Мудрый Юрист

Принцип процессуальной аналогии: межотраслевой принцип *

<*> Balashov A.N., Mishytina Eh.I. Principle of procedual analogy: inter-branch principle.

Балашов Алексей Николаевич, доцент кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права, кандидат юридических наук, член Ассоциации юристов России, г. Саратов.

Мишутина Элеонора Игоревна, аспирантка кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права, г. Саратов.

Авторы статьи, исследуя институт процессуальной аналогии, пришли к выводу о том, что любая отрасль права, как бы ни была строго урегулирована законодателем, всегда остается пробельной, и, следовательно, в судебной практике, как и в любой правоприменительной деятельности, периодически возникают проблемы, связанные с обнаружением пробелов в применяемом законодательстве.

Ключевые слова: гражданское процессуальное право, арбитражное процессуальное право, пробелы в законодательстве, процессуальная аналогия, судебная практика.

The authors of the article on the basis of research of the institute of procedural analogy have come to a conclusion that any branch of law however much it was regulated by a legislator always remains with lacunas and therefore in judicial practice as well as in any law-application activity the problems related to finding of lacunas in applied legislation turn up periodically.

Key words: civil law procedure law, arbitrazh procedure law, lacunas in legislation, procedural analogy, judicial practice.

На протяжении многих десятилетий в юридической науке ведутся споры о сущности гражданского судопроизводства, о соотношении данного понятия с гражданским процессом, о месте арбитражного процесса в системе осуществления правосудия, о судебном праве в целом как отрасли <1> или суперотрасли <2> права.

<1> См.: Лапин Б.Н. О концептуальных положениях Модельного кодекса гражданского судопроизводства для стран Содружества Независимых Государств // Система гражданской юрисдикции в канун XXI века: современное состояние и перспективы развития: Межвуз. сб. науч. трудов. Екатеринбург, 2000. С. 188.
<2> См.: Исаенкова О.В., Демичев А.А. Гражданское процессуальное право России. М.: Норма, 2009. С. 17.

Рассматривая судебное право, О.В. Исаенкова отмечает, что данная правовая конструкция объединяет собой уголовно-процессуальное, гражданское процессуальное право, административное судопроизводство, а также судоустройственные нормы. В то же время представляется рациональным и соответствующим современному состоянию процессуального законодательства отнести к судебному праву также и арбитражное процессуальное право.

При этом представляется, что внутри отдельных отраслей права, составляющих судебное право, имеют место быть общие принципы. Общеизвестно, что принципы классифицируются на общие, межотраслевые и отраслевые. При этом межотраслевые принципы представляют собой общие для процессуальных отраслей права категории. Состав таких принципов, их исчерпывающий перечень не определен.

К ним, как правило, относят осуществление правосудия в Российской Федерации только судом, независимость судей и подчинение их только закону, открытое разбирательство дел во всех судах, коллегиальность и единоличность в рассмотрении дел, судебную истину, законность, устность и некоторые другие. А.Т. Боннер относит к межотраслевым принципам законность <3>, в то же время В.В. Ярков говорит о законности как об общеправовом принципе <4>. Г.Л. Осокина, проводя классификацию принципов, сначала относит законность к общеправовым, а затем - к межотраслевым <5>. О.В. Исаенкова добавляет в перечень межотраслевых принципов гласность <6>.

<3> См.: Гражданское процессуальное право: Учебник / С.А. Алехина, В.В. Блажеев и др.; под ред. М.С. Шакарян. М.: ТК Велби; Проспект, 2004 (автор главы - А.Т. Боннер). С. 50.
<4> Гражданский процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2006.
<5> См.: Осокина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России. Общая часть: Учеб. пособие. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2002. С. 98.
<6> См.: Исаенкова О.В., Демичев А.А. Указ. соч. С. 41.

