Мудрый Юрист

Право заказчика на отказ от исполнения договора на строительство энергетического объекта и обеспечение интересов подрядчика *

<*> Romanova V.V. The right of the customer to refuse performance of the contact for construction of power engineering objects and securing of contractor's interests.

Романова Виктория Валерьевна, партнер российско-британской юридической фирмы "Мусин, Ибрагимов и партнеры", докторант кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук.

В данной статье автор проводит правовой анализ вопросов, возникающих в связи с предусмотренным законом правом заказчика на отказ от исполнения договора, приводит примеры судебной практики, предлагает возможные варианты уточнения действующего законодательства.

Ключевые слова: правовая норма, отказ от исполнения договора, предпринимательский риск, обеспечение интересов.

In this article the author makes legal analysis of issues arising in connection with the right to refuse of performance of the contract stipulated by law, shows up examples of judicial practice, proposes the possible variants of improvement of the current legislation.

Key words: legal rule, refusal of performance of the contract, entrepreneurial risk, securing of interests.

Согласно закрепленному в ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) общему правилу односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая нормы действующего законодательства о подряде, следует обратить внимание, что возможность отказаться от исполнения договора предусмотрена как для заказчика, так и для подрядчика. При этом если для подрядчика данная возможность отказаться от исполнения договора напрямую связана с определенными обстоятельствами, то права заказчика на отказ от исполнения договора существенно шире. В связи с реализацией указанных прав, особенно в случае, когда речь идет о длительном по сроку строительстве сложного и дорогостоящего промышленного объекта, возникает множество вопросов, заслуживающих внимательного изучения. Чем обусловлено закрепление в законе прав на отказ от исполнения договора строительного подряда? Соответствует ли имеющееся положение в действующих нормах основным началам гражданского законодательства, в частности о признании равенства участников регулируемых отношений? В чем особенности судебной практики разрешения споров в связи с реализацией заказчиком права на отказ от исполнения договора?

Прежде всего необходимо обратить внимание на те обстоятельства, с которыми законодатель связывает право подрядчика на отказ от договора, так как это позволит далее выделить преимущества в правах заказчика. Подрядчик имеет право отказаться от договора при наступлении определенных событий, в частности, указанных в ст. 716 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан незамедлительно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы или создают невозможность ее завершения в срок. В случае если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение подрядчика, не примет соответствующих мер для устранения обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков. Совершенно очевидно, что при такой редакции нормы подрядчик может прибегнуть к реализации права на отказ только при наличии соответствующих доказательств. Как справедливо отмечается М.И. Брагинским, В.В. Витрянским, решив расторгнуть договор, подрядчик идет на определенный риск, так как, если заказчик докажет отсутствие обоснованности неблагоприятных последствий, действия подрядчика будут расценены как подпадающие под ст. 310 ГК РФ <1>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 2-е изд., стер. М., 2008. С. 64.

Право заказчика на отказ от исполнения договора распространяется не только на случаи возникновения определенных, предусмотренных законом обстоятельств, в частности в ст. 715 ГК РФ, но может быть реализовано заказчиком и вне зависимости от каких-либо обстоятельств согласно ст. 717 ГК РФ.

Так, согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Данная норма действует независимо от включения ее сторонами в договор. Причем в пункте третьем данной статьи закреплено право заказчика отказаться от договора также в случае, когда во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом. В таком случае заказчик имеет право назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. Очевидно, что бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих о выполнении работы ненадлежащим образом или невозможности окончания выполнения работы к определенному сроку, в случае возражений подрядчика будет в данном случае возложено на заказчика.

Как верно отмечают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, данной нормой заказчику предоставляется возможность не только контроля, но и принятия адекватных мер, а также означает применение ст. 397 ГК РФ, предусматривающей соответствующий способ достижения реального исполнения <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

<2> См.: Там же. С. 62 - 63.

