совершения преступления, что отнюдь не одно и то же. Возникающее противоречие с базисной ст. 4 того же Кодекса разработчиков УПК РФ явно не смущает, и таким образом, к моменту задержания подозреваемый, быть может, давно достиг 18 лет, но числится несовершеннолетним <32>.

<32> См. также: Белкин А.Р. Несовершеннолетние лица в уголовном процессе: уточнение понятия // Публичное и частное право. 2009, вып. IV. С. 129 - 131.

Резюмируя заключительные соображения, сформулируем поправки к ст. 96 УПК <33>:

<33> Порядок уведомления о задержании несовершеннолетнего отдельно регламентируется ст. 423 УПК.

"Статья 96. Уведомление о задержании

  1. Орган дознания, дознаватель или следователь не позднее 2 часов с момента составления протокола задержания обязан:
  2. письменно сообщить прокурору о произведенном задержании подозреваемого;
  3. уведомить кого-либо из близких родственников подозреваемого, а при их отсутствии - других родственников или предоставить возможность такого уведомления самому подозреваемому.
  4. По просьбе подозреваемого о его задержании может быть уведомлено командование воинской части, в которой он проходит службу, либо руководитель организации (органа), где он работает.

...

  1. При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с согласия прокурора может не производиться".