Мудрый Юрист

Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов

Кипнис Николай Матвеевич, кандидат юридических наук, доцент, член коллегии адвокатов "Московская городская коллегия адвокатов", член Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, доцент кафедры уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина.

Профессиональная ответственность адвокатов относится к разряду вопросов, которые неизменно сохраняют актуальность как в теоретическом, так и в практическом плане, поэтому появление новых работ по этой теме всегда представляет интерес. Член Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипнис выступает с отзывом на монографию Р.Г. Мельниченко "Правовое регулирование института профессиональной ответственности адвокатов в Российской Федерации" <1>.

<1> Мельниченко Р.Г. Правовое регулирование института профессиональной ответственности адвокатов в Российской Федерации. М.: Юрлитинформ, 2010. 272 с.

Ключевые слова: дисциплинарная практика, профессиональная ответственность адвоката, профессиональные правонарушения адвокатов, стандарты качества адвокатских услуг.

В Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу, предъявления обвинения (ст. 48 Конституции РФ).

Как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П, "гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии".

Поскольку институт адвокатуры - это форма реализации гарантированного каждому Конституцией РФ права на получение квалифицированной юридической помощи, постольку к лицам, претендующим на получение статуса адвоката и имеющим таковой, законодателем предъявляется ряд высоких требований (уровень и качество образования, стаж работы по юридической специальности, отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления, полная гражданская дееспособность). На адвоката как профессионального советника по правовым вопросам Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" возложен ряд обязанностей (ст. 7), за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых он может быть привлечен к ответственности перед доверителем, адвокатским сообществом, государством.

В монографии Р.Г. Мельниченко рассматриваются вопросы привлечения адвоката к различным видам юридической ответственности, обосновывается выделение отдельного вида юридической ответственности - профессиональной ответственности, а также его подвида - профессиональной ответственности адвоката, анализируется взаимодействие профессиональной ответственности с иными видами юридической ответственности.

В первой главе "Введение в профессиональную ответственность адвоката" автор описывает доктринальное изучение вопросов адвокатуры и адвокатской деятельности, а также становление, актуальное состояние и тенденции развития института профессиональной ответственности адвоката.

Рассматривая становление науки так называемого поверенного права автор перечисляет работы и кратко раскрывает их содержание большого числа ученых (А.Н. Кичихин, О.В. Поспелов, Ю.И. Стецовский, С.А. Халатов и др.), обращая внимание на наиболее интересные аспекты, подвергавшиеся исследованию. Однако при воспроизведении научных взглядов С.А. Халатова было бы полезно кратко выразить свое отношение к весьма неочевидной мысли о том, что "в отличие от уголовного процесса, в гражданском адвокат не является единственным лицом, осуществляющим представительство, он, без сомнения, является ключевой фигурой представительства. Роль других участников представительства (законных представителей, прокурора) настолько ничтожна, что ею вообще можно пренебречь в процессе доктринального исследования вопросов представительства. Не случайно история представительства в гражданском и арбитражном процессе - это, по сути, история адвокатского представительства" (с. 9). Если даже предположить, что "все современные научные исследования в области представительства или полностью, или в большей части посвящены именно исследованию адвокатско-представительской деятельности" (с. 9), то уж круг представителей в гражданском и арбитражном процессе не только не ограничен адвокатами, а скорее адвокаты весьма ограниченно представлены среди лиц, выступающих в гражданском и арбитражном процессе в качестве представителей. Совершенно непонятно, почему С.А. Халатов отнес к числу других представителей только прокурора и законных представителей, совершенно забыв про огромную армию юристов-предпринимателей и штатных юрисконсультов организаций, вопрос о вхождении которых в адвокатское сообщество еще далек от своего разрешения?!