О необходимости исследования доказательств, подтверждающих размер ущерба и наличие причинной связи между досрочным прекращением договора и причиненными в связи с этим убытками, отмечается и в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". В п. 19 информационного письма приводится пример, когда подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика убытков, возникших в результате отказа последнего от исполнения договора строительного подряда, в размере разницы между договорной ценой и суммой, выплаченной за выполненную работу. Заказчик возражал против иска, ссылаясь на то, что отказ от исполнения договора не причинил убытков подрядчику. Суд первой инстанции удовлетворил иск в полном объеме со ссылкой на ст. 717 ГК РФ. Суд кассационной инстанции решение отменил и передал дело на новое рассмотрение в связи с тем, что норма ст. 717 ГК РФ не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

В отличие от нормы ст. 715 ГК РФ норма об отказе от договора, предусмотренная в ст. 717 ГК РФ, действует, если иное не предусмотрено договором подряда. Данной нормой предусматривается право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик должен понимать, что при реализации данного права необходимо будет возмещать подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. В то же время, как правильно отмечает Е.А. Суханов, правило ст. 717 ГК РФ лишь ограничивает размер возмещаемых подрядчику убытков, но не освобождает его от доказывания оснований и условий для их взыскания <3>.

<3> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. С. 501.

Следует отметить, что практика рассмотрения судами споров в связи с реализацией заказчиком права на отказ от договора охватывает случаи применения как ст. 715 ГК РФ, так и ст. 717 ГК РФ. Так, при рассмотрении дел N А32-25138/2008-7/455, N А40-17666/09-102-201 арбитражные суды, удовлетворяя исковые требования заказчиков, руководствовались п. 2 ст. 715 ГК РФ <4>.

<4> Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 июля 2009 г. по делу N А32-25138/2008-7/455; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2010 г. по делу А32-25138/2008; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 января 2010 г. по делу N А32-25138/2008-7/455; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 июня 2010 г. N ВАС-7295/10; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2010 г. по делу N А40-17666/09-102-201; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2010 г. по делу А40-17666/09-102-201; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 2010 г. N ВАС-13737/10 // URL: www.ras.arbitr.ru.

При рассмотрении дела N А19-12877/09-38 арбитражные суды пришли к выводу, что заказчик был вправе отказаться от договора подряда в соответствии со ст. 717 ГК РФ по следующим причинам. Между истцом и ответчиком был заключен договор, согласно которому подрядчик обязался в согласованный договором срок выполнить комплекс работ по разработке проекта реконструкции ротора низкого давления, изготовлению и поставке деталей и узлов турбины, шефмонтажу турбоагрегата с целью увеличения электрической мощности. Подрядчик нарушил сроки поставки оборудования, не произвел шефмонтаж оборудования, в связи с чем заказчик был лишен возможности воспользоваться поставленными пропускными трубами и как следствие - результатом работ по договору <5>. Строго говоря, анализ описательных и мотивировочных частей судебных актов показывает, что в рассматриваемом случае речь шла о нарушении подрядчиком обязательств по договору, что является основанием для реализации права, предусмотренного ст. 715 ГК РФ, и применения данной нормы. В то же время применение судами ст. 717 ГК РФ не повлияло на принятие судами правильного решения по существу. Судебные акты вступили в законную силу, в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было отказано <6>.

<5> Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2010 г. по делу N А19-12877/2009; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 4 мая 2010 г. по делу N А19-12877/09 // URL: ras.arbitr.ru.
<6> Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июня 2010 г. N ВАС-7370/10 // URL: ras.arbitr.ru.

Поскольку стороны ИПС-контрактов нередко передают споры на разрешение международных коммерческих арбитражных судов, следует обратить внимание на практику Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Российской Федерации. В практике Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Российской Федерации рассматривался спор по иску заказчика, который отказался от договора подряда со ссылкой на невозможность со стороны подрядчика выполнить работу в срок и требовал взыскать с подрядчика выплаченный аванс <7>. В решении МКАС по данному делу отмечено, что для удовлетворения требований истца на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ суду необходимо установить, что ответчик выполнял работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало явно невозможным. Бремя данного доказывания было возложено на истца, который не смог представить доказательства того, что работа выполняется подрядчиком настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. Учитывая данные обстоятельства, МКАС пришел к выводу о невозможности удовлетворить требования истца на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ. При этом, принимая во внимание заявление истца о невозможности выполнения подрядчиком условий контракта, МКАС посчитал возможным сделать вывод об отказе истца от исполнения контракта в соответствии со ст. 717 ГК РФ. Применение данной нормы потребовало установления объема и стоимости выполненной работы. Данная необходимость обусловлена объемной, зачастую противоречивой доказательственной базой, что отражает специфику данных споров и определенные сложности в оценке доказательств.

