Мудрый Юрист

Взяточничество по законодательству великобритании и России. Статья № 2. Уголовная ответственность за взяточничество: поиск оптимального регламента *

2011, N 21)

<*> Aleksandrova I.A. Bribery in accordance with legislation of the Great Britain and Russia. Article 2. Criminal responsibility for bribery: search for optimal regalement.

Александрова Ирина Александровна, доцент кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД РФ, кандидат юридических наук.

Сравнительный анализ уголовного законодательства России и Великобритании позволяет глубже понять сущность такого явления, как взяточничество, правильно разобраться в степени общественной опасности содеянного как берущих взятки, так и взяткодателей.

Ключевые слова: Великобритания, Россия, сравнительное правоведение, уголовное право, взяточничество.

Comparative analysis of criminal legislation of Russia and the Great Britain allows to deeper understand the essence of such phenomenon as bribery, correctly determine the level of public danger of committed crime of both people taking bribes and giving bribes.

Key words: Great Britain, Russia, comparative law, criminal law, bribery.

В то же время по смыслу ст. 6 ACT'a обвинители обязаны не только показать, что "преимущество" предложено, обещано или предоставлено должностному лицу или другому лицу, состоящему в положении публичного деятеля, но также то, что создание такого рода преимущества прямо запрещено данному иностранному должностному лицу или ему не допускается находиться под влиянием предложения такого преимущества (выгоды) в соответствии с законодательством, распространяющимся на него <1>.

<1> Ibid. P. 11.

Что имеется в виду под ситуацией, когда должностному лицу допускается находиться под влиянием предложения выгоды, преимущества? Это разъясняется в п. 25 "Руководства": "Определяя условия тендера при заключении контрактов, правительства часто разрешают или требуют, чтобы, вдобавок к основному предложению, были сделаны определенного рода дополнительные вложения в местную экономику или в пользу этой экономики. Такие предложения могут при определенных обстоятельствах составлять финансовые или иные преимущества для публичного должностного лица или для другого лица, на которого распространяются официальные обязанности. Однако если соответствующий "письменный закон" разрешает или требует, чтобы должностное лицо могло действовать под влиянием такого рода предложений, то оно выпадает за рамки состава преступления".

Поэтому, например, там, где местное законодательство позволяет инвестиционное сообщество или требует, чтобы иностранное публичное должностное лицо минимизировало расходы на государственное управление при закупках за счет разделения затрат с подрядчиками или предлагало перспективным подрядчикам бесплатное обучение и пр., вряд ли применима ст. 6.

В тех же обстоятельствах, где дополнительное вложение будет считаться преимуществом, даваемым иностранному публичному должностному лицу, а местный закон умалчивает насчет того, что должностному лицу разрешается, и требует от него действовать под этим влиянием, обвинитель должен исходить из публичного интереса при осуществлении обвинения. Тем самым будет обеспечена возможность отыграть назад в условиях, когда доказательства свидетельствуют о том, что предложение дополнительных инвестиций является законной частью тендера <2>.

<2> Ibid. P. 12.

Включение понятия "через третью сторону" (положение 3a ст. 6 ACT'a) имеет целью предотвратить использование посредников в получении/передаче взятки, чтобы избежать совершения преступления <3>.

<3> Anwar, Aisha; Gavin Deeprose. Указ. соч. С. 127.

Общим для новейшего антикоррупционного законодательства является подход к определению понятия "иностранного публичного должностного лица".

Согласно ч. 5 ст. 6 ACT'a, Foreign public official - это лицо, которое:

(a) наделено законодательными, административными или судебными полномочиями любого рода, будь эта должность назначаемой или выборной, в стране за пределами UK (или любой субъект такой страны), или

(b) исполняет государственные обязанности:

(i) в интересах или от имени государства, находящегося за пределами UK, или

(ii) для любого государственного учреждения или государственного предприятия этой страны (или ее субъекта), или

(iii) должностное лицо или представитель международной организации.