Несколько субъективной представляется оценка в работе обобщений дисциплинарной практики, предпринятых в начале XX в. присяжным поверенным А.Н. Марковым, а в начале XXI в. - адвокатом Н.М. Кипнисом. Сборник "Профессиональная этика адвокатов" под редакцией Н.М. Кипниса не больше книги А.Н. Маркова по объему представленных корпоративных прецедентов, что совершенно очевидно из сопоставления оглавлений и предметно-тематических указателей. Данный сборник - это лишь одна из первых попыток систематизации региональной практики, которая находится на этапе формирования и по различным (финансовым, идеологическим и др.) причинам далеко не всегда предается гласности. А.Н. Марков, наоборот, в 1913 г. подвел итог почти 50-летнему существованию русской присяжной адвокатуры, обобщив огромное количество прецедентов. Классификация в работе А.Н. Маркова обоснованно представляется Р.Г. Мельниченко "доктринально проработанной и удобной", но, по всей видимости, для читателей, не знакомых с этой работой, следует пояснить, что субъективное выделение групп прецедентов привело к тому, что некоторые группы (разделы) пересекаются, что осложняет пользование этой книгой. С другой стороны, привязка Н.М. Кипнисом нарушений пусть и к "достаточно хаотично и бессистемно" разбросанным по Кодексу профессиональной этики адвоката этическим правилам, позволяет пользователю, знающему содержание самого Кодекса, легче найти нужный прецедент. Наконец, спорно утверждение о том, что сборник под редакцией Н.М. Кипниса рассчитан на научную аудиторию. Он рассчитан на нее в том смысле, что даже тот, кто совсем не разбирается в теории профессиональной ответственности адвоката, поймет, о чем и в связи с чем идет речь, но в первую очередь этот сборник как раз и был издан для нужд адвокатов и корпоративных дисциплинарных органов в качестве своего рода методического пособия по мотивировке дисциплинарных решений.

В монографии обоснованно отмечается, что "адвокатская этика по праву является одним из ключевых направлений науки поверенного права... Мощный импульс развитию такого научного направления, как адвокатская этика придал принятый в 2003 году Кодекс профессиональной этики адвоката... Согласно научной школе естественного права, потребность формального закрепления этических правил свидетельствует о том, что в социальной группе нарастает тенденция к их нарушению. Так, если бы все адвокаты безукоризненно следовали этическим правилам, содержащимся в таком источнике, как обычай, не было бы необходимости в их формальном закреплении. Ведь формальная определенность противоречит самой природе этических правил. Закрепление этических правил приводит к появлению института профессиональной ответственности" (с. 18, 19). Далее автор отмечает: "Профессиональная ответственность адвокатов как раздел науки поверенного права является органическим продолжением профессиональной этики адвокатов", но, по его мнению, это направление только начало формироваться (с. 19). Данная мысль находит свое развитие в следующих параграфах первой главы при раскрытии этапов развития каждого (всех) институтов правовой ответственности. Нельзя не согласиться с автором в том, что "к наиболее продвинутому, в историческом смысле, виду правовой ответственности следует отнести уголовную ответственность, за ней следует административная и дисциплинарная ответственность" (с. 26). Гражданская ответственность, по мнению автора, в рассматриваемом контексте "стоит особняком, так как ее правовая природа не совсем ясна" (с. 26).

В развитии института профессиональной ответственности адвоката автор выделяет "доисторический этап (1862 - 2002 гг.)", "осевое время (2002 - 2004 гг.)" и "этап систематизации" (с. 26 - 33). По его мнению, поскольку присяжные поверенные в период существования данного института (1866 - 1917 гг.) так и не смогли принять свой кодекс профессиональной этики, то невозможно говорить о наличии института профессиональной ответственности (с. 30). "В период советской адвокатуры адвокаты привлекались к ответственности за правонарушения, совершаемые ими в ходе осуществления своей профессиональной деятельности в рамках дисциплинарной ответственности. Отличие дисциплинарной ответственности адвокатов от профессиональной заключается в том, что дисциплинарная ответственность наступает за нарушение законодательства" (с. 31). Возникновение в России института профессиональной ответственности адвокатов автор относит к 2002 г., связывая это с тем, что в соответствии с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" "ответственность наступает за нарушение адвокатом формально закрепленных корпоративных правил" (с. 31). Ключевым событием в становлении института профессиональной ответственности адвоката Р.Г. Мельниченко считает конкретизацию общих требований (соблюдение чести, достоинства адвоката и запрет умаления авторитета адвокатуры) в конкретных правовых предписаниях, которые закрепились в корпоративном акте - Кодексе профессиональной этики адвоката (с. 32).