<7> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Российской Федерации за 2007 - 2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2010. С. 333 - 340.

В мотивировочной части решения Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ по вышеуказанному делу отмечено, что, поскольку стороны не провели совместную проверку, а по документам, представленным в материалы дела каждой из сторон по отдельности, установить точный объем и стоимость выполненных работ суду не представлялось возможным, суд, учитывая частичное признание истцом выполненных работ, а также неосмотрительность и упущения, допущенные обеими сторонами, пришел к выводу о необходимости распределения риска между сторонами в равных долях с учетом принципа смешанной вины согласно ст. 404 ГК РФ, в связи с чем иск заказчика был удовлетворен частично. В данном решении МКАС при ТПП Российской Федерации не случайно обращает внимание на то, что назначение сторонами общего аудитора по взаимному согласию значительно упростило бы разрешение спорной ситуации. Это замечание арбитров было сделано не случайно, так как согласование общего аудитора позволило бы избежать необходимости рассмотрения противоречивых заключений, представленных каждой стороной в материалы дела.

В этой связи сторонам договора на строительство энергетического объекта предпочтительно еще на стадии заключения договора согласовать конкретное экспертное учреждение, куда стороны обращаются в случае возникновения разногласий по объему выполненных работ, их качеству, срокам окончания работ, а также конкретную аудиторскую или оценочную компанию, куда стороны обращаются в случае возникновения разногласий по стоимости выполненных работ и размеру убытков в части упущенной выгоды.

Следует отметить, что при рассмотрении споров по договорам подряда арбитражные суды Российской Федерации часто назначают экспертизы для определения объема и стоимости выполненных работ. Так, например, арбитражные суды, рассматривая иск заказчика к подрядчику о взыскании в порядке ст. 715 ГК РФ убытков по договору подряда на выполнение работ по монтажу тепломеханической части котельной, монтажу электросиловой части, а также пусконаладочных работ (А32-25138/2009), удовлетворили исковые требования с учетом п. 3 ст. 715 ГК РФ, при этом для определения стоимости фактически выполненных работ судом назначалась экспертиза, поскольку между сторонами был спор по поводу недостатков выполненных работ и причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками <8>.

<8> Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 июля 2009 г. по делу N А32-25138/2008-7/455; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2010 г. по делу А32-25138/2008; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 января 2010 г. по делу N А32-25138/2008-7/455; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 июня 2010 г. N ВАС-7295/10 // URL: www.ras.arbitr.ru.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями <9>.

<9> Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. N 7.

Ни Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, ни Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, ни Закон Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже", ни Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" не содержат определения специальных знаний. Об этом отмечается и в правовой литературе, в частности В.В. Молчановым, который предлагает определять специальные знания как знания, не являющиеся общеизвестными, общедоступными, т.е. профессиональными знаниями, которыми владеет относительно небольшой круг специалистов <10>.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<10> Гражданский процесс: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2011. С. 315.

Федеральным законом от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" закреплены профессиональные и квалификационные требования, предъявляемые к государственному судебному эксперту, которые включают наличие высшего профессионального образования, подготовку по конкретной экспертной специальности в установленном для этого порядке. Однако данные требования касаются только экспертов, занимающих соответствующие должности в государственных судебно-экспертных учреждениях, в то же время нормы процессуального законодательства предусматривают возможность проведения экспертизы не только государственными судебными экспертами.

Наиболее известным экспертным учреждением, осуществляющим в том числе строительно-технические экспертизы, является, например, Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации <11>. В соответствии со ст. 37 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации вправе проводить несудебные экспертные исследования по обращениям юридических лиц. Одна из ведущих экспертных компаний - АНО "Союзэкспертиза" Торгово-промышленной палаты РФ (СОЭКС) <12>. СОЭКС является членом Международной федерации инспекционных агентств (IFIA), имеет многолетний опыт инспекционных работ. Помимо данных наиболее известных экспертных учреждений есть и иные компании, осуществляющие соответствующие экспертные исследования.

