Мудрый Юрист

Юридическая природа опционного договора в арбитражной практике и проекте поправок в гражданский кодекс Российской Федерации *

<*> Содержание настоящей статьи является выражением личного мнения ее автора и может не совпадать с позицией адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" и/или клиентов бюро.

Жужжалов М.Б., юрист адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" (Москва).

Опционным договором может быть названа самостоятельная разновидность договора. Но под ним понимается и договор, устанавливающий такой порядок заключения основного договора, при котором одному из лиц предоставляется свобода выбора - вступать в основной договор или нет. Соответственно, это договор, делающий оферту безотзывной. Это подход общего права, но рецепция его нашим правом приведет к недоразумению: ведь до заключения договора оферта связывает оферента (пункт 2 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ) и является по общему правилу безотзывной (статья 436 ГК РФ), а значит, по российскому праву контрагентам не нужно дополнительных соглашений, чтобы сделать оферту безотзывной.

Настоящая статья посвящена именно опционному договору, а не безотзывной оферте. Его самостоятельное по отношению к другим договорам существование в нашем праве уже признавалось Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) <1>. Отношения, регулируемые данным договором, возникают из ситуации, когда одна сторона хочет иметь именно возможность вступить в договор в будущем, то есть предпочитает свободу выбора относительно того, вступать в этот договор или отказаться от вступления в него. Такая возможность предоставляется лицу за плату (она называется премией, а сам такой опционный договор - сделкой с премией) либо в связи с совершением им иных действий, в которых заинтересовано лицо, предоставившее указанную возможность (например, за участие в обществе в рамках соглашения акционеров с целью избежать корпоративного конфликта и пр.).

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 N 7601/00.

Опционный договор признается некоторыми авторами как нетипичный с точки зрения сложившейся системы договоров <2>. На мой взгляд, такое мнение правильно отражает субъективное отношение юридического сообщества к данной разновидности договоров, но объективно не соответствует действительности. Оно вызвано невниманием юридического сообщества к существу договорных отношений, особенно к вопросу о возмездности договоров. Этой невнимательности потворствует укоренившееся в сознании отечественного юриста позитивистское отношение к правовым институтам, при котором он не считает себя обязанным учитывать экономическую подоплеку правоотношений, что приводит не только к узости его представлений, но и к неоправданным увлечениям, а также достойным сожаления ошибкам.

<2> Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007.

ВСТРЕЧНОЕ ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ В ОПЦИОННОМ ДОГОВОРЕ

Вступление в договор или, шире, совершение сделки допустимо и даже правильно рассматривать как действие, которое может составить предмет обязательства (статья 307 ГК РФ содержит открытый перечень действий, которые могут быть предметом обязательства). Соответственно, такое действие может быть совершено в том числе на возмездной основе. Подобный взгляд получает распространение в судебной практике: например, допустимой признается выдача векселя во исполнение обеспечительной сделки <3>. Тем не менее для правильного понимания природы опционных договоров необходимо учесть одну особенность их конструкции, которая часто выпадает из поля зрения юристов.

<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2011 N 16623/10.

Возьмем, например, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 12320/09, в котором надзорной инстанцией применительно к случаю признания недействительными опционных договоров (как сделок с заинтересованностью, не получивших в установленном порядке одобрения) указано на необходимость применения двусторонней, а не односторонней реституции, как ошибочно полагали суды нижестоящих инстанций. В материалах дела был отражен факт заключения банком договоров во исполнение опционной программы, что позволило Президиуму ВАС РФ принять решение о возмещении банку в порядке реституции понесенных им расходов на заключение договоров в размере предусмотренного вознаграждения.

Однако, как мы увидим, не факт заключения договоров во исполнение опционного договора, а само предоставление права требовать заключения этих договоров должно признаваться встречным предоставлением в опционном договоре. Следует, поэтому, различать возмездное совершение сделок и опционные договоры.

ВОЗМЕЗДНО СОВЕРШАЕМЫЕ СДЕЛКИ

За уже существующими примерами возмездного совершения сделки далеко ходить не нужно. Купля-продажа права требования связана с двумя соглашениями: договором купли-продажи (продажа имущественных прав по пункту 4 статьи 454 ГК РФ) и договором уступки права требования (статья 382 ГК РФ), если стороны специально не предусмотрят в договоре купли-продажи, что уступка совершается отдельным соглашением через определенное время после заключения договора купли-продажи.

