Мудрый Юрист

Проблематика определения права, применимого к вопросам арбитрабельности

Чупрунов И.С., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, магистр юриспруденции (РШЧП).

Настоящая статья посвящена анализу проблемы, связанной с определением права, регулирующего вопросы арбитрабельности. В частности, в ней рассмотрены основные подходы, используемые в практике государственных судов для нахождения применимых стандартов арбитрабельности, а также особенности решения аналогичных вопросов в рамках арбитражных разбирательств. Автор выдвигает идею о невозможности полностью адекватного разрешения проблемы определения права, применимого к арбитрабельности, с позиций классического мультилатерализма и предлагает альтернативные способы ее разрешения.

Ключевые слова: арбитрабельность, применимое право, арбитражное соглашение, публичный порядок, международный коммерческий арбитраж.

This article deals with the problems of determination of the law governing the issues of Arbitrability. In particular, it analyses the main approaches existing in the national courts' practice towards identifying the applicable standards of arbitrability as well as the specific features of resolving the similar issues in arbitral proceedings. The author proposes an idea that the classical multilateralism does not provide for a completely adequate solution to the problem of determination of the law applicable to Arbitrability and suggests alternative means of its solution.

Key words: arbitrability, applicable law, arbitration agreement, public policy, international commercial arbitration.

1. Введение

Проблема определения права, на основании которого должны анализироваться вопросы, связанные с арбитрабельностью спора (т.е. его способностью быть разрешенным арбитражем), относится к числу наиболее сложных в теории и практике международного коммерческого арбитража. Несмотря на существование большого числа исследований, а также достаточно широкой практики применения норм об арбитрабельности современная наука международного частного права так и не выработала единообразного ответа на вопрос о способах и методах определения права, регулирующего вопросы арбитрабельности <1>. В частности, еще почти четверть века назад известный немецкий ученый К.-Х. Бекштигель (K.-H. Bockstieget) в своей статье отмечал, что "в вопросах права, применимого к арбитрабельности, единственное, по поводу чего может быть найден консенсус между арбитрами, судьями и учеными, состоит в том, что подобный консенсус отсутствует" <2>. К сожалению, за прошедшее с тех пор время ситуация так и не изменилась кардинальным образом.

<1> Необходимо сделать следующие два предварительных замечания, прежде чем перейти непосредственно к анализу проблематики определения права, применимого к арбитрабельности.

Во-первых, в рамках настоящей статьи речь будет идти об арбитрабельности в ее традиционном понимании, т.е. в значении способности некоторой категории споров быть переданными на рассмотрение в арбитраж (например, в США понятие арбитрабельности используется для обозначения ситуации, когда конкретный спор между сторонами охватывается арбитражным соглашением) (см., например: Carbonneau T., Janson F. Cartesian Logic and Frontier Politics: French and American Concepts of Arbitrability // Tul. J. Int'l & Comp. L. 1994. Vol. 2. P. 195 - 196; Moses M.L. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. Cambridge University Press, 2008. P. 68 - 69).

Во-вторых, по большей части за пределами настоящего исследования лежат вопросы так называемой субъективной арбитрабельности. Поскольку данные вопросы тесным образом переплетены с проблематикой установления правосубъектности участников арбитражного соглашения, при установлении применимого права в данной сфере, возможно, следует использовать методики, отличающиеся от тех, которые будут освещены в рамках настоящего исследования применительно к так называемой объективной арбитрабельности (см. в целом о разделении данных категорий, в частности: Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. L.: Sweet & Maxwell. 2007. Para. 228 - 236; Hanotiau B. The Law Applicable to Arbitrability // Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention / A.J. van den Bergf (ed.). Kluwer Law International, 1999. P. 148 - 153).

<2> Bockstiegel K.-H. Public Policy and Arbitrability // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / P. Sanders (ed.). Kluwer Law International, 1987. P. 184.

Хотя вопрос, вынесенный в заглавие настоящего исследования, не так часто поднимается в практике государственных судов и международных коммерческих арбитражей, в тех случаях, когда он все же возникает, судьи и арбитры зачастую сталкиваются с существенными трудностями <1>. В качестве иллюстрации данного тезиса можно привести следующую гипотетическую ситуацию.