<11> URL: www.sudexpert.ru.
<12> URL: www.soex.ru.

Особенность объекта строительства и сложность проводимых работ по договорам на строительство энергетических объектов подтверждает также справедливость приводимого в правовой литературе вывода о том, что специфика экспертного исследования такова, что должны быть точно сформулированы вопросы, что также требует специальных познаний <13>.

<13> Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. 4-е изд., перераб. и доп. М., С. 182.

Учитывая, что при заключении договоров на строительство энергетических объектов стороны нередко используют условия контрактов, разработанных ФИДИК, рассматривая вопрос о реализации заказчиком права на отказ от исполнения договора, хотелось бы обратить внимание на положения Условий контракта для проектов типа "ИПС" (инжиниринг-прокьюримент-строительство) и для проектов, выполняемых под ключ <14>. В данных Условиях предусмотрены два основания для расторжения договора заказчиком. Первое - связанное с определенными действиями подрядчика. Второе - по усмотрению заказчика в любое время. В первом случае Условия контракта ФИДИК предусматривают возможность расторжения договора заказчиком, если подрядчик не выполнил требований по предоставлению обеспечения исполнения контракта или указания об устранении недостатков; самовольно покинул объекты или иным образом прямо продемонстрировал намерение прекратить исполнение своих обязательств по контракту; заключил договор субподряда на выполнение всех работ без необходимого на то согласия; дал или предложил кому-либо взятку или иначе выразил благодарность, предложил комиссионные или другие вещи или деньги в качестве поощрения или награды: за действия или за готовность к любому действию в связи с выполнением контракта; за демонстрацию или готовность продемонстрировать благосклонность или отсутствие таковой к кому-либо в связи с выполнением контракта (п. 15.2 Условий контракта). При вышеуказанных обстоятельствах заказчик имеет право расторгнуть контракт, уведомив об этом подрядчика за 14 дней. В последних двух случаях заказчик может расторгнуть контракт немедленно после уведомления.

<14> Международная федерация инженеров-консультантов. Условия контракта для проектов типа "ИПС" (инжиниринг-прокьюримент-строительство) и для проектов, выполняемых под ключ. Первое издание. FIDIC 1999. GENEVA // URL: www.fidic.org.

Особое внимание следует уделить содержанию п. 15.5 Условий, в котором предусмотрено право заказчика расторгнуть контракт в любое время по своему усмотрению, уведомив об этом подрядчика. Расторжение контракта вступает в силу спустя 28 дней после даты получения подрядчиком данного уведомления или даты возвращения заказчиком обеспечения исполнения контракта, в зависимости от того, которая из них наступит позже. Данная часть п. 15.5 очень схожа с нормой ст. 717 ГК РФ. Однако п. 15.5 содержит оговорку, согласно которой заказчик не имеет права расторгнуть контракт в соответствии с данным пунктом, чтобы самому выполнять работы на объектах или организовать их выполнение другим подрядчиком. В таком случае данное положение существенно отличается от нормы ст. 717 ГК РФ, в которой право заказчика не увязывается с продолжением выполнения работ, а зависит лишь от волеизъявления заказчика. Единственным "смягчающим" моментом в ст. 717 ГК РФ является то, что данная норма действует, если иное не предусмотрено договором подряда <15>.

<15> Данное "смягчающее обстоятельство" может и не сработать на практике, если договор будет заключаться по результатам торгов на право заключения договора, когда подрядчик фактически подписывает редакцию договора, подготовленную заказчиком.

Обеспечивает ли данная норма баланс интересов сторон и стабильность предпринимательской деятельности? Согласно п. 1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений. Как уже отмечалось выше, право подрядчика на отказ от исполнения договора обусловлено наличием определенных обстоятельств. Норма ст. 717 ГК РФ наделяет заказчика правом отказа от договора в любое время безотносительно того, как выполняются подрядчиком его обязательства. Это, безусловно, существенное преимущество заказчика. Но имеется ли в этом необходимость с учетом положений ст. 715 ГК РФ, а также в ситуации, когда исполнение обязательств подрядчика, как правило, обеспечивается банковскими гарантиями, в том числе по возврату авансовых платежей.