Перевод долга также может быть возмездным или безвозмездным <4>, а значит, возможно соглашение о совершении перевода долга, отдельное от договора, которым предусматривается обязанность принять на себя долг. В этом случае сама сделка по переводу долга (по принятию на себя чужого долга) является возмездно или безвозмездно совершаемой. Каким же образом квалифицировать сделку, предметом которой является принятие лицом на себя чужого долга, неясно, однако это важно, поскольку договор, обусловливающий перевод долга, может быть расторгнут в любой момент в одностороннем порядке любой стороной, если это договор оказания услуг (статья 782 ГК РФ). Однако квалификация такого договора не входит в предмет настоящей статьи.

<4> Сам по себе перевод долга - отдельная сделка (статьи 391, 392 ГК РФ).

Стоит посмотреть на договоры с экономической точки зрения: каждый договор может заключаться возмездно. В цене договоров следует различать две части: компенсацию издержек и вознаграждение. Такое разделение, кстати, известно в подрядных отношениях (пункт 2 статьи 709 ГК РФ), правда, в них оно формально (то есть может не находиться во взаимосвязи с экономической основой отношений).

Компенсация издержек как экономическая категория направлена на создание экономической эквивалентности в отношениях сторон; вознаграждение является своего рода признательностью за вступление другой стороны в договор. При этом необходимо исходить из того, что это экономические категории и подходить формально к ним нельзя.

В связи с этим возникают различные вопросы, которые будут лишь обозначены в данной статье. Во-первых, считать ли безвозмездным тот договор, который содержит условие о компенсации издержек исполнителя, но не содержит условия о вознаграждении? Статья 423 ГК РФ не различает экономические категории "компенсация" и "вознаграждение". Во-вторых, в какой момент происходит дарение: когда договор не предусматривает компенсацию издержек или когда он лишь не предусматривает вознаграждение? Например, договор подряда не содержит условия о вознаграждении, однако подрядчик получает полное возмещение издержек; эта ситуация сильно отличается от той, когда подрядчик полностью выполняет работы за свой счет. В-третьих, квалифицировать ли отношения как дарение, когда цена договора не покрывает полностью расходы на его исполнение? Например, один человек подарил другому книгу, но одаряемый настоял на частичном возмещении расходов, поскольку книга достаточно дорогостоящая, но очень понравилась одаряемому. Экономически и с точки зрения воли сторон это было дарение, но можно сказать, что формально имело место встречное предоставление, пусть и меньшее по сравнению со стоимостью вещи. Какое же дарение обозначено в ГК РФ: формальное или экономическое?

Вероятно, скоро суды начнут регулярно обращать внимание на экономическую сторону юридических вопросов (в том числе через категорию добросовестности) <5>. Так, Президиумом ВАС РФ это уже учитывалось, например, в Постановлении от 12.07.2011 N 17389/10, где требование о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости предмета лизинга было удовлетворено, несмотря на то что формально цена (несостоявшегося) выкупа предмета лизинга входила в лизинговые платежи. Президиум ВАС РФ указал, что нижестоящие суды неправильно оценили отношения сторон, полагая, что символическая цена выкупа и есть стоимость выкупа предмета лизинга, когда срок полезного использования предмета лизинга значительно превышал срок договора лизинга. В практике ВАС РФ также имеются примеры, когда экономические обстоятельства послужили основанием для применения статьи 10 ГК РФ для целей расторжения договора, причем Президиум ВАС РФ использовал это основание вместо статьи 451 ГК РФ, которую применили суды нижестоящих инстанций <6>.

<5> Ср. разделение "вознаграждения" и "расходов на исполнение договора" в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 12320/09.
<6> Постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 N 9600/10.

НЕФОРМАЛИЗОВАННОЕ ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ ЗА ВСТУПЛЕНИЕ В ДОГОВОР

Вознаграждения следует разделить на скидки и премии. Например, возмездный перевод долга может сочетаться с выплатой премии за принятие на себя долга получателем премии. При этом, поскольку вознаграждение и компенсация являются экономическими категориями, скидки или премии тоже нужно разделять на формализованные <7> и экономические. Экономически скидка или премия являются вознаграждением в той части, в которой цена договора перевода долга не соответствует издержкам, связанным с уплатой долга стороной, принявшей на себя долг.

<7> См., например: подпункт 19.1 пункта 1 статьи 265 НК РФ.