Таким образом, это лицо, занимающее должность в законодательном, административном или судебном органе, или выполняющее какую-либо публичную функцию от имени иностранного государства или государственных учреждений страны, или являющееся должностным лицом или агентом международной публичной организации. Как указывается в "Руководстве", понятие "иностранное публичное должностное лицо" включает в себя должностных лиц, выбранных или назначенных, которые ответственны за реализацию законодательных, управленческих или судебных полномочий любого рода в государстве или на территории, не входящей в Соединенное Королевство. Оно также включает любое лицо, которое выполняет публичную функцию национального, локального муниципального правительства такой страны или территории в любой области или которое осуществляет публичную функцию для любого публичного органа или публичного учреждения такой страны или территории, в том числе сюда входят профессионалы, работающие в публичных органах здравоохранения и должностных лиц, реализующих публичные функции в предприятиях, принадлежащих государству. Иностранные должностные лица также могут быть должностными лицами или агентами публичной международной организации, такой как ООН или МВФ <4>.

<4> THE BRIBERY ACT 2010. P. 11, 12.

Для сравнения: под иностранным должностным лицом в ст. ст. 291 и 291.1 УК понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия. Из прим. 2 к ст. 290 УК следует, что под должностным лицом публичной международной организации понимается международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено такой организацией действовать от ее имени.

Таким образом, мы наблюдаем замечательное сходство в определениях, вытекающих из общих международно-правовых подходов к описанию данного понятия <5>.

<5> Закон США о коррупции за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act), являющийся первым в мире законом о запрете подкупа иностранных должностных лиц, вступил в силу в 1977 г., но до последнего времени применялся достаточно редко. Начиная с 2005 г. число расследований в рамках FCPA, проводимых Министерством юстиции США (DOJ), Комиссией США по ценным бумагам и биржам (SEC) и Федеральным бюро расследований (FBI), значительно возросло. Наблюдается колоссальное увеличение размеров штрафов и других санкций.

См.: Текст FCPA на рус. языке: URL: http:// www.justice.gov/ criminal/ fraud/ fcpa/ docs/ fcpa-russia.pdf.

Согласно ч. 6 ст. 6 ACT'a "публичная международная организация" - это организация, членство в которой принадлежит:

(a) стране;

(b) правительству стран;

(c) другим государственным международным организациям;

(d) комплекс из любых вышеупомянутых субъектов.

Как отмечается в "Руководстве", в намерение Правительства не входит криминализация поведения, которое формально подпадает под ст. 6 ACT'a, особенно принимая во внимание трудности, связанные с доказыванием данного состава. Ввиду его очевидной широты и его роли в новой форме корпоративной ответственности, предусмотренной ст. 7 ACT'a <6>. Это весьма важное примечание, поскольку в английской печати высказывались опасения, что новый закон подорвет конкурентоспособность английской промышленности: в первую очередь имелась в виду ст. 7 ACT'a, что предусматривает новую форму корпоративной ответственности за неисполнение организацией обязанности по принятию мер для противодействия взяточничеству.

<6> THE BRIBERY ACT 2010. P. 11.

"Не соблюдать закон станет гораздо дороже, чем соблюдать его", - отметил госсекретарь Роуз. Непредотвращение взяточничества внутри компании, по его словам, отныне является серьезным правонарушением, которое может совершаться даже без ведома руководства компании. Единственным основанием для освобождения компании от ответственности может стать наличие "достаточных процедур" по противодействию коррупции <7>.

<7> URL: http://alfa-expert.ru/ru/node/18

Статья 7 ACT'a "Коммерческая организация, которая не предотвращает дачу взятки" создает "широкое и новаторское преступление", состоящее в непринятии коммерческой организацией мер, чтобы предотвратить взяточничества от их имени. Коммерческая организация может быть признана виновной в совершении упомянутого преступления, если связанное с нею лицо осуществляет подкуп другого лица с намерением получить для данной организации какое-либо преимущество. Эта норма относится ко всем коммерческим организациям, которые имеют бизнес в UK. Понятие "организация" включает как компании, так и партнерства, зарегистрированные в UK, а также любые иные юридические лица, осуществляющие деятельность в UK.

Согласно ч. 1 ст. 7 ACT'a соответствующая коммерческая организация "C" виновна в преступлении по этой статье, если лицо "A", связанное с "C", подкупает другое лицо, в целях (a) получения или сохранения бизнеса для "C" или (b) получения или сохранения преимущества в ведении бизнеса для "C".