Для подрядчика возможность реализации заказчиком права на отказ от исполнения договора означает повышенный риск на протяжении всего срока исполнения договора.

То обстоятельство, что любая предпринимательская деятельность связана с риском, понятно и закреплено в законе. Однако задача правового регулирования едва ли заключается в увеличении такого риска, тем более для сторон дорогостоящих и длительных по срокам исполнения контрактов. Так, согласно данным, размещенным на официальном сайте ОАО "ОГК-3" в отношении реализации инвестиционной программы ОАО "ОГК-3", сроки реализации проектов по строительству двух энергоблоков мощностью по 225 МВт на Черепетской ГРЭС, строительству энергетического комплекса Южноуральская ГРЭС-2 (бл. N 1), реконструкции и восстановлению энергоблока ст. N 4 на Гусиноозерской ГРЭС превышают два года. При этом минимальная цена одного ИПС-контракта превышает 7 млрд. руб. <16>. Инвестиционные проекты ОАО "Энел ОГК-5", включающие строительство ПГУ-410 (филиал "Среднеуральская ГРЭС"), строительство ПГУ-410 (филиал "Невинномысская ГРЭС"), строительство системы сухого золошлакоудаления (филиал "Рефтинская ГРЭС"), также являются долгосрочными и реализуются с 2007 г. <17>.

<16> URL: www.ogk-3.ru.
<17> URL: www.ogk-5.com/ru/invest.

Сложно объяснить, каким образом норма ст. 717 ГК РФ отражает равенство участников регулируемых отношений, обеспечивает стабильность предпринимательских отношений и предсказуемость. Как верно отмечает В.Ф. Попондопуло, под нормативно-правовым режимом предпринимательства следует понимать соответствие законодательства природе предпринимательства, природе тех отношений, которые его опосредуют <18>.

<18> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 57.

Опасность данной нормы заключается также в том, что в ней отсутствуют четкие критерии определения размера убытков, подлежащих возмещению заказчиком подрядчику. Следует также обратить внимание, что в ст. 717 ГК РФ речь идет об убытках подрядчика, которые не связаны с нарушением заказчиком обязательств по договору. Как верно отмечает О.Н. Садиков, термин "убытки" получил в российском гражданском праве широкое применение и используется для обозначения разнородных имущественных потерь, внешне схожих, однако различных по причинам возникновения и правовым последствиям, при том что проблематика правомерных убытков рассматривается в научных публикациях очень кратко <19>.

<19> Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 11 - 12.

В то же время при наличии в ГК РФ нормы о консервации строительства, закрепленной в ст. 752 (прекращение работ по договору строительного подряда по не зависящим от сторон причинам), а также вышеотмеченной нормы ст. 715 (отказ заказчика от исполнения договора вследствие нарушений подрядчиком обязательств по договору) едва ли оправдана возможность увеличения предпринимательского риска подрядчика нормой, предусмотренной ст. 717.

В действующей редакции данной нормы нет условий, обязывающих заказчика при включении такого положения в договор предоставлять подрядчику банковскую гарантию на сумму, которая должна быть возмещена подрядчику. С одной стороны, это понятно. При существующей редакции ст. 717 заказчик вправе отказаться от договора в любое время до сдачи ему результата работы, т.е. как через месяц после заключения договора, так и за месяц до сдачи объекта строительства. Если с расходами, которые подрядчик уже понес, ситуация более ясная при наличии подтверждающих документов, то в отношении расходов, которые подрядчик должен будет понести, и тем более в отношении упущенной выгоды между сторонами могут возникнуть серьезные разногласия.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер недополученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено <20>. Однако в данном положении не разъяснено, каким образом, в какой пропорции должны быть учтены разумные затраты, как, собственно, и критерии разумности.

<20> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 1996. 10 августа.

В правовой литературе предлагаемые определения касаются в основном случаев ненадлежащего исполнения обязательства. Так, Н.Д. Егоров отмечает, что упущенная выгода означает несостоявшееся увеличение имущества должника, при определении размера которой должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают возможность получения денежных сумм или иного имущества, если бы обязательство было исполнено должником надлежащим образом <21>. А.В. Латынцев и О.В. Латынцева определяют размер упущенной выгоды как величину, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось имущество потерпевшего <22>.

