Мудрый Юрист

Провокация - не присяжных ума дело? *

<*> Plotnikov I.V., Khyrkhyr'yan M.A. Is provocation beyond the reach of jury?

Плотников Игорь Валентинович, адвокат, г. Ростов-на-Дону.

Хырхырьян Максим Арсенович, адвокат, г. Ростов-на-Дону.

В данной статье авторы попытались проанализировать проблему запрета на обсуждение при присяжных заседателях версии о совершении в отношении подсудимого провокации, так как авторы статьи убеждены в несправедливости этой позиции. Они донесли до широкого круга юристов свое видение данной проблемы; так как логического опровержения этой позиции не было встречено, аргументы авторов статьи оказались опровергнуты просто волевым решением.

Ключевые слова: Конституционный Суд РФ, провокация, обвиняемый, присяжный заседатель.

The authors of the present article tried to analyze the problem of prohibition of discussion at presence of jury of the version on commitment of provocation with regard to the defendant; the authors of the article believe that this position is unjust. They presented to a wide range of lawyers their understanding of the problem, there was no logic rebutment of their position, the arguments were rebutted simply by rule of thumb.

Key words: Constitutional Court of the RF, provocation, accused man, member of jury.

Вместо разумного основания выступает воля.

Конституционный Суд РФ не так давно закрепил запрет на обсуждение при присяжных заседателях версии о совершении в отношении подсудимого провокации, что особенно актуально в рамках рассмотрения дел, связанных с оборотом наркотиков и взяточничеством.

Позиция-то есть, но вопросов осталось еще больше. Подчиняться мы, конечно, обязаны, но соглашаться - нет. Итак... Текст обращения в КС РФ (с изъятиями).

"В соответствии с заключенными соглашениями адвокатами Плотниковым И.В. и Хырхырьяном М.А. осуществляется защита граждан Ш. и С., уголовное дело в отношении которых по обвинению в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств в составе преступного сообщества, рассматривается судом присяжных...

Исходя из конкретных обстоятельств дела, прямое обоснование версии о наличии провокации со стороны сотрудников милиции и подконтрольных им агентов, по мнению заявителей, явилось бы наилучшим способом защиты подсудимых от предъявленного обвинения. В условиях судебного состязания, в ходе которого сторона обвинения представляет суду в обоснование своей версии inter alia результаты ОРД и показания лиц, предположительно завербованных спецслужбами России (либо сотрудничающих с ними на тех или иных условиях), выдвижение контрверсии о провокации стало бы более эффективным способом защиты по сравнению с простым отрицанием определенных фактов, при этом конституционно охраняемое освобождение от обязанности доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 49 Конституции РФ) не тождественно запрету на доказывание своей невиновности, тем более что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ). Применительно к судебному разбирательству исходя из требований разумности, особенностей человеческой психики и законов логики лишь возможность выдвижения и отстаивания перед судьями (присяжными заседателями) версии о совершении в отношении обвиняемых провокации позволила бы добиться реальной состязательности процесса (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ).

Лишь сам обвиняемый и его защитник вправе свободно избирать тот способ защиты, который покажется им наиболее эффективным, и пределами осуществления этого права является лишь необходимость не нарушать права иных лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Исходя из содержания взаимосвязанных положений Основного Закона, отсутствует конституционный запрет на такой способ защиты своих прав в уголовном судопроизводстве, как доказывание своей невиновности путем доказывания совершения сотрудниками милиции провокации. Более того, указанные выше нормы прямо дозволяют использовать такой способ защиты.

* * *

Позиция заявителей по данному вопросу полностью соответствует международным правовым нормам (прецедентное толкование ЕСПЧ по делу "Ваньян против России"), "Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии", p. 1463 - 1464, § 35 - 36).

47. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии", p. 1463 - 1464, § 38 - 39)".

* * *

Возвращаясь к обстоятельствам дела и взаимосвязанным отраслевым нормам, регулирующим затрагиваемые правоотношения, следует отметить несколько относительно самостоятельных оснований для утверждения о необходимости предоставления возможности защите отстаивать перед присяжными заседателями версию о наличии провокации в отношении подсудимых.

Во-первых, наличие или отсутствие провокации со стороны сотрудников милиции прямо относится к фактическим обстоятельствам дела и по своей сути охватывается компетенцией присяжных. В конечном итоге решение вопроса о том, кому принадлежала инициатива в инкриминируемых эпизодах, явится и решением вопроса о наличии либо отсутствии провокации. Кроме того, решение вопроса о наличии либо отсутствии провокации в отношении обвиняемых будет вытекать из фактов дела, т.е. из конкретных обстоятельств (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления - п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ) того или иного вменяемого эпизода. Обстоятельства совершения преступления прямо относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию при производстве по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ), соответственно, полностью охватываются компетенцией присяжных как минимум в рамках решения вопроса о доказанности события преступления. Иными словами, вопросы наличия либо отсутствия провокации являются неотъемлемым элементом разрешения вопросов относительно доказанности самого события преступления.