Нельзя не согласиться с высказанными в работе критическими замечаниями по структуре норм Кодекса профессиональной этики адвоката. Действительно, в Кодексе содержатся как точные правила, так и общие принципы, за нарушение которых также наступает профессиональная ответственность (адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе и т.п.), даже конкретные правовые предписания, распределенные по всему Кодексу, не всегда четко изложены и перемешаны с общими принципами (с. 32, 33). Вместе с тем необходимо помнить - и автор этого не отрицает, - что Кодекс подготавливался в достаточно жестких временных рамках параллельно с созданием первых в истории государства всероссийских органов адвокатского корпоративного самоуправления, поэтому даже достигнутое было существенным шагом вперед по сравнению с почти необобщенными региональными прецедентами эпохи советской адвокатуры.

С позиций общей теории права Р.Г. Мельниченко под профессиональной ответственностью понимает "возникшее из профессионального правонарушения правовое отношение между органами профессионального контроля и нарушителем, на которого возлагается обязанность претерпеть неблагоприятные для себя последствия за нарушение требований корпоративных норм" (с. 36). Далее он отмечает: "О существовании в российском праве института профессиональной ответственности говорит факт наличия процедур привлечения к ответственности членов ряда профессиональных корпораций, которые не в полной мере охватываются институтами иных видов юридической ответственности, например дисциплинарной. К таким фактам можно отнести привлечение к профессиональной ответственности судей, адвокатов, нотариусов. Профессиональная ответственность адвоката является разновидностью профессиональной ответственности, на примере рассмотрения которой возможно обоснование родового понятия - "профессиональная ответственность" (с. 37).

В работе выстроена достаточно четкая концепция понятия профессиональной ответственности, но все же автор слишком субъективен, утверждая, что поскольку профессиональная ответственность судьи наступает как за нарушение норм Кодекса судейской этики, так и за нарушение норм Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", то это не позволяет говорить "о наличии в России профессиональной корпорации судей" (с. 35).

Бесспорно, что одна из предпосылок появления института профессиональной ответственности - создание саморегулируемых профессиональных сообществ (с. 40), поэтому нельзя не согласиться с автором в том, что "выделение нового вида юридической ответственности - профессиональной ответственности, а также его подвида - профессиональной ответственности адвоката может стать импульсом доктринального исследования огромного пласта социальных отношений, связанных с деятельностью саморегулируемых профессиональных корпораций" (с. 42, 43).

Рассуждая о тенденциях развития института профессиональной ответственности адвоката, автор ссылается на общеизвестные недостатки Кодекса профессиональной этики адвоката и одновременно выдвигает предложение о постепенном создании четкого перечня составов профессиональных правонарушений адвокатов, которые можно разместить в Кодексе профессиональной этики адвоката, дополнив его третьим разделом - "Профессиональные правонарушения адвокатов" (с. 56). Подробно данные вопросы раскрыты в третьей главе монографии и в приложении (проект раздела 3 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Во второй главе монографии рассматриваются источники профессиональной ответственности адвоката, которые автор разделил на нормативно-правовые (международные и национальные) и нетрадиционные (корпоративные акты, обычаи, прецеденты, национальное законодательство зарубежных стран).

В данной главе следует уточнить фразу "В конце XIX века в России наблюдалась стагнация поверенного законодательства...", поскольку далее речь идет о законодательстве конца XX в. (с. 69), а также следует иметь в виду, что органы адвокатского самоуправления, созданные в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ, действуют уже не более пяти, а более семи с половиной лет (с. 70).