<21> Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. 7-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Ю.К. Толстого. М., 2009. С. 649.
<22> Латынцев А.В., Латынцева О.В. Расчет убытков в коммерческой деятельности. М., 2002. С. 30 - 31.

Согласно Условиям контрактов, разработанных ФИДИК, после расторжения контракта заказчиком заказчик в соответствии с п. 19.6 Условий при выполнении подрядчиком требований п. 16.3 должен выплатить подрядчику: суммы, подлежащие уплате за любую выполненную работу, стоимость которой указана в контракте; стоимость оборудования и материалов, заказанных подрядчиком для сооружения объектов; сумму любых других расходов или обязательств, которые в этих обстоятельствах были обоснованно понесены или взяты на себя подрядчиком в ожидании завершения объектов; стоимость вывоза временных объектов и оборудования подрядчика с площадки и их возвращение в место осуществления деятельности подрядчика в его стране; стоимость на день расторжения контракта репатриации рабочих и служащих подрядчика, нанятых исключительно в связи с сооружением объектов.

Раздел 4 Принципов УНИДРУА содержит подробные положения о возмещении убытков в связи с неисполнением обязательства, распространяя данное право на преддоговорный период <23>. Однако по смыслу положений они связаны именно с тем или иным неисполнением, но не возможностью отказа от договора в любое время. Приведенный в комментарии к ст. 7.4.2 Принципов УНИДРУА пример с молодым архитектором также не содержит указаний на то, оговаривалось ли такое право в законе, которым подчинялся контракт, однако демонстрирует принцип полного возмещения убытков, включая компенсацию нематериального ущерба <24>.

<23> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 258.
<24> В иллюстрации 6 к п. 5 комментария к ст. 7.4.2 приводится ситуация, когда молодой архитектор А., который начинает приобретать определенную репутацию, подписывает договор о модернизации муниципального музея изящных искусств. Заказ широко освещался в прессе. Впоследствии муниципальные власти принимают решение воспользоваться услугами более опытного архитектора и прекращают договор с А. Он может получить компенсацию не только понесенных материальных потерь, но и ущерба, причиненного его репутации, а также компенсацию потери возможности (шанса) стать более известным, что было бы обеспечено упомянутым заказом // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 262.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации на сегодня не содержит четких критериев исчисления величины убытков для случаев правомерного отказа заказчика от исполнения договора подряда, в целях соблюдения баланса интересов сторон целесообразна постановка вопроса об исключении ст. 717 ГК РФ либо дополнении данной нормы положением о том, что включение такого права в договор допускается при определении сторонами суммы, подлежащей выплате подрядчику, и предоставлении соответствующей банковской гарантии заказчиком. Целесообразность данных уточнений обусловлена также тем, что согласно ст. 729 ГК РФ заказчик не обязан принимать результаты незавершенной работы, это его право, при том что право подрядчика, предусмотренное п. 6 ст. 720 ГК РФ, едва ли может быть реализовано, если речь, например, пойдет об изготовленном энергетическом оборудовании для конкретного энергоблока.

Вариантом уточнения нормы о праве заказчика на отказ от исполнения договора может быть также ограничение по сроку отказа от исполнения договора, исключающее возможность злоупотребления правами в нарушение требований ст. 10 ГК РФ.

Особенностью рассмотрения споров в связи с отказом заказчика от исполнения договора строительного подряда является сложная доказательственная база, которая охватывает следующие доказательства: (а) связанные с наличием, отсутствием обстоятельств, подтверждающих невозможность выполнения контракта подрядчиком; (б) связанные с расчетом убытков в части, касающейся упущенной выгоды. Специфика дел по спорам в связи с договором, по которому объектом строительства является энергетический объект, обусловлена также особенностями объекта строительства и сложностью строительных работ, узким кругом специалистов и организаций, обладающих определенными познаниями и возможностями проведения соответствующей экспертизы. В этой связи также не случайными являются положения Условий ФИДИК в части порядка разрешения споров специально образованным Советом по регулированию споров, а в случае, если спор данным Советом не разрешен, - в международном арбитражном суде, причем арбитрами, обладающими необходимой квалификацией.