<1> Как указывают Ж.-Ф. Пудрэ (J.-F. Poudret) и С. Бессон (S. Besson), рассматриваемая проблематика относится к кругу тех вопросов, различия в разрешении которых в разных государствах даже на сегодняшний день являются чрезвычайно существенными (Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. Para. 993).

Компания X из государства A заключает агентский договор с компанией Y из государства B, в соответствии с которым последняя в качестве агента представляет интересы компании X на территории государства C, праву которого и подчинен договор. При этом все споры из договора стороны согласились передавать на рассмотрение арбитража с местом проведения в государстве D. У обеих компаний имеются также существенные активы в государстве E. После возникновения спора, связанного с расторжением агентского договора, и предъявления компанией Y иска в арбитраж выясняется, что подобные споры считаются неарбитрабельными в государствах C и D <1>, но признаются вполне способными к передаче на разрешение арбитража во всех иных упомянутых государствах.

<1> Подобные ограничения арбитрабельности содержатся, например, в законодательстве Бельгии, где споры в отношении расторжения исключительных дистрибьюторских договоров, подлежащих исполнению на территории Бельгии, отнесены к исключительной компетенции местных судов (см., например: Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention / H. Kronke, P. Nacimiento et al. (eds.). Kluwer Law International, 2010. P. 361 - 362).

В этой связи возникает целый комплекс вопросов, связанных с нахождением права, применимого к вопросам арбитрабельности. Во-первых, какими стандартами в подобной ситуации должен руководствоваться состав арбитров, на разрешение которого передан спор? Следует ли ему обратить внимание на правила об арбитрабельности по месту проведения арбитража (lex loci arbitri), по месту потенциального исполнения арбитражного решения (lex fori executionis) или же, например, применить нормы об арбитрабельности, содержащиеся в праве, регулирующем арбитражное соглашение (lex compromissi)? Во-вторых, в том случае, если одна из сторон спора инициирует параллельные разбирательства в суде одного из упомянутых государств (например, для целей признания недействительным агентского договора или же для получения обеспечительных мер в поддержку будущего арбитражного решения), нормы какого правопорядка должны применяться судом? Связан ли судья в подобной ситуации местными национальными стандартами арбитрабельности или же он может обратиться к нормам какого-либо иного правопорядка (например, того же lex loci arbitri)? Возможно, как арбитры, так и государственные суды должны одновременно учитывать нормы об арбитрабельности, содержащиеся в нескольких правопорядках? Или, может быть, им следует ориентироваться на некие транснациональные принципы?

К сожалению, ни в отечественной, ни даже в иностранной научной литературе не существует единого ответа на поставленные выше вопросы. Скорее, напротив, в теоретических исследованиях можно встретить диаметрально противоположные подходы к определению права, регулирующего арбитрабельность. Аналогичным образом и практика государственных судов и арбитражей также не содержит единообразных решений в отношении рассматриваемых проблем.

Подобное состояние теории и практики арбитража в отношении разрешения вопросов, связанных с нахождением права, применимого к арбитрабельности, можно объяснить двумя основными причинами.

Во-первых, на сегодняшний день отсутствует единое и непротиворечивое понимание сущности категории "арбитрабельность". Несмотря на наличие многочисленных исследований правовая квалификация арбитрабельности до сих пор является предметом оживленных научных дискуссий. Как справедливо отмечается в научной литературе, проблемы арбитрабельности сложны тем, что возникают "на стыке" процессуального и материального права <1>. Как следствие, иногда не так просто отделить вопросы арбитрабельности от смежных сфер, в частности от вопросов действительности арбитражного соглашения, публичного порядка и др. <2>. Подобная неопределенность с точки зрения правовой квалификации не может не иметь существенных негативных последствий для целей коллизионного регулирования. Как будет показано ниже, применение того или иного метода нахождения применимого права во многом зависит именно от того, что мы понимаем под арбитрабельностью и какие политико-правовые мотивы видим в ограничении категорий споров, способных быть разрешенными арбитражем.