Кроме того, на с. 70 встречается фраза "Вполне возможно, что подобная ситуация, сложившаяся в органах адвокатского самоуправления, была предрешена и образовалась во многом благодаря склонности российских граждан к авторитарному мышлению: "Власть всегда сама по себе, всегда права и всегда плоха". Остается надеяться, что адвокатская корпорация, будучи авангардом наиболее независимой и юридически грамотной части гражданского общества, станет исключением из правила и не пойдет по пути общероссийских тенденций, а украинское адвокатское сообщество не наступит на те грабли, на которые уже наступили российские адвокаты", которая слово в слово повторяется на с. 174 (§ 4 главы 4).

В третьей главе "Взаимодействие профессиональной ответственности адвоката с иными видами юридической ответственности" рассматриваются вопросы конституционной, уголовной, процессуальной, административной, гражданско-правовой ответственности адвоката и дисциплинарной ответственности в адвокатской деятельности. Думается, что как в названии главы, так и в ее тексте правильнее говорить о соотношении профессиональной ответственности адвоката с иными видами юридической ответственности.

Автор анализирует предложение В.Л. Кудрявцева выделить такой вид ответственности адвоката, как конституционная и аргументированно его отвергает, обращая внимание на необходимость отграничивать желание подчеркнуть общественную важность определенных социальных отношений от доктринально проработанной гипотезы, способной стать научной теорией (с. 74 - 76).

Значительное место в главе занимает анализ вопросов уголовно-правовой ответственности адвоката. Автор анализирует конкретные составы преступлений, высказывает свои аргументированные суждения по вопросу о возможности либо невозможности привлечения адвоката к ответственности (с. 76 - 99).

Применительно к диспозиции статьи 294 УК РФ автор утверждает, что в процессе оказания обвиняемому юридической помощи происходит "восприятие адвокатом некоторых элементов правового статуса своего клиента. Некоторые действия лица, привлекаемого к уголовной ответственности, хотя и обладают признаками преступных, законодательством и в правоприменительной практике таковыми не признаются. Эти деяния декриминализируются, так как признаются способом защиты лица от уголовного преследования. Так, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не может быть привлечен к ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК РФ)... Совершая действия в интересах и от имени своего клиента, адвокат приобретает ряд его привилегий и иммунитетов. Адвокат как бы растворяется в личности своего клиента, и действия адвоката начинают восприниматься окружающими и самим правом как действия его клиента. Большинство правомочий адвоката можно вывести именно из прав его клиента" (с. 79). Данные рассуждения впоследствии приводят автора к выводу о том, что адвокат лишь "не должен выходить за рамки полномочий, которые он получает, распространяя на себя элементы правового статуса своего клиента. То есть что не позволено клиенту, не позволено и адвокату. Так, выраженное осужденным намерение похитить дело для того, чтобы избежать его своевременного и объективного рассмотрения, свидетельствует о наличии у него цели воспрепятствовать правосудию. Также и адвокат должен быть привлечен к уголовной ответственности, если попытается уничтожить материалы дела своего клиента" (с. 89). Автор исходит из того, что, защищая доверителя, адвокат может воспрепятствовать осуществлению правосудия, поэтому предлагает дополнить статью 294 УК РФ указанием на незаконное воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (с. 85 - 90).

Между тем весьма спорно утверждение о том, что "интересы правосудия и интересы клиента, а значит и его адвоката, могут не совпадать" (с. 87), что "результатом законного вмешательства адвоката вполне может быть воспрепятствование всестороннему, полному и объективному расследованию и рассмотрению уголовного дела, и при этом общество будет удовлетворено, так как защищены интересы его участника" (с. 87, 88). В данном случае автор явно смешивает интересы правосудия как направления деятельности государства и субъективные, порой даже преступные, интересы чиновников от правосудия и иных должностных лиц. Предложение ввести уголовную ответственность не за воспрепятствование осуществлению правосудия, а за незаконное воспрепятствование осуществлению правосудия, приведет к признанию на законодательном уровне, что цель правосудия - вынесение по каждому делу обвинительного приговора, что противоречит краеугольному началу уголовного процесса - принципу презумпции невиновности.

Кроме того в международно-правовом стандарте говорится: "...юристы не отождествляются со своими клиентами или интересами своих клиентов в результате выполнения ими своих функций" (Основные принципы, касающиеся роли юристов. Приняты в г. Гаване 27 августа 1990 г. 7 сентября 1990 г. Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями).