Скидку или премию может предоставить лицо, уступающее право требования. Поскольку оно переносит имущественную ценность на цессионария, оно должно получить какую-то компенсацию, чтобы отношения не были дарением. В то же время различие между ценой цессии и той ценностью, которую цессионарий получит, реализовав приобретенное право требования, может не быть связано с предоставлением скидок или премий: получение удовлетворения по требованию может быть связано с затратами, и подчас значительными, если речь идет о "проблемном" должнике, тем более если в отношении его возбуждено дело о банкротстве. Отсюда цена договора купли-продажи права требования может значительно отличаться от тех сумм, которые юридически дает возможность получить право требования, но при этом не включать экономических скидок и премий.

На экономическую цену уступки права требования или принятия на себя долга, уплата которой и является экономической компенсацией и которая может сильно отличаться от юридической (от стоимости того, что составит удовлетворение данного требования или исполнение долга), влияет множество факторов. Это и обеспечение исполнения требования, и репутация должника, и состояние его финансов на момент уступки права требования, и расходы на взыскание долга, и многое другое.

Но, помимо экономической стоимости, которая уплачивается цеденту или новому должнику в рамках компенсации издержек, как цедент, так и цессионарий, как новый, так и прежний должник могут заплатить друг другу вознаграждение за вступление в договор купли-продажи права требования или перевода долга. Если вознаграждение предусматривается со стороны цедента или нового должника, то это скидка; если со стороны цессионария или прежнего должника, то это премия. В договоре эти величины могут специально не выделяться, да и с экономической точки зрения они существуют безотносительно к тому, как их назовут стороны.

Вознаграждением ("признательностью") за вступление в договор являются, например, и проценты <8> по договору займа (статья 809 ГК РФ), когда заемщик обязан их уплатить больше, чем нужно для компенсации последствий инфляции (здесь предоставляется премия). Возможна и такая экономическая обстановка, когда проценты по займам даже не будут компенсировать инфляцию (здесь предоставляется скидка) <9>. Их размер также зависит (экономически, объективно) от обеспеченности возврата долга и пр. Все эти условия хотя и не являются юридически обязательными, безусловно, сказываются на результатах переговоров.

<8> Проценты в Псковской судной грамоте именуются гостинцем. См.: ПСГ. Ст. 74, 75.
<9> Такова, как правило, ситуация с денежными средствами, лежащими на банковском счете.

Причины, по которым возникает вознаграждение, - экономические. Так, цедент или лицо, готовое принять на себя долг, могут столкнуться с ситуацией, когда существует множество лиц, желающих приобрести право требования или перевести долг, причем неважно по каким причинам. Они пользуются возникающей конкуренцией и получают вознаграждение. Вознаграждение состоит в понижении цены имущественного предоставления его обладателем и является для него средством борьбы с конкурентами, предлагающими аналогичные имущественные предоставления. Аналогично цессионарий или лицо, желающее перевести долг, могут столкнуться со спросом на такие имущественные предоставления, которые они предлагают. Например, существует рынок коллекторских организаций, являющихся, можно сказать, профессиональными цессионариями.

Итак, вознаграждение является результатом повышения или понижения меновой стоимости, когда себестоимость имущественного предоставления не меняется, и возникает вследствие конкуренции, когда спрос превышает предложение, или наоборот (спрос, в общем, это то же предложение, потому что предложение - это "спрос на потребление"). В условиях полного отсутствия рынка и конкуренции цена будет определяться по себестоимости имущественного предоставления. В таких условиях вознаграждения за вступление в договор нет. Напротив, даже на бирже, где создаются идеальные рыночные условия, происходят значительные колебания цен в силу причин, внешних по отношению к внутренним свойствам товара или затратам на их создание. Отсюда видно, что вознаграждение является следствием существования рынка, конкуренции, хотя неоправданным с точки зрения себестоимости имущественного предоставления расходом или выгодой. Улучшение технологий в этом плане направлено на краткосрочный эффект, когда товар с теми же характеристиками можно продать по той же цене, что и раньше, но с меньшими затратами на его производство. Часто происходит и наоборот: улучшение качеств товара делает его уникальным и потому позволяет повысить его цену.

ВСТУПЛЕНИЕ В ДОГОВОР КАК ОБЪЕКТ ОБОРОТА И ФОРМАЛИЗАЦИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ПРЕМИИ - ОСНОВНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ПОЯВЛЕНИЯ ОПЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ

Если вознаграждение за вступление в договор объективно существует, то возникает экономическая возможность превратить вступление в договор в самостоятельный объект оборота. Реализацией этой возможности и выступает юридическая или квазиюридическая конструкция обязательства вступить в договор.