<1> См., например: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. Para. 9-1 ("Арбитрабельность представляет собой одну из тех проблем, в которых сталкиваются вопросы договорной и процессуальной природы арбитража").
<2> Многие отечественные исследователи в своих работах также предпринимают значительные усилия для установления отношения между понятиями "арбитрабельность" и "подведомственность" (см., например: Скворцов О.Ю. Третейское (арбитражное) соглашение // Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашение / Под общ. ред. М.А. Рожковой. М., 2008. С. 246 - 248; Ануров В.Н. Третейское соглашение. М., 2011. С. 244 - 245). Как представляется, подобные попытки имеют весьма малую научную ценность, в том числе для целей настоящего исследования.

Во-вторых, сложности с определением права, регулирующего вопросы арбитрабельности, обусловлены тем, что арбитры и судьи государственных судов используют принципиально различные подходы к разрешению данной проблематики. Если государственные суды, применяя нормы об арбитрабельности, обычно заботятся о реализации некоторых публично-правовых интересов, то арбитры подобными интересами никак не связаны. Поэтому и нормы об арбитрабельности приобретают для них совершенно иное значение. При этом, поскольку арбитры зачастую лишены каких-либо нормативно-правовых ориентиров в данной сфере, различные составы арбитража нередко понимают роль подобных норм и ограничений каждый по-своему, что ведет к использованию совершенно разных подходов к определению права, регулирующего вопросы арбитрабельности <1>.

<1> В этом смысле кажется весьма точной характеристика, данная Г. Григера Наон (H.A. Grigera Naon) решениям арбитров в отношении коллизионных проблем: подобные решения, по его мнению, практически всегда являются "решениями ad hoc" (Grigera Naon H.A. Choice of Law Problems in International Commercial Arbitration // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Martinus Nijhoff Publishers, 2001. P. 27).

Кроме того, даже суды одного государства нередко могут применять на различных стадиях рассмотрения дела разные подходы к нахождению применимых стандартов арбитрабельности. Это означает, в частности, что на этапе до вынесения арбитражного решения (например, при решении вопроса о направлении сторон в арбитраж или при принятии обеспечительных мер в поддержку арбитража) <1> государственный суд может руководствоваться одними нормами об арбитрабельности, а в рамках рассмотрения заявления об отмене арбитражного решения (или при приведении такого решения в исполнение) - совершенно иными. Подобное отсутствие единообразного коллизионного регулирования вопросов арбитрабельности (даже в рамках одной правовой системы), конечно, не может не вызывать возражений. Тем не менее в научной литературе, а также в судебной практике, к сожалению, до сих пор пользуется немалой популярностью точка зрения, согласно которой государственные суды могут на разных этапах разбирательства руководствоваться различными коллизионными привязками для целей нахождения права, применимого к вопросам арбитрабельности.

<1> Вопреки мнению некоторых авторов, даже на этой стадии государственный суд имеет возможность проверки арбитрабельности спора, хотя такая проверка и должна иметь лишь предварительный (prima facie) характер, т.е. государственный суд может отказать в передаче спора в арбитраж лишь в случае совершенно очевидной неарбитрабельности спора. Иной подход явно идет вразрез с идеей процессуальной экономии, а также мало согласуется с тем пониманием арбитражного соглашения (соглашения в отношении спора, способного быть разрешенным арбитражем), которое содержится в нормативно-правовых источниках, например в ст. II Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) (далее - Нью-Йоркская конвенция) (см., например: Brekoulakis S.L. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Para. 2-71).

Цель настоящего исследования состоит в том, чтобы проанализировать сложившиеся методики и подходы к определению права, применимого к вопросам арбитрабельности, а также наметить некоторые пути к возможному разрешению противоречий, существующих в данной сфере. При этом основной акцент будет сделан на то, чтобы показать, как верное понимание сути арбитрабельности помогает нам выбрать наиболее подходящий способ разрешения коллизионных проблем.

2. Основные подходы к определению права, применимого к вопросам арбитрабельности

В рамках существующих на сегодняшний день подходов к определению права, применимого к вопросам арбитрабельности, можно с некоторой долей условности выделить три основных: 1) транснациональный; 2) коллизионно-правовой и 3) материально-правовой.