В ч. 3 ст. 7 ACT'a указывается, что, по смыслу данной статьи, "A" дает взятку другому лицу, тогда, и только тогда, когда "A":

(a) будет виновным в совершении преступления в соответствии со ст. 1 или ст. 6 (или "A" не был привлечен к ответственности за такое преступление) или

(b) был бы виновен в таком преступлении, если бы положения 12 (2) (c) и (4) ACT'a не были бы приняты во внимание.

Таким образом, коммерческая организация может быть признана виновной в совершении упомянутого преступления, если ассоциированное с ней лицо подкупает кого-либо с целью получить или сохранить какие-либо благоприятные условия для представляемой им организации. В отличие от корпоративного непредумышленного убийства, не только сама организация, но и отдельные лица, сотрудники организации могут быть признаны виновными <8>. Понятием "связанное с организацией лицо" охватываются любые лица, осуществляющие какую-либо деятельность от лица или в интересах данной организации, причем положение лица в организации не играет роли. Таким лицом может быть работник организации или дочерней компании, ее агент, дилер, помощник или посредник. Важно, что тот факт, является ли лицо представляющим интересы какой-либо компании, будет определяться в каждом конкретном случае с учетом всех конкретных обстоятельств.

<8> Sullivan G. The Bribery Act 2010: Part One: an overview // Criminal Law Review. 2011 (2). ISSN 0011 - 135X. P. 92.

Это преступление является преступлением с strict liability/объективной ответственностью, т.е. ответственность за него устанавливается без необходимости доказывать какие-либо намерения или позитивные действия (без установления вины) <9>. Оно также является одним из преступлений vicarious liability субсидиарной ответственности (ответственность за действия других лиц); коммерческая организация может быть виновной в совершении преступления, если подкуп осуществляется сотрудником, агентом, дочернего предприятия или другой третьей стороной, о которых говорится в ст. 8 ACT'a. Место расположения сторонних лиц не имеет отношения для привлечения к судебному преследованию, по словам Д. Ааронберга и Н. Хиггинса, так что немецкое предприятие розничной торговли в UK, которое дало взятку в Испании, может, по крайней мере теоретически, подвергнуться преследованию в UK <10>.

<9> Breslin, Brigid; Doron Ezickson, John Kocoras. The Bribery Act 2010: raising the bar above the US Foreign Corrupt Practices Act // Company Lawyer. 2010. 31 (11). ISSN 0144 - 1027. P. 363.
<10> Aaronberg, David; Nichola Higgins The Bribery Act 2010: all bark and no bite... // Archbold Review. 2010 (5). ISSN 1756 - 7432.

Применительно к нам это означает, что в случае: а) если британская компания имеет коммерческие интересы в России (поставки продукции, участие в государственных контрактах, вхождение в проекты по разработке полезных ископаемых, дилерская сеть, представительство компании, совместные предприятия, инвестиции и пр.); б) если любая иная компания (в том числе и чисто российская) имеет филиал в UK либо каналы сбыта своей продукции на территории данного государства, проводит финансовые операции или осуществляет инвестиции в UK и пр. и связанные с такими компаниями лица совершают коррупционные преступления на территории любого государства (в том числе и РФ), например, дают взятки в интересах компании, то такие фирмы могут быть привлечены к ответственности по ACT'y 2010.

Целью закона не является тотальное применение уголовной репрессии к коммерческим организациям за любой случай коррупции в их пользу или от их имени. Цель закона состоит не в том, чтобы переложить на коммерческие организации всю ответственность за надлежащее действие уголовного права так, чтобы они не допускали совершение взяточничества в свою пользу. Поэтому для соблюдения определенного баланса ст. 7 ACT'a предусматривает полную защиту от обвинений в непринятии мер по предотвращению взяточничества. Она состоит в признании того факта, что достаточный режим предотвращения взяточничества заключается не в том, чтобы быть способным не допустить взяточничество в любое время. Однако в то же время предусмотренный законом механизм защиты направлен на то, чтобы снабдить коммерческие организации такими процедурами, которые позволили бы предотвратить взяточничество со стороны лиц, связанных с ними <11>. Чтобы достичь надлежащего баланса публичного и частного интересов, ст. 7 предусматривает набор мер и процедур по предотвращению коррупции, они стимулируют организации к предотвращению дачи взяток лицами, связанными с ними.