Ее нельзя путать с предварительным договором (статья 429 ГК РФ), в котором обе стороны обязуются вступить в договор, на что неоднократно указывалось в юридической литературе <10>. Речь идет именно о том, что одно лицо приобретает право требовать от другой стороны вступления с ней в договор (вследствие такой конструкции это право может свободно обращаться как до, так и после уплаты премии).

<10> См., например: Морозов С.Ю. Покупка прав на заключение договора // Юрист. 2011. N 2. С. 32 - 35; Красников Н. О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву // Юрист. 2009. N 12. С. 25 - 30; Павлодский Е.А. Правовое регулирование опционов // Цивилист. 2006. N 3.

Соответственно, возможность возникновения такого права является для вступления в договор юридической возможностью стать объектом оборота. Вступление в договор выступает в обороте в форме права требовать вступления в сделку. Встречное предоставление за премию в опционном договоре, соответственно, составляет это право требования, а не само действие по заключению договора. Можно также говорить о том, что опционный договор - реальный, поскольку заключается с одновременным имущественным предоставлением в виде права на заключение в будущем договора, за которое затем выплачивается премия. Поэтому существуют и "опционы на опционы" <11>, в которых предметом договора тоже является приобретение данного права, но уже в будущем. Одновременно с его заключением у покупателя "опциона на опцион" возникает право требовать приобретения данного права, которое само, в свою очередь, становится оборотоспособным объектом. Нет ничего невозможного в дальнейшем увеличении числа "уровней" опционов ("опционы на опционы на опционы") - была бы экономическая потребность в этом.

<11> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 12320/09.

Этим опционный договор отличается от возмездного совершения сделок, где встречным предоставлением по отношению к плате является само совершение сделки. Важно отметить, что опционный договор является, наверное, тем единственным случаем, когда экономическая премия за вступление в договор обязательно соответствует формализованной премии.

С точки зрения действующего законодательства нет ничего, что ограничивало бы возможность заключения подобного рода договоров. Однако существуют положения, которые при желании можно истолковать против такой возможности.

Допустим, статья 157 ГК РФ толкуется так, что условные сделки не могут иметь условием действие или действия одной из сторон. Например, нельзя заключить договор выполнения строительных работ так, чтобы заказчик был обязан произвести оплату, если работы будут выполнены, а подрядчик мог бы по своему усмотрению выполнить работы или не делать этого, приобретая в первом случае право требования к заказчику об оплате осуществленных работ. На практике подобного рода конструкции оформляются, но делается это, ввиду указанного толкования, не через отлагательные условия. В связи с этим нельзя оформлять опционный договор через сделку, совершенную под отменительным условием, когда таким условием является отказ приобретателя права на заключение договора от заключения договора.

Также есть риск признания опционного договора не подлежащим исковой защите договором пари (статья 1062 ГК РФ). На самом деле никакого алеаторного характера данный договор не имеет. С тем же успехом можно любой договор назвать алеаторным, поскольку всякий кредитор имеет право не осуществлять свое право требования. Плата производится за само право заключения другого договора, а не за исполнение обязанности заключить договор, поставленное в зависимость от усмотрения покупателя опциона, и не в рамках тех правоотношений, которые возникнут из этого другого договора. Иной взгляд основан на смешении опционных договоров с другими сделками.

Неудачной является и выдвигаемая иногда конструкция с отступным (статья 409 ГК РФ), ввиду того что предоставление отступного прекращает обязательство, а уплата премии производится за само наличие права требования от другой стороны вступления в договор, то есть не направлена на прекращение обязательства и уплачивается также в том случае, когда договор будет заключен.

СПОСОБЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА НА ВСТУПЛЕНИЕ В ДОГОВОР

Также проблемы могут возникнуть с квалификацией отказа от права на заключение договора. В сущности этот отказ есть не что иное, как реализация этого права. Ведь наличие субъективного права означает не то, что его обладатель непременно будет требовать исполнения, а то, что он может это сделать, если посчитает для себя это необходимым, выгодным и пр. Тем не менее возникает вопрос о том, во что превратятся отношения сторон, если это право не будет реализовано. Так, если я даю деньги за вещь, которую потом не требую, отношения схожи с дарением. Весь институт прощения долга в целом напоминает дарение.

Между тем применительно к отечественному законодательству мною выявлено, что прощение долга является одним из способов реализации права требования, которое логически вытекает из того, что право требования есть именно право, а также следует из буквального толкования статьи 415 ГК РФ, согласно которому прощение долга - односторонняя сделка <12>. Прощение долга не является исполнением какого-то третьего правоотношения или основанием для возникновения нового правоотношения, как полагают многие, в том числе Президиум ВАС РФ <13>. Оно касается только того правоотношения, в рамках которого существует прощаемый долг.