2.1. Транснациональный подход

В первую очередь следует упомянуть так называемый транснациональный подход, который хотя на сегодняшний день и является не слишком распространенным, однако поддерживается рядом известных исследователей.

Суть данного подхода состоит в том, что вопросы арбитрабельности предлагается разрешать не на основании положений какого-либо из национальных правопорядков (вне зависимости от его связи с соответствующим спорным правоотношением), а с помощью неких общих норм международного публичного порядка, регулирующих вопросы арбитрабельности <1>. Категория арбитрабельности тем самым во многом выводится из сферы национального права и по сути объявляется институтом, регулируемым за счет некоторых общих международных принципов, что, в свою очередь, позволяет избежать самой постановки коллизионной проблемы <2>. Как полагают некоторые авторы, ст. II Нью-Йоркской конвенции, которая оперирует понятием арбитрабельности, должна интерпретироваться в духе единых международных стандартов, что исключает возможность применения более жестких норм национального права <3>.

<1> См., например: Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration / E. Gail-lard, J. Savage (eds.). Kluwer Law International, 1999. Para. 559; Berg A.J. van den. The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation. Kluwer Law and Taxation, 1981. P. 368; Mistelis L.A. Is Arbitrability a National or an International Law Issue? // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. L.A. Mistelis, S.L. Brekoulakis (eds.). Kluwer Law International, 2009. Para. 1-35, 1-38.
<2> См.: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. Para. 9-12; Hanotiau B. Op. cit. P. 165 - 166; Meadows Indemnity v. Baccala & Shoop Insurance Services, EDNY, 29 March 1991 (YBCA. 1992. Vol. XVII P. 691 - 692).
<3> См., например: Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 530 - 532.

Рассматриваемый подход к определению права, регулирующего вопросы арбитрабельности, как представляется, обладает рядом недостатков. Главный из них состоит в том, что весьма сомнительными выглядят идеи (а) о существовании неких общих для всех стран стандартов арбитрабельности и (б) о возможности исключения (или серьезного ограничения) национально-правового регулирования в данной сфере. Безусловно, на сегодняшний день возможно выявить некий минимум положений международного права, которые потенциально могли бы быть отнесены к категории "транснациональный публичный порядок" (например, запрет пиратства, торговли детьми и др.). Однако число таких стандартов, которые разделялись бы всеми или абсолютным большинством правопорядков, чрезвычайно мало. Такое незначительное ограничение арбитрабельности споров вступает в явное противоречие с существующим в современной науке пониманием сути арбитража, а также сферы его потенциальной компетенции.

На сегодняшний день в соответствии с практически единогласным opinio communis арбитрабельность должна определяться все-таки на основе национальных норм права. Большинство исследователей полагают, что арбитрабельность представляет собой сугубо национальный феномен и каждое государство вправе самостоятельно устанавливать категории тех споров, которые не могут передаваться на рассмотрение арбитров <1>. По мнению многих авторов, сама концепция арбитрабельности возникла как инструмент, позволяющий конкретному правопорядку ограничить допустимость передачи спора на рассмотрение арбитража и, как следствие, сузить сферу действия обязанности по исполнению арбитражных решений (в том числе вынесенных за рубежом) <2>. На настоящем этапе развития международного коммерческого арбитража минимальных транснациональных стандартов недостаточно для того, чтобы в полной мере отразить те публичные интересы, которыми руководствуются национальные законодатели и суды при определении категорий неарбитрабельных споров (подробнее о данных интересах будет сказано ниже). В пользу того, что на сегодняшний день отсутствуют общие для большинства государств положения об арбитрабельности (кроме тех, что берут начало из международного публичного права), говорят также те немалые различия, которые существуют в регулировании данной сферы даже в странах западного мира <3>. Поэтому арбитрабельность все же должна признаваться в качестве сугубо национального правового концепта <4>.