В работе справедливо анализируются недостатки статьи 303 УК РФ "Фальсификация доказательств" (с. 82 - 84), однако рассуждения автора дополнительно можно подкрепить ссылками на позицию Верховного Суда РФ, выраженную, например, в кассационном определении от 10 августа 2006 г. N 39-о06-9 (Кипнис Н.М. Участие адвоката в доказывании по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Сборник справочно-методических материалов. М.: Федеральная палата адвокатов РФ, 2008. С. 76 - 81).

Следует согласиться с высказанной в монографии критикой статей 298 и 297 УК РФ (с. 90 - 94). К ней нужно лишь добавить, что все виды клеветы и оскорбления должны быть декриминализированы и переведены в разряд гражданско-правовых деликтов, поскольку стандарты демократического общества несовместимы с уголовно-правовыми ограничениями свободы слова. К сожалению, обсуждение данной декриминализации происходит достаточно вяло из-за культурно-исторических особенностей постсоветского общества.

Вместе с тем весьма спорна позиция автора, считающего, что адвокат вправе по конкретному делу войти в состояние столь сильного душевного переживания, чтобы безнаказанно назвать "прокурора и судью сатрапами" (с. 79). Будучи профессиональным советником по правовым вопросам, адвокат должен сохранять внешне корректную форму по отношению к участникам судопроизводства, а пример приведенной повышенной эмоциональности, проявляющейся в неуместной вербальной активности, свидетельствует о низком уровне профессионализма.

Актуальна и высказанная в монографии критика статьи 310 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за разглашение данных предварительного расследования (с. 94 - 99). В данной части монографии отсутствуют ссылки на значительно более ранние работы, в которых уже высказывалась мысль о несоответствии установленного в статье 310 УК РФ запрета состязательному построению уголовного судопроизводства (Кипнис Н.М. Некоторые вопросы регламентации правового статуса защитника в проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. Материалы конференции 26 - 27 июня 1997 г. в г. Москве. Московский общественный научный фонд. Серия "Научные доклады". N 47. М., 1997. С. 184 - 203; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 205, а также предшествующие издания этого учебника в издательстве "Юристъ" в 2003 - 2006 гг.). Кроме того, было бы неплохо подвергнуть критике правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в определении от 16 апреля 2009 г. N 559-О-О. Что же касается рассуждений о невозможности привлечения адвоката к уголовной ответственности за разглашение "не убереженных следователем сведений" (с. 97), то формально они правильные, но по существу - надуманные. Разумеется, в статье 310 УК РФ речь идет только о разглашении тех сведений, к которым защитник был официально допущен.

Следует отметить, что при описании уголовно-правовых аспектов ответственности адвоката сам же автор неоднократно обоснованно обращает внимание на совершенно искусственные и нежизнеспособные уголовно-правовые построения представителей уголовно-правовой науки, имеющие своей целью развитие доктрины уголовного права в отрыве от реальной действительности и актуальных потребностей правоприменительной практики.

Весьма аргументированные рассуждения о процессуальной ответственности адвоката (с. 105 - 115) приводят Р.Г. Мельниченко к обоснованному выводу: "...совершение адвокатом деяний, подпадающих под состав как уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, так и иных видов процессуальных правонарушений, он должен нести профессиональную ответственность" (с. 111).

В параграфе о гражданско-правовой ответственности адвоката в первую очередь заслуживают поддержки рассуждения и выводы автора о преждевременности введения страхования профессиональной ответственности адвоката. Любопытно и предложение о непосредственном разрешении гражданско-правовых споров органами адвокатской палаты по аналогии с таким институтом, как коммерческий арбитражный суд: в случае если заявитель и адвокат выразят свое согласие на рассмотрение их гражданско-правового спора в рамках адвокатской палаты, целесообразно наделить палату полномочиями, аналогичными полномочиям коммерческих арбитражных судов (с. 123).