<11> THE BRIBERY ACT 2010. P. 14.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 7 ACT'a коммерческая организация может защититься, если сможет показать, что, в то время как взяточничество имело место, в коммерческой организации были в действии "адекватные процедуры, направленные на предотвращение поведения лиц, связанных с (организацией), от осуществления такого поведения". Организация в целях защиты может доказывать, что она пыталась препятствовать взяткодателю в совершении действий по даче взятки. В примечаниях к Закону разъясняется, что бремя доказывания в этой ситуации лежит на организации, при этом оценка исполнения бремени доказывания определяется на основе "баланса вероятностей" (on the balance of probabilities) <12>.

<12> Aaronberg, David; Higgins, Nichola. The Bribery Act 2010: all bark and no bite... // Archbold Review. 2010 (5). ISSN 1756 - 7432. P. 7.

Итак, в соответствии с прецедентным правом стандарт доказывания (standard of proof), который коммерческая организация должна выполнить, чтобы доказать свою защиту, в случае, если она подвергнется уголовному преследованию, является балансом вероятностей. Способом же защиты организации от обвинения в данном преступлении может быть принятие ею адекватных мер по предотвращению фактов взяточничества среди связанных с нею лиц.

В "Руководстве по интерпретации" дано соответствующее разъяснение ст. 7 Акта. В п. 12 его "Руководства" указывается, что применение мер по предотвращению взяточничества со стороны коммерческих организаций представляет значительный интерес для тех, кто расследует взяточничество, и надо исходить из того, что эти меры являются соответствующими, если организация желает сообщить о случае взяточничества обвинительным властям, например в Службу по расследованию крупных мошенничеств (SFO), которая осуществляет деятельность в Англии и Уэльсе и Северной Ирландии в кооперации с коммерческими организациями, которые обязаны сами сообщать о случаях коррупции. "Готовность коммерческой организации к сотрудничеству в расследовании в соответствии с Законом о взяточничестве и полному раскрытию информации также будут приняты во внимание при принятии любых решений относительно того, уместно ли начать уголовный процесс" <13>.

<13> THE BRIBERY ACT 2010. P. 8.

Обыкновенное радушие и продвижение или другие составляющие бизнеса, которыми обеспечивается создание положительного отношения к коммерческой организации, усилия по повышению эффективности презентации товаров или услуг или установлению доверительных отношений признаются как неотъемлемая и важнейшая часть ведения бизнеса, и в намерение Закона не входит криминализация такого поведения. Правительство не имело целью посредством данного Закона запретить разумные и соответствующие радушие и продвижение или другие сходные составляющие бизнеса, предназначенные для этих целей. Однако представляется очевидным, что радушие и продвижение или другие сходные составляющие бизнеса могут быть использованы как взятка. Чтобы состоялась взятка, по смыслу ст. 6, должно быть намерение для использования финансового или иного преимущества для того, чтобы повлиять на должностное лицо в его официальной роли или таким образом сохранить бизнес или приумножить его. В этом отношении может случиться при некоторых обстоятельствах, что радушие или продвижение в форме путешествия или сопутствующих услуг даже не составит "финансового или иного преимущества" для соответствующего должностного лица потому, что это стоимость будет также рождена соответствующим иностранным правительством, а не самим должностным лицом <14>.

<14> Ibid. P. 8.