На наш взгляд, состав межотраслевых принципов, распространяющийся на процессуальные отрасли отечественного права, должен определяться не спецификой предмета и метода правового регулирования каждой отрасли, а целью, позволяющей при наличии данного принципа наиболее эффективным образом защищать права, свободы и законное интересы субъектов правоотношений.

Представляется, что в таком ракурсе межотраслевыми принципами, характерными для уголовно-процессуального, гражданского процессуального, арбитражного процессуального, административно-процессуального права, будут принципы аналогии закона и аналогии права. В системе межотраслевых принципов применительно к данным принципам предлагается использовать унифицирующий термин - "процессуальная аналогия".

Гражданское процессуальное право, как и любая другая отрасль права, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Это следует из сущности права, его многогранности, подтверждается практикой регулирования гражданско-процессуальных отношений.

Для того чтобы разрешить данную проблему и разрешить спор, существует возможность применения аналогии закона и аналогии права. Взаимосвязь понятий "пробел" и "аналогия закона" соотносится как недостаток в правовом регулировании и средство установления и преодоления этого недостатка.

Вопросы о наличии процессуальной аналогии, ее сущности и пределах являются уже долгие годы предметом острых научных дискуссий, что нашло выражение в различных подходах законодателя и правоприменителя к указанной проблеме.

В гражданском судопроизводстве, несмотря на то что аналогия была легализована лишь в 2000 г., нормы об аналогии закона и аналогии права все же применялись на практике.

В юридической литературе справедливо отмечалось, что теоретический спор о возможности применения аналогии закона и аналогии права давно разрешен на практике. Однако суды в своих решениях не употребляли термин "аналогия", а ограничивались ссылкой на то, что данное отношение употребляется, например, "применительно к ст. 25 ГПК" <7>.

<7> См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.: Юрид. лит., 1980. С. 100.

В настоящее время процессуальная аналогия закреплена в ч. 4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г., согласно которой в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Правоприменительная практика также свидетельствует об активном применении процессуальной аналогии.

Так, например, в суд с заявлением об отмене пункта постановления главы администрации района об утверждении списков на предоставление жилой площади обратился прокурор. В заявлении указывается, что согласно названному пункту Х. был выдан ордер на служебную однокомнатную квартиру, в которой проживает Д. Рассмотрев дело с участием прокурора и представителя администрации района, суд отменил данный пункт постановления главы администрации. Вместе с тем в данном случае имеется спор о праве, подведомственный суду, и прокурор обязан был в интересах Д. обратиться с иском к Х. и администрации района о признании ордера недействительным (ст. ст. 47, 100 ЖК). Применительно к данной ситуации Верховный Суд РФ отмечал, что суду следовало применить по аналогии ч. 3 ст. 246 ГПК, оставить заявление прокурора об отмене пункта постановления без рассмотрения и разъяснить ему право на обращение с соответствующим иском <8>.

<8> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 1 июня 1993 г. "Некоторые вопросы судебной практики по применению законов Российской Федерации "О местном самоуправлении в Российской Федерации", "О краевом, областном Совете народных депутатов и краевой, областной администрации", а также практики единоличного рассмотрения в судах гражданских дел" (по материалам Нижегородского областного суда) // СПС "Гарант".

Случаи применения процессуальной аналогии не единичны, что объясняется объективной потребностью судов в аналогии закона (права).

Свое отношение к аналогии в гражданском судопроизводстве высказывал и Конституционный Суд в своем Определении от 16 марта 2006 г. N 76-О. "Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и в конечном итоге - к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона. <...> норма части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации, направленная на реализацию задач гражданского судопроизводства по правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел (статья 2 ГПК Российской Федерации), не может рассматриваться как нарушающая конституционное право заявителя на судебную защиту" <9>.

<9> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 марта 2006 г. N 76-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "Гарант".

Таким образом, в гражданском процессуальном праве законодатель закрепил процессуальную аналогию; случаи применения судами, включая Верховный Суд РФ, аналогии закона или права как способа преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве весьма многочисленны.

