Мудрый Юрист

Возникновение ипотеки на объект незавершенного строительства при банкротстве застройщика *

<*> Krushevskaya M.V. Emergence of mortgage on the incomplete construction projects in the circumstances of developer's bankruptcy.

Крушевская Майя Викторовна, аспирантка кафедры гражданского права Южного федерального университета.

Автором исследуется вопрос о возникновении ипотеки на объект незавершенного строительства при банкротстве застройщика, рассматриваются проблемы разграничения ипотеки "строящегося объекта" и "объекта незавершенного строительства" и возникновения права собственности на объект незавершенного строительства.

Ключевые слова: недвижимость, объект незавершенного строительства, право собственности, ипотека.

The author analyses the question of emergence of mortgage on the incomplete construction projects in the circumstances of developer's bankruptcy. The starting point of differentiating of mortgage of "constructing project of property" and "incomplete construction projects" and the point where the right of ownership emerges are also considered.

Key words: property, incomplete construction project, ownership, mortgage.

В целях обеспечения интересов участников долевого строительства законодатель предусмотрел в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств ипотеку. Очень часто строительство не завершается передачей соответствующих квартир участникам долевого строительства в связи с несостоятельностью застройщика. В таком случае момент возникновения ипотеки на объект незавершенного строительства имеет важное практическое значение, поскольку влияет на определение статуса кредиторов-дольщиков в процедурах банкротства.

Так, в ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ) предусмотрено, что с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве считаются находящимися в залоге земельный участок и строящийся на нем объект недвижимости, а объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента регистрации права собственности на такой объект. Но при этом ни в одной норме названного Закона не дается определение понятия "строящийся объект недвижимости", точно так же как и не дается определение понятия "объект незавершенного строительства". Возникает вопрос: являются ли "строящийся объект недвижимости" и "объект незавершенного строительства" тождественными понятиями? Если нет, то как разграничить, когда возник объект незавершенного строительства, а когда это еще строящийся объект недвижимости? Не имеется пояснений и в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Федеральный закон N 102-ФЗ), предусматривающем в ст. 64 ипотеку земельного участка с находящимися или строящимися на земельном участке зданием или сооружением залогодателя. Таким образом, необходимо ответить еще на один вопрос: является ли объект незавершенного строительства зданием или сооружением?

Исходя из буквального толкования п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), можно прийти к выводу о том, что объект незавершенного строительства является самостоятельным объектом недвижимости, отличным от зданий и сооружений. Несмотря на это, Р.А. Валеев, давая определение объекта незавершенного строительства, называет его создаваемым или реконструируемым зданием (сооружением) <1>. На наш взгляд, по этому вопросу следует согласиться с К.К. Шалагиновым относительно того, что объект незавершенного строительства ни здание, ни сооружение <2>. Это наталкивает на мысль о том, что ст. 64 Федерального закона N 102-ФЗ не распространяется на объект незавершенного строительства. Однако с появлением в ст. 130 ГК РФ такого объекта недвижимости, как объект незавершенного строительства, законодатель сделал оговорку в п. 2 ст. 5 Федерального закона N 102-ФЗ о том, что правила этого Закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества.

<1> См.: Валеев Р.А. Правовой режим объекта незавершенного строительства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 7.
<2> См.: Шалагинов К.К. Правовой режим объекта незавершенного строительства: теория и практика: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2009. С. 18.

А.А. Маковская, например, анализируя нормы Федерального закона N 214-ФЗ, пришла к выводу о том, что "под ипотекой строящегося объекта недвижимости в указанном Законе может иметься в виду ипотека трех формально-юридически разных объектов недвижимости" <3>. Л. Наумова, рассматривая данный вопрос, указывает на то, что "в ст. 13 Закона о долевом строительстве упоминаются залог строящегося объекта (возникает в момент регистрации договора долевого участия) и залог объекта незавершенного строительства (возникает в момент регистрации права собственности застройщика на "незавершенку"). Соответственно эти договоры являются разными договорами" <4>. Анализируя ст. 13 Федерального закона N 214-ФЗ, она делает вывод о том, что "строящийся объект и объект незавершенного строительства - это не одно и то же" <5>. Аргументирует это Л. Наумова и тем, "что объект незавершенного строительства - это объект, в отношении которого не имеется действующего договора строительного подряда, и строящийся объект - это объект, в отношении которого продолжает действовать договор строительного подряда и (или) в отношении которого продолжаются строительные работы" <6>.

<3> См.: Маковская А.А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. N 9. С. 22 - 24.
<4> Наумова Л. Ипотека "незавершенки" // ЭЖ-Юрист. 2005. N 32. С. 2.
<5> Там же. С. 2.
<6> Там же.

Действительно, анализируя законодательство, можно прийти к выводу о том, что в нем предусматриваются различные основания ипотек и различные их объекты. Кроме того, раздельное законодательное закрепление ипотек уже говорит о некоторой мере их противопоставления законодателем. Однако не со всеми высказываниями Л. Наумовой можно в полной мере согласиться.