Исходя из предложенного в монографии разграничения дисциплинарной и профессиональной ответственности автор отмечает: "...лицо, обладающее статусом адвоката, не может быть привлечено к дисциплинарной ответственности за деяния, совершенные им в процессе выполнения своих профессиональных обязанностей" (с. 123). Одновременно он выделяет в сфере адвокатской деятельности две группы субъектов "поверенных отношений", которые могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности: помощник (стажер) адвоката и выборные работники органов адвокатского самоуправления (с. 123). Однако выделение второй группы субъектов представляется ошибочным, поскольку согласно абзацу второму п. 2 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката "исполнение адвокатом возложенных на него полномочий в связи с избранием на должность в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов, а также исполнение адвокатом полномочий руководителя адвокатского образования (подразделения) является его профессиональной обязанностью". Таким образом, выборные работники органов адвокатского самоуправления привлекаются по используемой в монографии терминологии не к дисциплинарной, а к профессиональной ответственности. Автор считает, что, например, за незаконное привлечение адвоката к профессиональной ответственности "президент адвокатской палаты, участвующий в подобных действиях, должен быть привлечен и к профессиональной, и к дисциплинарной ответственности. Профессиональной - лишение права занимать должности в органах адвокатского самоуправления и дисциплинарной - увольнение с должности президента адвокатской палаты" (с. 124). При этом автор не называет орган, который уполномочен привлечь президента Адвокатской палаты и иного выборного работника органов адвокатского самоуправления к дисциплинарной ответственности (в понимании этого института с позиций трудового права). На самом деле таких органов нет и быть не должно, поскольку в противном случае будет существенно ограничена независимость выборных работников органов адвокатского самоуправления. Однако именно для того, чтобы независимость не превратилась в безнаказанность, на втором Всероссийском съезде адвокатов в апреле 2005 г. редакция статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката была изменена путем отнесения деятельности выборных работников органов адвокатского самоуправления к разновидности профессиональной деятельности адвоката. В трудовых отношениях выборные работники органов адвокатского самоуправления с адвокатской палатой не находятся и никогда не находились (например, в период, когда функции нынешних палат исполняли коллегии адвокатов) - трудовые книжки на них не ведутся, трудовые договоры с ними не заключаются. Что же касается оценки автором как нелепой позиции ряда палат "представить (в целях минимизации налогообложения) заработную плату своих президентов как "компенсацию за уменьшение количества дел, связанного с занятием выборной должности" (с. 124), то необходимо иметь в виду следующее. Если правовая природа и обоснованность названной позиции и могут быть предметом дискуссии, то, во-первых, это не имеет никакого отношения к обоснованию наличия либо отсутствия трудового характера рассматриваемого правоотношения в целях привлечения лица к дисциплинарной ответственности (по нормам трудового права), а во-вторых, легальная минимизация налогообложения в данном случае была выгодна адвокатскому сообществу, поскольку позволила сократить расходы каждого адвоката на общие нужды адвокатской палаты.

В четвертой главе монографии автором рассмотрены отдельные составы профессиональных правонарушений адвокатов. В обобщенном виде результаты проведенного в данной главе исследования сведены в приложении в виде проекта раздела третьего Кодекса профессиональной этики адвоката "Профессиональные правонарушения адвокатов" (с. 265 - 267).

Будучи в некотором смысле итогом первых двух глав исследования и вырастая из них, данная глава содержит ряд важных рассуждений, в том числе полемического свойства, безусловно свидетельствующих о тщательности предпринятого Р.Г. Мельниченко исследования.