<1> См., например: Youssef K. The Death of Arbitrability // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Para. 3-4.
<2> Blackaby N., Partasides C. et al. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5-th ed. Oxford University Press, 2009. Para. 3.44; di Pietro D. General Remarks on Arbitrability under the New York Convention // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Para. 5-4.
<3> См. в данной связи, например: Mistelis L.A. Op. cit. Para. 1-25; см. также в отношении отличий стандартов арбитрабельности, например, в Европе и странах исламского мира: Bantekas I. Arbitrability in Finance and Banking // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Para. 15-19 - 15-30.
<4> С той лишь оговоркой, что некоторые пределы арбитрабельности споров могут также вытекать из положений международного публичного права.

При этом важно отметить, что следует различать границы арбитрабельности для (а) сугубо внутренних споров и (б) споров с иностранным элементом: вполне очевидно, что во втором случае они могут быть намного менее узкими, чем в первом. Здесь можно провести аналогию с разграничением понятий "публичный порядок для сугубо внутренних целей" и "публичный порядок для целей отношений, осложненных иностранным элементом" (см. об этом, например: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 53 - 58).

Таким образом, вряд ли можно согласиться с той точкой зрения, что вопросы арбитрабельности подлежат разрешению без использования источников национального права исключительно за счет категории транснационального публичного порядка или неких транснациональных общих правил об арбитрабельности <1>.

<1> В то же время, как отмечают многие исследователи, по крайней мере в западных государствах имеются стойкие тенденции (а) к расширению сферы арбитрабельных споров, а также (б) к формированию более или менее единых для различных юрисдикций критериев арбитрабельности и категорий неарбитрабельных споров (см., например: Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention. P. 345 - 346). Однако наличие таких тенденций ни в коей мере не отменяет существование национально-правовых стандартов арбитрабельности. С другой стороны, подобные тенденции не могут не приниматься во внимание арбитрами при разрешении спора (о чем более подробно будет сказано ниже).

2.2. Коллизионно-правовой подход

В работах абсолютного большинства современных исследователей, а равным образом и в арбитражно-судебной практике проблема нахождения права, применимого к арбитрабельности, рассматривается в качестве классического коллизионного вопроса. Иными словами, процесс нахождения применимого права в данном случае сводится к традиционному определению компетентного правопорядка за счет использования обыкновенных коллизионных норм (а также потенциально и метода автономии воли).

На первый взгляд такой подход зафиксирован и в международных арбитражных конвенциях. В частности, как Нью-Йоркская конвенция (ст. V(2)(a)), так и Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже <1> (Женевская конвенция) (ст. VI(2)) содержат достаточно простые для применения жесткие коллизионные нормы, отсылающие во всем, что касается арбитрабельности, к праву государства суда.

<1> Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.) // Вестник ВАС РФ. 1993. N 10.

Тем не менее несмотря на кажущуюся простоту применение коллизионного подхода на деле оказывается сопряженным с трудностями как практического, так и доктринального характера.

Во-первых, если толковать Нью-Йоркскую конвенцию формально, она не содержит исчерпывающего коллизионно-правового регулирования всех ситуаций, когда государственный суд может столкнуться с проблемами арбитрабельности. В частности, содержащаяся в ней ст. V(2)(a) касается лишь стадии приведения арбитражного решения в исполнение и, соответственно, формально не распространяет свое действие на иные стадии разбирательства в государственных судах. Буквальная интерпретация Нью-Йоркской конвенции подталкивает многих специалистов к тому, чтобы предлагать совершенно иные коллизионные привязки, нежели lex fori, для целей определения права, применимого к вопросам арбитрабельности, на стадии до вынесения арбитражного решения <1>. Зачастую подобный прием используется для того, чтобы обосновать неприменение судом стандартов lex fori и тем самым (а) обойти чересчур жесткие местные ограничения арбитрабельности и (б) избежать опасностей forum shopping <2>. В то же время отход от четких нормативно-правовых стандартов, закрепленных на уровне Нью-Йоркской конвенции, чреват тем, что каждый правопорядок оказывается волен выдвигать собственные коллизионные нормы в отношении вопросов арбитрабельности (по крайней мере на стадии до вынесении арбитражного решения), а это, в свою очередь, способно негативным образом сказаться на определенности правового положения сторон.