  1. Говоря об ипотеках строящегося объекта и объекта незавершенного строительства, совершенно ясно, что они возникают в силу закона. Почему же тогда Л. Наумова делает вывод о том, что это разные договоры?
  2. Исходя из толкования "строящийся объект недвижимости", она делает акцент на слове "строящийся", что указывает на процесс выполнения работ. На наш взгляд, необходимо толковать выражение "строящийся объект недвижимости" как единое целое. Суть данного выражения заключается в том, что юридически отсутствует готовый объект недвижимости. В этом видится существенная разница между строящимся объектом и объектом незавершенного строительства. Последний же в соответствии со ст. 130 ГК РФ признается объектом недвижимости. В таком случае возможные критические замечания относительно того, что, когда возобновятся строительные работы, объект незавершенного строительства снова будет считаться строящимся объектом недвижимости, просто отпадают. Юридически объект недвижимости (объект незавершенного строительства) уже будет существовать.

Объект незавершенного строительства можно отграничить от строящегося объекта недвижимости на практике следующим образом: объект незавершенного строительства возникает с момента "соединения стройматериалов с земельным участком, таким образом, что они в совокупности позволяют определить и описать координаты характерных точек контура данного объекта в соответствии с требованиями градостроительного законодательства" <7>, до этого момента существует строящийся объект недвижимости. Поэтому примером строящегося объекта может быть свая, вбитая в земельный участок. Следовательно, если строящийся объект недвижимости еще не объект недвижимости, то что это? Если учитывать, что законодатель проводит классификацию на недвижимые и движимые вещи, то ответ - движимость.

<7> Шалагинов К.К. Указ. соч. С. 9 - 10.

В юридической литературе уже указывалось на условность деления вещей на движимые и недвижимые в соответствии с критерием невозможности перемещения без несоразмерного ущерба их назначению <8>. В силу этого видится необходимость совершенствовать критерии отнесения тех или иных объектов к недвижимости.

<8> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 96 - 97; Гумаров И. Некоторые особенности правового положения объекта незавершенного строительства // Хозяйство и право. 1998. N 10. С. 56; Сыроедов Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. N 8. С. 93; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть первая (постатейный) / А.К. Губаева и др. М., 2005.

Согласно п. 3 ст. 25.1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Федеральный закон N 122-ФЗ) при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в Единый государственный реестр прав "вносится запись о возникающем на основании Федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды, права субаренды с указанием в графе "Особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества". На наш взгляд, данная отметка необходима для тех ситуаций, когда застройщик, имея земельный участок со строящимся на нем объектом недвижимости, признается банкротом и требуется обратить взыскание не только на земельный участок, но и на строящийся объект (ведь он создается в данном случае за счет средств участников долевого строительства).

Именно поэтому ст. 64 Федерального закона N 102-ФЗ отнесена к главе XI, посвященной особенностям ипотеки земельных участков, а не к главе XII, посвященной ипотеке предприятий, зданий, сооружений и нежилых помещений. Тем более для объекта незавершенного строительства законодатель предусмотрел оговорку в п. 2 ст. 5 Федерального закона N 102-ФЗ: правила этого Закона "применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества... при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона", а не ст. 64 указанного Закона.

Поскольку наше законодательство юридически не знает примеров строящихся объектов недвижимости, это позволяет говорить о том, что законодателем в данном случае использован при введении ипотеки строящегося объекта прием юридической фикции.

Так, в силу п. 2 ст. 13 Федерального закона N 214-ФЗ объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект. Следовательно, законодатель связывает момент возникновения ипотеки объекта незавершенного строительства с моментом возникновения права собственности на такой объект, а значит, в соответствии с действующим законодательством объект незавершенного строительства может выступать в качестве предмета ипотеки только после регистрации права собственности на него. Это связано с тем, что ни одно ограниченное право не может существовать само по себе. Полагаем, на законодательном уровне необходимо внести ясность относительно правовой природы государственной регистрации и признать за ней силу правоподтверждающего акта, а не правопорождающего. В силу этого право собственности на создаваемый объект недвижимости должно возникать не с момента его регистрации, а с момента возникновения самого объекта недвижимости. При этом моментом создания объекта незавершенного строительства должен признаваться "момент соединения стройматериалов с земельным участком таким образом, что они в совокупности позволяют определить и описать координаты характерных точек контура данного объекта в соответствии с требованиями градостроительного законодательства" <9>. На основании вышеизложенного видится необходимость внести соответствующие изменения в законодательство, а именно в ст. 219 ГК РФ и п. 1, 2 ст. 25 Федерального закона N 122-ФЗ.

<9> Шалагинов К.К. Указ. соч. С. 9 - 10.

Полагаем, что, поскольку первоначальное право собственности на объект незавершенного строительства возникает до государственной регистрации (в момент создания самого объекта), ипотека объекта незавершенного строительства возникает с момента возникновения права собственности на такой объект (с момента его создания). С учетом изложенного мнения относительно вопроса о возникновении права собственности на объект незавершенного строительства необходимо внести соответствующие изменения в законодательство.

Подобный подход позволит в максимальной степени обеспечить интересы участников долевого строительства (так как ипотека будет возникать автоматически, а не "ждать" регистрации права собственности) и упростит деятельность застройщиков. Исходя из абз. 2 п. 2 ст. 20 Федерального закона N 102-ФЗ, ипотекой может быть обременено только то, что имеет зарегистрированное право собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не предусмотрено федеральным законом. Следовательно, имеется возможность предусмотреть федеральным законом "иное". Так, видится необходимость изложить ч. 2 ст. 13 Федерального закона N 214-ФЗ в следующей редакции: "2. Объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента возникновения права собственности на данный объект". В ст. 69 Федерального закона N 102-ФЗ необходимо внести абзац в следующей редакции: "Ипотека на объект незавершенного строительства считается возникшей с момента возникновения права собственности на данный объект".