Меры, которые могут быть сочтены надлежащими, чтобы избежать привлечения к ответственности за непринятие мер по предотвращению дачи взятки лицом в пользу организации, строятся на шести принципах:

  1. Оценка рисков - знание и мониторинг коррупционных рисков, с которыми организация сталкивается в своей отрасли или на своем рынке.
  2. Обязательства высокого уровня - создание общеорганизационной культуры, в которой взяточничество неприемлемо.
  3. Проверка контрагентов - знание тех, с кем вы ведете бизнес, знание, почему, когда и кому вы предоставляете фонды, а также стремление к взаимному антикоррупционному соглашению; пребывание в позиции, когда вы чувствуете, что деловые отношения прозрачны и этичны.
  4. Ясные, практичные и доступные процедуры - контроль их применения ко всем работникам и деловым партнерам; охват ими всех соответствующих рисков, таких как политические и благотворительные пожертвования, подарки и гостеприимство, расходы на стимулирование сбыта, а также обвинения во взяточничестве.
  5. Эффективное внедрение - выход за "бумажное соответствие" к укоренению антикоррупционного подхода в организационных внутренних контролях, политиках по набору и вознаграждению, операционной деятельности, коммуникациях и тренингах по практическим вопросам бизнеса.
  6. Контроль и анализ - проверки и финансовый контроль, прозрачные и реагирующие на взяточничество, а также учитывающие, с какой частотой необходимо пересматривать политику и процедуры.

Таким образом, создание системы внутренней профилактики коррупции внутри организации и в среде связанных с организацией бизнес-партнеров и коммерческих посредников формирует своего рода иммунитет к ответственности и санкциям, установленным в Bribery Act 2010. Исходя из практики применения Закона США о практике коррупции за рубежом (Foreign corrupt practices act, FCPA), размеры финансовых санкций, которые налагаются на предприятия, изобличенные в совершении коррупционных преступлениях, могут достигать таких размеров, что выплата данных штрафов может означать фактический финансовый крах бизнеса. Представляется, что практика и статистика привлечения к ответственности по FCPA вполне могут быть использованы для построения прогноза размера потенциальных наказаний и по британскому Закону о взяточничестве 2010 г. Таким образом, учитывая степень коррупциогенности политической и экономической системы Российской Федерации, соответствие требованиям Bribery Act 2010, разработка и внедрение систем профилактики коррупции становится для британских бизнесменов в России, для российских и совместных предприятий, имеющих интересы в UK, одной из ключевых задач <15>.

<15> См.: Rozhnov K. Will the UK Bribery Act help Russia fight corruption? URL: http:// www.bbc.co.uk/ news/ business-11758400.

Отечественное уголовное законодательство впервые ввело штрафы за взяточничество. Эта мера вызвала неоднозначные оценки со стороны отдельных представителей юридического сообщества <16>. Между тем, как выясняется, английский законодатель также использует данную меру наказания за взяточничество.

<16> См.: результаты опроса экспертов на сайте МАСП. URL: http://www.iuaj.net/node/707.

Статья 11 ACT'a "Штрафы" содержит систему наказаний для физических лиц и компаний, признанных виновными во взяточничестве. Так, согласно ч. 1 ст. 11 ACT'a физическое лицо, виновное в совершении преступления в соответствии со ст. ст. 1, 2 или 6, несет ответственность -

(a) в случае summary conviction <17> - к тюремному заключению на срок, не превышающий 12 месяцев, или штраф, не превышающий уставного максимума; или,

<17> То есть осуждение в порядке суммарного производства.

(b) в случае осуждения по indictment <18> - к тюремному заключению на срок, не превышающий 10 лет, или штрафом, или и тем и другим.

<18> То есть по обвинительному акту.

Таким образом, если человек признан виновным в подкупе и был осужден в упрощенном порядке, он может быть лишен свободы на срок до 12 месяцев и оштрафован на сумму до 5000 фунтов стерлингов. Если кто-то признан виновным по обвинительному акту (indictment), то ему грозит до 10 лет тюремного заключения и неограниченный штраф <19>.

<19> Pope, Tim; Thomas Webb. The Bribery Act 2010 // Journal of International Banking Law and Regulation. 2010. 25 (10). ISSN 0267 - 937X. P. 482.

В соответствии с ч. 2 ст. 11 ACT'a любое другое лицо, виновное в преступлении, предусмотренном ст. ст. 1, 2 или 6, несет ответственность -

(a) по summary conviction - в виде штрафа, не превышающего установленного законом максимума;

(b) в случае осуждения по indictment (обвинительному акту) - в виде штрафа.