Кроме того, провокация применительно к затрагиваемым вопросам может быть расценена как подстрекательство (позиция ЕСПЧ). Подстрекательство согласно ч. 4 ст. 33 УК РФ является видом соучастия в преступлении. Форма соучастия в преступлении - обстоятельства взаимодействия предполагаемых соучастников между собой и их роли в реализации инкриминируемых деяний - прямо относится к фактическим обстоятельствам дела. Вердикт, среди прочего, должен содержать ответы и на вопросы о доказанности роли и формы соучастия конкретных лиц в соответствующих событиях. Следовательно, защита должна иметь реальную возможность оспаривать обвинение и в этой части путем представления контрдоказательств, в том числе опровергающих его фабулу в части формы соучастия и роли тех или иных лиц. Равноправное состязание предполагает одинаковые возможности как для обвинения, так и для защиты по представлению перед присяжными своей позиции. Коль обвинение выдвинуло тезис о форме соучастия, роли и личности каждого из обвиняемых, защита должна иметь одинаковые с ним процессуальные возможности по опровержению выдвинутых доводов.

Во-вторых, решение вопроса о наличии либо отсутствии провокации не тождественно разрешению вопросов относительно качества доказательств - возможно наличие совокупности доброкачественных доказательств при одновременном признании наличия провокации как оценки ситуации в целом, т.е. провокация - не процессуальный аспект. В конечном итоге защита может доказывать наличие провокации, не подвергая сомнению качество доказательств. Допустимость доказательств и наличие провокации - два самостоятельных вопроса.

В-третьих, лишив защиту возможности доказывать наличие провокации в ходе судебного следствия, суд тем самым лишает подсудимых права на защиту от предъявленного обвинения как такового (ст. 16 УПК РФ). Адвокаты Плотников И.В. и Хырхырьян М.А. в данном случае оказываются лишены возможности в рамках реализации своего права на труд оказывать квалифицированную юридическую помощь обвиняемым Ш. и С., а последние - ее получать (ст. 48 Конституции РФ).

В-четвертых, отсутствует какой-либо конституционный (как и иной законодательный) запрет на выдвижение любых версий защиты перед присяжными заседателями. Тем самым обеспечивается принцип состязательности судебного процесса (ст. 123 Конституции РФ).

В-пятых, версия о наличии провокации может явиться окончательной позицией защиты, при этом вопросы о наличии провокации явятся теми самыми фактическими обстоятельствами по делу, исключающими ответственность подсудимых, в постановке которых судья будет не вправе отказать защите, исходя из императивных требований ч. 2 ст. 338 УПК РФ. Отсюда следствие, законодатель не допускают, что могут существовать такие версии защиты, которые будет запрещено отстаивать перед присяжными заседателями. Презюмируется, что любые версии защиты, объясняющие факты дела по существу, подлежат включению в вопросный лист и, соответственно, допускаются и в ходе судебного следствия.

Из изложенного выше вовсе не следует, что не существует никаких ограничений и изъятий для судебных разбирательств с участием присяжных.

Тем не менее председательствующий прямо запретил защите доказывать при присяжных наличие провокации в отношении подсудимых, как фактических обстоятельств, исключающих ответственность за содеянное, отклонив соответствующее ходатайство заявителя.

Извлечение из постановления суда.

"...наличие провокации в отношении подсудимых... - это процессуальный вопрос. Процессуальные вопросы в присутствии присяжных заседателей не рассматриваются.

Провокация... может быть предметом рассмотрения в данном судебном разбирательстве только в отсутствие присяжных заседателей при решении вопроса о допустимости или недопустимости того или иного доказательства. Каких-либо обсуждений наличия провокации или даже намеков на нее в присутствии присяжных заседателей я не допущу. Адвокаты имеют возможность защищать подсудимых без доказывания присяжным заседателям, какие нарушения были, по их мнению, допущены со стороны сотрудников милиции. Их задача - опровергнуть доказательства обвинения, подвергнуть их сомнению, а не нарушать установленное для суда присяжных разграничение компетенции".

Полагаем, что именно действующая редакция оспариваемых законоположений, ввиду их неопределенности, позволяет правоприменителю использовать данные нормы вопреки указанному выше перечню конституционных норм, устанавливая противоречащие Основному Закону запреты.

Применительно к суду присяжных версия защиты о наличии провокации в отношении подсудимых прямо относится к фактическим обстоятельствам дела, но ч. ч. 1, 2 ст. 334, ч. ч. 6, 7 ст. 335 УПК РФ по смыслу, придаваемому им правоприменительной практикой, лишают возможности обвиняемых устанавливать те фактические обстоятельства, которые опровергают обвинение, что нарушает фундаментальный принцип состязательности сторон.