Иная ситуация наблюдается в арбитражном процессуальном праве. Действующий АПК РФ не закрепляет процессуальную аналогию, среди его нормативных положений отсутствует норма, соответствующая ч. 4 ст. 1 ГПК РФ. Это обусловило разделение мнений ученых относительно допустимости применения аналогии закона (права).

Одни ученые (например, В.Ф. Яковлев) говорят о недопустимости применения арбитражного процессуального законодательства по аналогии, исключают такую возможность. Другие, и таких большинство (Д.А. Туманов, Э.М. Мурадьян, В.А. Божок и др.), подчеркивают необходимость преодоления пробелов в регулировании арбитражных процессуальных правоотношений с помощью рассматриваемого механизма.

Так, например, Д.А. Туманов обращает внимание на то, что АПК РФ не предусматривает института разъяснения определения суда, хотя такая необходимость в практике возникает, и предлагает применять к таким случаям по аналогии ст. 179 АПК РФ, регламентирующую процедуру разъяснения решения <10>. В свою очередь Т.В. Сахнова обращает внимание на то, что в положениях АПК РФ не устанавливается порядок участия специалиста, однако его привлечение зачастую необходимо, и предлагает использовать нормы ГПК РФ, регулирующие сходные отношения <11>.

<10> См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М., 2008. С. 77.
<11> См.: Сахнова Т.В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21. С. 54.

В свою очередь, арбитражные суды активно применяют процессуальную аналогию, практика изобилует такими примерами <12>. Конституционный Суд РФ также указывает на такую возможность <13>. Высший Арбитражный Суд РФ также в разъяснениях рекомендовал преодолевать законодательные пробелы при помощи механизма аналогии, хотя таким термином и не оперировал. Так, например, ВАС РФ указывал, что при непредставлении доказательств того, что апелляционная жалоба подписана надлежащим лицом, и этот факт выяснится после принятия последней, апелляционная жалоба оставляется без рассмотрения на основании п. 7 ст. 148 АПК РФ <14>, хотя данная норма регулирует аналогичную ситуацию применительно к исковому заявлению. То есть суды применяют это положение как процессуальную аналогию.

<12> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 марта 2005 г. N А72-7777/04-9/634 // СПС "Гарант"; Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21 апреля 2004 г. Дело N А40-48514/03-34-457; и др.
<13> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающихся возможности обжалования определений, выносимых Арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц" // СПС "КонсультантПлюс".
<14> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" // СПС "КонсультантПлюс".

Исходя из вышеуказанного представляется, что АПК РФ не отражает реально сложившуюся ситуацию, связанную с применением процессуальной аналогии, что обусловливает необходимость дополнить ч. 4 ст. 3 АПК РФ нормой, предусматривающей применение в арбитражном судопроизводстве аналогии права и аналогии закона.

УПК РФ также умалчивает о возможности применения процессуальной аналогии. Говоря об аналогии закона и права применительно к сфере уголовно-процессуальных правоотношений, следует отметить, что в настоящей статье речь будет идти о применении процессуальной аналогии именно судом. В задачи настоящей статьи не входят освещение дискуссии и выработка концепции применения аналогии различными правоприменительными органами.

Законодатель применительно к уголовному судопроизводству не закрепил в УПК РФ правило, допускающее применение процессуальной аналогии. Однако Конституционный Суд РФ не раз свидетельствовал о наличии данного принципа и необходимости его использования правоприменителем.

