Мудрый Юрист

Установление правового положения участников в сфере размещения государственных и муниципальных заказов и закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

Панченко В.Ю., доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук.

Вострикова А.А., заместитель генерального директора по правовым вопросам Сибирского клинического центра Федерального медико-биологического агентства.

Под правовым статусом (правовым положением) в юриспруденции традиционно понимается закрепленное в нормах права положение (состояние) того или иного субъекта права, выраженное в совокупности его прав, свобод, законных интересов, а также обязанностей и ответственности.

Применительно к отношениям, возникающим в процессе размещения государственных и муниципальных заказов, регулируемых Федеральным законом от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а также в сфере осуществления закупочной деятельности государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями и другими юридическими лицами, указанными во вступающем в силу с 1 января 2012 г. Федеральном законе от 18 июля 2011 г. "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в установлении правового положения участника размещения заказа (участника закупки) есть ряд проблемных вопросов, существенно осложняющих реализацию прав и законных интересов участников рынка, попытка анализа которых предпринята в настоящей статье.

Проблема определения момента приобретения статуса участника размещения заказа (участника закупки). Момент приобретения статуса участника влечет определенные правовые последствия (именно участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в антимонопольном органе, в суде, если они нарушают его права и законные интересы (ч. 9 - 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 57 Закона о размещении заказов)). Ни Закон о размещении заказов, ни Закон о закупках прямо не указывают момент приобретения статуса участника закупки (размещения заказа).

Судебная практика по этому вопросу достаточно обширна и в ряде случаев противоречива. Так, суды полагают, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2011 г. N КА-А40/1970-11 по делу N А40-79764/10-119-441; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 декабря 2009 г. по делу N А44-2548/2008).

При этом уточняется, что только участник, подавший заявку на участие в конкурсе (аукционе) или котировочную заявку, вправе обжаловать действия (бездействие), которые совершены после начала соответственно вскрытия конвертов на участие в конкурсе, аукционе либо после начала рассмотрения и оценки котировочных заявок (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 декабря 2010 г. по делу N А79-13739/2009). Организация, не подавшая заявку на участие в конкурсе, его участником не становится, несмотря на действия, которые произведены для того, чтобы участвовать в конкурсе (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 марта 2008 г. N КА-А40/1519-08 по делу N А40-34772/07-120-180). Лицо, обратившееся за разъяснениями положений конкурсной документации, является участником размещения заказа, поскольку, направляя такой запрос, оно тем самым выразило свое согласие на участие в размещении заказа (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 сент. 2009 г. по делу N А46-6690/2009).

Судами признается статус участника размещения заказа и с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов. С указанного момента и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) поставщик, имеющий намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным участником размещения заказа, поскольку он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 октября 2006 г. N Ф08-4902/2006). Именно такой широкий подход к признанию за тем или иным лицом статуса участника размещения заказа получил поддержку в судебных актах Высшего Арбитражного Суда РФ <1>.

<1> По смыслу положений ст. 8 Закона о размещении заказов претендующим на заключение государственного или муниципального контракта является лицо, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), в подаче заявки, в требовании о разъяснении положений документации (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 сентября 2008 г. N 11828/08 по делу N А46-8097/2007).

Норма ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов не содержит указаний на то, что статус участника размещения заказа лицо приобретает после совершения каких-либо действий. Законом о размещении заказов предусмотрено, что документация должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации, а также то, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. Отсюда следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляются участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий (Определение Высшего Арбитражного Суда Рос. Федерации от 22 июля 2011 г. N 6274/11).

Для целей Закона о закупках широкое понимание общего правового статуса участника является оправданным. Такой подход вполне соответствует понятию потенциального участника закупки, определение которого содержится в ст. 1 Межправительственного соглашения Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации от 9 декабря 2010 г. "О государственных (муниципальных) закупках": потенциальный поставщик (подрядчик, исполнитель) - любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения или места происхождения капитала или любое физическое лицо, в т.ч. индивидуальный предприниматель. Подтверждением такой позиции являются и нормы Закона о закупках о праве обжаловать не только действия (бездействие) заказчика по конкретной закупке, но также и неразмещение положения о закупке, закупки при отсутствии этого положения (ч. 10 ст. 3 Закона о закупках) и др. При этом волеизъявление лица на участие в конкретной закупке не требуется. В связи с этим вызывает сомнение в практической применимости (именно в плане признания общего статуса участником закупки) указание в ч. 5 ст. 3 Закона о закупках на такой признак участника закупки, как "соответствие требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке".

В отношении обжалования (с учетом положений, сформулированных судебной практикой) правовой статус участника закупки следует рассматривать как специальный в зависимости от участия либо неучастия в конкретных стадиях процедуры закупки. Специальный правовой статус участника закупки применительно к судебному и административному обжалованию (и связанное с этим право на судебную и административную защиту в материально-правовом смысле) на основе сложившейся арбитражной практики следует признавать в зависимости от участия лица в конкретной стадии процедуры закупки. Именно признание лица участником закупки в той или иной стадии ее процедуры дает ему право обжаловать действия (бездействие) заказчика, совершенные на данной стадии и нарушающие его права и законные интересы. Если же участник закупки в одной ее стадии не стал участником закупки в другой стадии - его права и законные интересы не могут быть нарушены действиями (бездействием) заказчика, совершенными в этой стадии.

Проблема множественности лиц на стороне участника закупки. В ч. 5 ст. 3 Закона о закупках регламентированы две ситуации участия в закупке - индивидуальное участие лиц и участие нескольких лиц на стороне одного участника закупки <2>. Если в первом случае субъектный состав участников достаточно традиционен и не вызывает неясностей, то в части участия нескольких лиц на стороне одного участника закупки указанная норма вызывает достаточно много проблемных вопросов в плане ее реализации.