Представляется необходимым обратить внимание автора на дискуссионные суждения:

Интересна пятая глава монографии "Стандарты качества адвокатских услуг". Полезность таких стандартов сомнений не вызывает, но они должны широко обсуждаться адвокатским сообществом, поскольку затрагивают в том числе чрезвычайно тонкую грань взаимоотношений адвоката с доверителем, и при их конструировании следует максимально избегать субъективизма. Например, нельзя не согласиться с предложенным автором стандартом "Обязательство адвоката по составлению юридического документа считается невыполненным до тех пор, пока его подача не повлечет за собой тех юридических последствий, для наступления которых он был составлен" (с. 201). Нарушение такого стандарта встречается достаточно часто, например при подаче адвокатом искового заявления в суд и последующем бездействии при оставлении судом искового заявления без движения. С другой стороны, не может быть признана ясной формулировка "Адвокат обязан разъяснять способы благополучного разрешения ситуации клиента до тех пор, пока клиент не уяснит суть предлагаемого способа" (с. 200). Если адвокат субъективен и может понять, что его доверитель "уяснил суть предлагаемого способа", то каким образом впоследствии можно будет объективно установить в действиях адвоката нарушение, если заявитель скажет, что он ничего не уяснил?

Шестая глава книги посвящена исследованию понятия и проблемных вопросов профессионального процесса (процессуально-профессионального права) по привлечению адвоката к профессиональной ответственности. Основываясь на анализе законодательства и дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации, автор высказывает ряд интересных суждений, обращает внимание на сложные и спорные правовые ситуации.

Требует уточнения следующее утверждение: "При этом не подлежит судебному обжалованию лишение статуса за неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты" (с. 204), поскольку в силу пункта 5 ст. 17 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ в суд может быть обжаловано любое из решений Совета адвокатской палаты субъекта Федерации, принятое по основаниям, предусмотренным пунктами 1 (включает в себя шесть разных подпунктов) и 2 (включает в себя пять разных подпунктов) данной статьи.

Спорно предложение автора "ввести презумпцию вины адвоката в случае, когда в качестве заявителя выступает его бывший клиент", поскольку "большинство доказательств вины адвоката находятся не у его клиента, а у него же самого" (с. 210). В любом юридическом процессе, направленном на изобличение лица в совершении противоправного (специально запрещенного) поступка действует презумпция невиновности (уголовное право, административное право/административная ответственность, трудовое право), поэтому нелогично отказываться от подобного базового принципа в профессиональном процессе. Это нарушит принцип равенства граждан перед законом.

Завершается работа исследованием понятия и видов мер профессиональной ответственности адвокатов (глава седьмая).

Здесь тоже встречается несколько суждений, требующих корректировки:

В приложении к монографии приводится проект третьего раздела Кодекса профессиональной этики адвоката, в котором автор предлагает постепенно, по мере развития научной мысли и дисциплинарной практики, выделить и закрепить составы конкретных профессиональных правонарушений адвокатов, наказуемых конкретными санкциями. В том, что такой подход более объективен, чем существующий ныне общий перечень проступков, действительно перемежающийся с общеморальными предписаниями, и перечень произвольно применяемых санкций, сомневаться не приходится. Однако (и с этим не спорит автор) институт профессиональной ответственности адвокатов находится в начале своего становления, поэтому на данном этапе предложенная институционализация проступков и санкций представляется преждевременной для реализации, но полезной для концептуального осмысления. Кроме того, автор указывает на разработанность института дисциплинарной ответственности в теории права (конкретно данный институт разрабатывается в трудовом и административном праве), но не упоминает, что лишь за небольшое число дисциплинарных проступков в Трудовом кодексе РФ предусмотрена возможность увольнения как конкретное взыскание, в остальных же случаях вид взыскания определяется работодателем. Дополнительно следует иметь в виду, что оценочные категории присутствуют в изобилии даже в уголовном праве (самый хрестоматийный пример - значительный ущерб при квалификации хищения или разграничение группы лиц по предварительному сговору - организованной группы - преступной организации (ст. 35 УК РФ)). Обойтись без таких категорий при квалификации ненадлежащих действий (бездействия) адвоката также не удастся. Между тем не вызывает сомнений, что использование оценочных категорий всегда чревато субъективизмом, в отдельных случаях достигающим уровня произвола.

В целом выполненное Р.Г. Мельниченко монографическое исследование заслуживает чрезвычайно высокой оценки. Автор тщательно изучил большое количество литературных источников и, проанализировав высказанные в них суждения на страницах своего труда, предложил интересные пути развития законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.