<12> Жужжалов М.Б. Конструкции прощения долга в свете их налоговых последствий // Хозяйство и право. 2011. N 1; Он же. Налоговые последствия прощения долга // Налоги (газета). 2010. N 46.
<13> Пункт 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104; Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2010 N 2833/10.

Иное приводило бы к фактическому смешению прощения долга с зачетом (статья 410 ГК РФ). Если представить себе, что долг прощается с целью совершения дарения (кажется, будто это возможно с точки зрения пункта 1 статьи 572 ГК РФ), то в действительности речь идет о консенсуальном договоре дарения с одновременным зачетом. В рамках консенсуального договора дарения предметом дарения является, например, не вещь, которую даритель обязался подарить, а само право требования этой вещи. Уже это право, а не вещь безвозмездно предоставляется одаряемому. Сама вещь может быть предметом дарения лишь в рамках реального договора дарения. Таким образом, при консенсуальном договоре дарения дарение происходит уже в момент его заключения и даром является право требования. Исполнение же если и является сделкой, то вспомогательной: ее кауза - в обязательственной сделке <14>. Тем самым прощение долга с дарственной целью есть на самом деле консенсуальный договор дарения, в соответствии с которым кредитор обещает должнику подарить сумму, соответствующую сумме долга (части долга), с одновременным выражением воли на зачет этих требований.

<14> Штампе Э. Проблема каузы в гражданском праве. Политико-правовое исследование к § 365 BGB // Вестник гражданского права. 2007. N 4.

Мною также обосновывалась мысль, что прощение долга преобразует то правоотношение, в рамках которого существует прощаемый долг. Прощение продавцом долга в размере цены товара означает, что вещь была передана безвозмездно, а значит, отношения купли-продажи превратились в отношения дарения. Прощение части долга есть снижение цены договора, осуществляемое кредитором в одностороннем порядке. При этом в "прощении" долга из внедоговорных отношений все же следует видеть дарение (то есть дарение плюс зачет), но прощение долга здесь может быть и следствием сознательности кредитора и учета им того, что его право требования только по формальным причинам не стало меньшим по объему. Например, в Европе цены на товары в связи с кризисом резко падают вследствие падения спроса, отчего ценность денег увеличивается - на них можно больше купить. Наоборот, ценность денег может быстро падать, как это бывает во время гиперинфляции, - тогда поставщики и подрядчики будут искать способы не исполнять договоры, даже откровенно отказываться исполнять их, что объективно, экономически становится для них более выгодным даже ввиду неустоек. В условиях падения цен (увеличения ценности денег) прощение долга было бы приведением формальных юридических отношений в соответствие с экономическими изменениями.

В опционном договоре именно право на заключение договора является встречным предоставлением по отношению к уплате премии. Соответственно, приобретатель такого права платит не только за реализацию этого права (за исполнение корреспондирующей обязанности), но и за возможность отказаться от заключения договора. Поэтому такой отказ будет прощением долга, но только если исходить из указанного выше подхода к нему как к способу реализации права требования.

Если в остальных гражданско-правовых договорах контрагенту и уплачивается вознаграждение, то не за получение возможности вступить с ним в сделку, а уже за само вступление в сделку. Именно этим опционные договоры существенно отличаются от других гражданско-правовых договоров. В них плата производится за предоставление права на вступление в сделку, но не само вступление в нее, а также не за ее исполнение.

КОНСТРУКЦИЯ ОПЦИОННОГО ДОГОВОРА В ПРОЕКТЕ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В проектах поправок в ГК РФ вопросы опционных соглашений предполагается урегулировать в статье 429.2 <15>. Конструкция опционного договора взята из общего права: основной договор заключается посредством безотзывной оферты. Вместо признания опционного обязательства (обязательства заключить договор) предлагается опционным договором регулировать порядок заключения основного договора. То есть вместо обязанности вступить в договор, исполнением которого является заключение основного договора, мы видим безотзывную оферту, совершаемую одновременно с заключением опционного договора (пункт 1), вместо права требовать заключения договора - право акцепта (пункт 2), реализацией которого будет заключение основного договора, а не направление оферты с одновременным требованием акцептовать ее.

<15> Текст проекта см.: http:// www.economy.gov.ru/ minec/ activity/ sections/ CorpManagment/ civil_code/.