Таким образом, коммерческая организация, которая не смогла предотвратить взяточничество, карается неограниченным штрафом. Кроме того, имущество осужденных физических лиц или организаций может подлежать конфискации в соответствии с Proceeds of Crime Act 2002 (POCA) и, в то время как директор компании, которая признана виновной, может быть дисквалифицирован по Company Directors Disqualification Act 1986 <20>.

<20> Anwar, Aisha; Gavin Deeprose. Указ. соч. С. 128.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 ACT'a лицо, виновное в совершении преступления, предусмотренного ст. 7, несет ответственность в случае осуждения по обвинительному акту - в виде штрафа.

Мы видим, что, так же как и в нашем законодательстве, в Великобритании взяточникам грозит конфискация. В этой стране существует специальный орган - Assets Recovery Agency (Агентству по восстановлению активов). Законом об уголовном процессе 2002 г. этому агентству приданы новые полномочия.

Новые полномочия позволяют Агентству по восстановлению активов <21> использовать процедуры гражданского судопроизводства для возвращения средств, полученных от противоправной деятельности, путем предъявления иска в Высоком суде. Там, где есть достаточные основания подозревать, что имеется налогооблагаемый доход или прибыль, агентство также имеет право предъявлять иск на обложение налогом данного дохода.

<21> The Assets Recovery Agency, созданное 2002 Act с марта 2008 г., стало частью Serious Organised Crime Agency.

В сущности, постановление о конфискации (confiscation order) является постановлением Королевского суда, в котором содержится требование к осужденному ответчику выплатить государству определенную сумму денег в установленный срок (не позднее чем через 12 месяцев с момента вынесения ордера). Суд короны обязан выдать ордер на конфискацию, если этого потребует прокурор после осуждения подсудимого за преступление, в результате которого он получил доход.

При этом Суд короны, как правило, должен установить: (i) доход, полученный данным ответчиком, и (ii) наличие у ответчика доступной суммы, которая может быть конфискована. Постановление о конфискации, соответственно, должно быть вынесено в возмещение суммы, которая является меньшей из этих двух цифр.

Закон устанавливает правила для определения как дохода от преступной деятельности, так и доступной суммы ответчика. В том, что касается установления преступных доходов, суд обязан применить законодательные положения, изложенные в ст. 10 POCA, если ответчик вел преступный образ жизни.

Ответчик считается ведущим преступный образ жизни, если (и только если) он отвечает критериям ст. 75 POCA. Факт ведения преступного образа жизни может быть установлен осуждением ответчика хотя бы за совершение одного правонарушения.

Доступная сумма ответчика, как правило, представляет собой рыночную стоимость всех его активов за вычетом суммы любых обязательств, которые обложены эти активы. Необеспеченные обязательства не вычитаются при определении доступной суммы ответчика.

Если суд не может установить доступную сумму ответчика, он должен вынести постановление о конфискации в размере суммы полученного преступного дохода.

На сторону обвинения возлагается общее бремя доказывания преступного дохода ответчика, а на ответчика возлагается бремя установления его доступной суммы. На практике прокурор в суде первой инстанции будет стремиться помочь суду в установлении размеров и той и другой суммы. Если ответчик не оплатил сумму, назначенную для выплаты по ордеру суда, то эта выплата может быть принудительно обеспечена с помощью различных средств, будут начисляться проценты с суммы неоплаченного.

Одним из таких средств принуждения может быть назначение дополнительного срока лишения свободы (максимум 10 лет) за неуплату в срок назначенной судом суммы выплаты.

Кстати, по этому поводу нельзя не отметить, что при обсуждении возможных вариантов законодательного решения ситуации, когда осужденный, приговоренный к штрафу за совершение преступления, относящегося ко взяточничеству, злостно уклоняется от уплаты штрафа, делались предложения, аналогичные вышеописанному. Однако в законопроекте "О внесении изменений в УК", прошедшем первое слушание в ГД РФ (07.09.2011) предлагается иной механизм замены штрафной уголовно-правовой санкции, а именно ч. 5 ст. 46 УК следовало изложить в следующей редакции: "5. В случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он заменяется иным наказанием, за исключением лишения свободы".

Получается, что в целом в английском законодательстве существуют более строгие меры наказания за взяточничество.