Так, в одном из своих актов Конституционный Суд РФ отмечает, что "до введения новой регламентации института обжалования определений (постановлений) суда первой инстанции надлежит, обеспечивая непосредственное применение положений статей 46 и 123 Конституции Российской Федерации, исходить... из возможности использования на основании процессуальной аналогии (выделено нами. - А.Б., Э.М.) правил, предусмотренных для судебной проверки законности и обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения..." <15>. В другом своем Постановлении Конституционный Суд РФ уже прямо высказывается о необходимости применения аналогии. Так, указывается, что "возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании... могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии" <16>. При этом Конституционный Суд РФ не только говорит о такой возможности, но и устанавливает определенные правила: "...используя в порядке процессуальной аналогии нормы закона, непосредственно направленные на регулирование других правоотношений, органы предварительного расследования и суд обязаны учитывать особенности разрешаемых ими в таких случаях вопросов, руководствуясь при этом общими принципами судопроизводства" <17>.

<15> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 2 июля 1998 г. N 20-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 446 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан" // СПС "КонсультантПлюс".
<16> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. N 19-П "По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края" // СПС "КонсультантПлюс".
<17> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 24 апреля 2002 г. N 114-О "По жалобе граждан Вахонина Александра Ивановича и Смердова Сергея Дмитриевича на нарушение их конституционных прав частью третьей статьи 220.2 УПК РСФСР" // СПС "КонсультантПлюс".

Такие рекомендации активно использует правоприменитель; в судебных актах явно говорится о наличии рассматриваемого принципа, например, в одном из судебных актов присутствует такая формулировка: "уголовное дело в отношении С., используя принцип процессуальной аналогии, рассматривается в порядке ст. 410 ч. 2 УПК РФ" <18> и др.

<18> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 октября 2009 г. N 193-П09 // СПС "КонсультантПлюс".

Сторонниками преодоления пробелов с помощью аналогии в уголовном судопроизводстве являются такие ученые, как В.П. Божьев, Е.Г. Мартынчик, Э.Ш. Кемулария, В.О. Белоносов и др. На основании изложенного представляется необходимым ст. 1 УПК РФ дополнить частью 4, которая закрепляла бы положение, допускающее применение процессуальной аналогии в уголовном судопроизводстве.

Не менее интересным представляется исследование закрепления и реализации процессуальной аналогии в административном судопроизводстве.

Допустимость применения по аналогии процессуальных норм в делах об административных правонарушениях подтверждена Конституционным Судом РФ в Определении от 13 января 2000 г. N 21-О по жалобам малого предприятия "Кинескоп" и Сочинского пассажирского автотранспортного предприятия; Определении от 14 января 2000 г. N 4-О "О разъяснении Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1999 г. по жалобе ЗАО "Производственно-коммерческая компания "Пирамида"; Постановлении от 28 мая 2009 г. N 9-П и многих других. Учитывая невозможность создания беспробельного закона и с учетом необходимости устранения правовой неопределенности, возникающей на практике, представляется необходимым закрепить в ст. 1.1 КоАП норму, допускающую применение процессуальной аналогии применительно к сфере административного производства.

Следует обратить внимание на то, что любая отрасль права, как бы ни была строго урегулирована законодателем, всегда остается пробельной. Следовательно, в судебной практике, как и в любой правоприменительной деятельности, периодически возникают проблемы, связанные с обнаружением пробелов в применяемом законодательстве и разрешении конкретных правовых споров при их наличии.

Пробелы в праве свидетельствуют об определенных недостатках правовой системы, об упущениях в нормативном регулировании. Чем меньше пробелов в действующем законодательстве, тем более оно совершенно, тем больше будет укрепляться законность. Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако процесс нормотворчества довольно длительный, а отказ органов от разрешения дела по причинам пробела ограничивает возможность защиты прав и законных интересов граждан и противоречит целям и задачам гражданского судопроизводства. Для того чтобы избежать такой ситуации и разрешить спор, и существует принцип процессуальной аналогии, призванный служить наиболее эффективной и действенной защите прав, свобод и законных интересов субъектов правоотношений. В таком понимании процессуальная аналогия должна быть законодательно закреплена во всех процессуальных кодексах, что отразило бы ее сущность как межотраслевого принципа отечественного права.