Представляется, это конструкция, существенно отличающаяся от конструкции, уже существующей в статье 2 Федерального закона от 22.04.96 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и пункте 3 Положения о видах производных финансовых инструментов <16> и признанной в судебной практике. Суды различают опционные договоры и безотзывные оферты, признавая первые самостоятельной разновидностью договоров и называя именно их опционными договорами <17>, а вторые - имеющими место до возникновения договорных отношений и являющимися односторонними сделками <18>. Предлагаемая в проекте ГК РФ конструкция вдобавок утверждает, что вступление в договор не может быть действием, составляющим исполнение обязательства, а односторонний отказ от осуществления права требования не есть прощение долга и не является способом реализации права требования. Эти представления должны быть оставлены как основанные на фикциях и ошибках и как стесняющие развитие отечественного гражданского права. У предлагаемой конструкции есть существенный минус: как отчуждать "право акцепта"? Например, могу ли я отчуждать свой акцепт, когда мне направили оферту? Наверняка этот оригинальный шаг лишь вызовет неразрешимые, ненужные и бесплодные споры, лишив опционы оборотоспособности.

<16> Утверждено Приказом ФСФР от 04.03.2010 N 10-13/пз-н.
<17> Постановления Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 12320/09, от 03.12.2002 N 2430/02 и от 06.03.2001 N 7601/00. Ср. с Постановлением Президиума ВАС РФ от 06.03.2007 N 13999/06.
<18> Постановления Президиума ВАС РФ от 29.06.2010 N 3170/10 и от 25.02.2010 N 13877/09.

Соответственно, опционный договор должен быть определен как договор, в силу которого одна сторона (покупатель опциона) имеет право требовать от другой стороны (продавца опциона) вступления в будущем в договор, а также обязана произвести оплату этой возможности (уплатить премию), если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа сложившихся между сторонами отношений. Существенные условия договора, право на заключение которого предоставлено опционным договором, определяются в опционном договоре или в порядке, предусмотренном опционным договором. При этом стоит уточнить на всякий случай, что приобретатель опциона может в любой момент отказаться от этого права, а оплата производится за само предоставление права на заключение договора независимо от того, будет оно реализовано или покупатель опциона откажется от него. Этому должно сопутствовать водворение в судебную практику правильного взгляда на прощение долга.

В заключение следует добавить то, что опционные договоры появились в общем праве вследствие их специфического взгляда на оферту: направление оферты не сопряжено с обещанием не отзывать оферту - ее можно отозвать в любой момент до акцепта <19>. Такое обещание может быть сделано отдельно, но оно, как и любые обещания в общем праве, не имеет юридического значения (unenforceable), если не совершено на возмездной основе (consideration). Безвозмездная твердая оферта (gratuitous firm offer) никого не связывает <20>. Отсюда опционный договор в общем праве - это возмездно совершенное обещание оферента не отзывать оферту, а опцион - безотзывная оферта <21>.

<19> См.: Atiyah P.S., Smith S.A. Atiyah's Introduction to the Law of Contract. 6th ed. Oxford, 2005. P. 49; Smith S.A. Contract Theory. Oxford, 2004. 195 - 196; Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N.-Y., 2004. P. 152.
<20> Routledge v Grant (1828) 4 Bing 653 (см.: Poole J. Textbook on Contract Law. 8th ed. Oxford, 2006. P. 75); Hill v Corbett, 204 P. 2d 845 (Wash. 1949) (см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N.-Y., 2004. P. 175).
<21> См. Restatement (Second) of Contracts (1981), § 87. Доступно по ссылке: http:// www.lexinter.net/ LOTWVers4/ restatement_ (second)_ of_ contracts.htm.

В рамках же отечественного гражданского права конструирование опционного договора через безотзывные (твердые) оферты бессмысленно. Ввиду пункта 2 статьи 435 ГК РФ и того, что пункт 1 статьи 441 ГК РФ предполагает наличие срока у каждой оферты ("нормально необходимое время для акцепта" - тоже срок), любая оферта по отечественному праву должна считаться безотзывной, если иное не предусмотрено в самой оферте или не вытекает из ее существа или обстановки, в которой она сделана (статья 436 ГК РФ). По сути, это будет тот же основной договор, только с отлагательным условием в виде "акцепта" безотзывной оферты и отдельно выделенной в договоре платой за наличие такого условия <22>.

<22> Ср. с "договором купли-продажи на условиях опциона" в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2007 N 13999/06.