* * *

Хотелось бы дополнительно отметить, что случаев инакообразного, по сравнению с настоящим, применения обсуждаемых норм не выявлено.

"36. Степень четкости в значительной степени зависит от содержания рассматриваемой нормы, области, которую она затрагивает, количества и статуса тех, кому она адресована (см. Постановление Европейского суда по делу "Гроппера Радио АГ и другие против Швейцарии" (Groppera Radio AG and Others v. Switzerland) от 28 марта 1990 г., Series A, N 173, p. 26, § 68). Закон, который предоставляет дискреционные полномочия, сам по себе может отвечать требованию "предусмотрено законом" при условии, что рамки этих дискреционных полномочий и способ их осуществления прописаны с достаточной ясностью, чтобы предоставить надлежащую защиту от произвола (см. Постановление Европейского суда по делу "Гудвин против Соединенного Королевства" (Goodwin v. United Kingdom) от 27 марта 1996 г., Reports of Judgments and Decisions 1996-II, p. 496 - 497, § 31)".

Основная причина данной ситуации заключается в том, что оспариваемые нормы сформулированы недостаточно точно, ввиду чего не защищают от произвола при их применении. В конечном итоге на откуп судам, за небольшим исключением, отдано решение вопроса о том, что относится к фактическим обстоятельствам, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями, а что из фактических обстоятельств в компетенцию последних не входит. Тем самым затрагиваемые законоположения не конкретизируют конституционные права граждан, как должно было бы быть, а уменьшают комплекс процессуальных гарантий обвиняемых при рассмотрении уголовных дел с участием присяжных по сравнению с непосредственно действующими конституционными нормами, что недопустимо.

* * *

Исходя из изложенного, просим признать не соответствующими Конституции РФ положения ч. ч. 1, 2 ст. 334 и ч. ч. 6, 7 ст. 335 УПК РФ в той мере, в какой они позволяют правоприменителю (судам) при рассмотрении уголовных дел с участием присяжных заседателей препятствовать стороне защиты в доказывании наличия провокации в отношении подсудимых, в том числе со стороны сотрудников милиции, как фактических обстоятельств, исключающих ответственность за содеянное, в качестве версии защиты".

По результатам рассмотрения жалобы Конституционным Судом РФ 28 мая 2009 г. было вынесено Определение N 802-О-О, в котором нашли отражение следующие правовые позиции:

"1. Граждане Д.В. Шестопалов и Ю.В. Сутковой обвиняются в совершении ряда преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков; уголовное дело рассматривается Ростовским областным судом с участием присяжных заседателей. В ходе судебного разбирательства защитники И.В. Плотников и М.А. Хырхырьян ходатайствовали о предоставлении им возможности в присутствии присяжных заседателей представлять доказательства в защиту версии о наличии в отношении подсудимых провокации со стороны сотрудников милиции, осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу. В удовлетворении ходатайства было отказано со ссылкой на общие правила производства по уголовным делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей, установленные главой 42 УПК Российской Федерации, и в частности на то, что вопросы об относимости и допустимости доказательств рассматриваются судом в отсутствие присяжных заседателей.

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации заявители утверждают, что части первая и вторая статьи 334 и части шестая и седьмая статьи 335 УПК Российской Федерации противоречат статьям 2, 17, 18, 33, 34, 37, 45, 48, 52, 55, 118, 123 и 125 Конституции Российской Федерации.

  1. Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные материалы, не находит оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению.

Согласно статье 324 УПК Российской Федерации производство в суде с участием присяжных заседателей ведется в общем порядке с учетом особенностей, предусмотренных главой 42 этого Кодекса. Следователь, разъясняя обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных пунктом 1 части третьей статьи 31 УПК Российской Федерации, разъясняет и особенности рассмотрения уголовного дела этим судом, права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения (часть пятая статьи 217 того же Кодекса). Тем самым, заявляя ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом в составе судьи суда общей юрисдикции и коллегии из двенадцати присяжных заседателей, обвиняемый и его защитник соглашаются и с особенностями рассмотрения дела таким судом.

Кроме того, хотя вопрос о недопустимости доказательств рассматривается в отсутствие присяжных заседателей, это не снимает с судьи обязанность, выслушав мнение сторон, проверить и оценить доказательства с точки зрения допустимости и в случае их получения с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации признать их недопустимыми и принять решение об исключении таких доказательств (статьи 75, 87, 88, 234, 235 и 335 данного Кодекса).

Таким образом, оспариваемые Д.В. Шестопаловым и Ю.В. Сутковым положения статей 334 и 335 УПК Российской Федерации сами по себе их конституционные права не нарушают".

Таким образом, на наш взгляд, изложенная в обращении в КС РФ позиция не нашла сколько-нибудь адекватного опровержения в итоговом решении, что позволяет высказывать серьезные сомнения в обоснованности общеобязательного взгляда, что, в свою очередь, национальной системе не на пользу.