<2> Участие нескольких лиц на стороне одного участника закупки согласно положениям ч. 5 ст. 3 Закона о закупках возможно в форме участия: нескольких юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки; нескольких физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в т.ч. нескольких индивидуальных предпринимателей. При этом все лица, участвующие на стороне одного участника закупки, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (например, требованиям о наличии лицензий, иных разрешений, квалификации и т.д.).

В ч. 5 ст. 3 Закона о закупках не установлена предельная численность субъектов на стороне одного участника закупки. В то же время несколько юридических лиц на стороне физического лица и наоборот выступать не могут, поскольку законодатель, определяя участниками закупки "юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки", далее указывает: "независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала", т.е. перечисляет признаки, которые присущи только юридическим лицам.

Однако несколько физических лиц без статуса индивидуального предпринимателя могут выступать на стороне индивидуального предпринимателя и наоборот, поскольку в ч. 5 ст. 3 Закона после слов "в том числе" при определении физического лица не указывается "без статуса индивидуального предпринимателя".

Не совсем ясна общая логика появления нормы о множественности участия на стороне одного из участников. Она является новеллой в законодательстве о закупках, такой институт не известен размещению государственных и муниципальных заказов <3>. На практике при участии нескольких лиц на стороне одного участника закупки у заказчика могут возникнуть значительные затруднения, поскольку порядок такого множественного участия законодательно не регламентирован.

<3> Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в т.ч. индивидуальный предприниматель (в единственном числе).

Каким образом несколько физических или юридических лиц должны будут подтвердить, что они участвуют в закупке на стороне другого физического или юридического лица? В какой форме должно быть выражено их волеизъявление для заказчика? Думается, заказчик должен предусмотреть это в документации о закупке (например, путем установления определенной формы заявки для участников, в которой несколько лиц могли бы посредством проставления подписей уполномоченных лиц засвидетельствовать, что они участвуют в закупке на стороне конкретного участника, подавшего заявку).

С кем из юридических (физических) лиц будет заключаться договор, если на стороне одного участвуют несколько? Один из возможных путей решения данной проблемы для заказчика - предусмотреть в документации о закупке (в т.ч. в форме заявки) пункт о том, что среди нескольких юридических (физических) лиц должно быть названо (самими участвующими лицами) одно лицо, с которым и будет в дальнейшем заключен договор и именно оно будет нести ответственность перед заказчиком за неисполнение, ненадлежащее исполнение его условий.

Все сказанное приводит к обоснованному сомнению в целесообразности законодательного закрепления множественности лиц на стороне одного участника закупки.

Кроме того, представляется, что данная норма фактически легализует сговор участников рынка на торгах, запрещенный антимонопольным, административным и уголовным законодательством, и будет использоваться недобросовестными участниками в целях заключения договоров по начальным максимальным ценам, а также устранения конкуренции, вытеснения с рынка иных лиц, особенно при наличии на том или ином товарном рынке в пределах определенной территории немногих компаний - поставщиков определенных видов продукции, исполнителей определенных видов работ и услуг.

Проблема участия в закупках субъектов малого и среднего предпринимательства. В ч. 8 ст. 3 Закона о закупках, в отличие от Закона о размещении заказов, который прямо предусматривает меры, направленные на оказание государственной или муниципальной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, расширение возможностей участия таких субъектов в размещении заказов и стимулирование такого участия, Правительству РФ предоставлено право устанавливать особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке товаров, работ, услуг.

Субъекты малого и среднего предпринимательства - хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные к таковым в соответствии с условиями, установленными ст. 3 - 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

До установления Правительством РФ особенностей участия в закупке субъектов малого и среднего предпринимательства заказчики не вправе каким бы ни было образом ограничивать либо, наоборот, предоставлять преимущества при участии в закупке названным субъектам. Такой подход получил поддержку в судебной практике в отношении субъектов закупочной деятельности, попадающих в сферу регулирования Закона о закупках, которая сформировалась еще до его принятия <4>.

<4> Так, 4 марта 2010 г. на официальном сайте Пермского края в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг "Госзаказ Пермского края" в разделе "Закупки вне системы" Государственным автономным учреждением "Управление автомобильных дорог" Пермского края (ГАУ "Управтодор") опубликованы извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по нанесению горизонтальной разметки проезжей части на автомобильных дорогах Пермского края, а также конкурсная документация и проект контракта. В соответствии с п. 2 извещения о проведении открытого конкурса участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства.

Установив, что конкурс на выполнение работ по нанесению горизонтальной разметки проезжей части на автомобильных дорогах Пермского края проводился не в рамках Закона N 94-ФЗ, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что ГАУ "Управтодор" было не вправе устанавливать ограничение по участию в конкурсе только субъектов малого предпринимательства со ссылкой на п. 1 ст. 15 Закона N 94-ФЗ без применения иных положений, предусмотренных ст. 15 Закона N 94-ФЗ, и Закона N 94-ФЗ в целом.

Установление в конкурсной документации условия об участии в конкурсе исключительно хозяйствующих субъектов, обладающих статусом субъекта малого предпринимательства, ограничило число потенциальных участников размещения заказа - хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на конкурентном рынке капитального строительства, ремонта и обслуживания автомобильных дорог общего пользования на территории Пермского края, что является нарушением ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-13378/2010-АК от 2 февраля 2011 г. по делу N А50-18519/2010).