<1> В качестве примера см.: Гальперин М.Л. Компетенция международного коммерческого арбитража при несостоятельности одной из сторон спора. К вопросу о национальной и транснациональной правовой политике // Закон. 2010. N 7. С. 111.
<2> См., например: Tribunal de Commerce, Brussels, 5 October 1994 (YBCA. 1997. Vol. XXII. P. 640 - 642), а также краткий анализ данного решения ниже.

Во-вторых, как уже отмечалось выше, в доктрине арбитража отсутствует единообразное понимание правовой природы арбитрабельности. В частности, в научных исследованиях (а равным образом и в арбитражно-судебной практике) можно встретить случаи квалификации арбитрабельности в качестве (а) одного из элементов действительности арбитражного соглашения, (б) составной части публичного порядка, (в) условия возникновения юрисдикционного эффекта арбитражного соглашения и др. Подобные расхождения в понимании сути арбитрабельности ведут к возникновению разных подходов к интерпретации коллизионных норм, содержащихся в Нью-Йоркской конвенции (в том числе с точки зрения ее системного истолкования).

Ниже будут разобраны основные коллизионные привязки, применение которых к сфере арбитрабельности поддерживается в науке и (или) практике, а также их главные достоинства и недостатки с политико-правовой и с нормативно-правовой точек зрения <1>.

<1> В литературе порой выделяется вплоть до семи различных коллизионных норм, которые могли бы использоваться для определения права, применимого к арбитрабельности (см., например: Blessing M. Arbitrability of Intellectual Property Disputes // Arbitration International. 1996. Vol. 12. No. 2. P. 192), однако далеко не все из них являются одинаково распространенными, а некоторые представляются достаточно экзотическими.

Кроме того, именно в рамках настоящего раздела будет рассмотрен вопрос о возможности выбора сторонами права, регулирующего вопросы арбитрабельности: хотя метод автономии воли, безусловно, нельзя считать частью коллизионного метода <1>, данный вопрос логичнее всего рассмотреть вместе с проблемой разграничения категорий (а) арбитрабельности и (б) действительности арбитражного соглашения.

<1> См., например: Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

Lex compromissi. Несмотря на то что на сегодняшний день все большее число авторов предостерегают от опасности смешения понятий арбитрабельности и действительности арбитражного соглашения <1>, многие исследователи как в России, так и за рубежом до сих пор не проводят четкого разделения данных понятий.

<1> См., например: Brekoulakis S.L. Op. cit. Para. 2-58.

В современной научной литературе и арбитражно-судебной практике, к сожалению, все еще весьма распространенной является позиция, согласно которой арбитрабельность спора представляет собой один из элементов действительности арбитражного соглашения <1>. Соответственно, если спор является неарбитрабельным, то и арбитражное соглашение становится недействительным.

<1> См., например: Paulsson J. Arbitrability, Still Through a Glass Darkly // Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversion. Lima, 2009. T. 2. P. 531 (fn. 13); Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. Para. 294; Kaufmann-Kohler G., Stucki B. International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners. Kluwer Law International, 2004. P. 21; Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 125; Хвалей В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. 2003. N 5. С. 48; Юрьев Е.Е. Условия действительности арбитражного соглашения // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 6 (СПС "КонсультантПлюс"); Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 245; Гальперин М.Л. Указ. соч. С. 108.

См. также в качестве примера подобного смешения в практике отечественных судов Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. N 3515/00 по делу N 26-23 (указав на неарбитрабельность споров в отношении приватизации имущества, суд пришел к выводу о ничтожности арбитражного соглашения на основе ст. 168 ГК РФ).

Логическим продолжением подобной материально-правовой квалификации арбитрабельности является следующий подход к определению права, регулирующего допустимость передачи споров на рассмотрение арбитража. Поскольку арбитрабельность объявляется составным элементом действительности арбитражной оговорки, постольку и применимым к ней правом, по-видимому, должен являться тот статут, которому в целом подчиняются вопросы ее действительности (lex compromissi) <1>.

<1> См.: Fouchard Ph. L'arbitrage commercial international. Paris, 1965. Para. 185 - 186; Klein P. The Arbitration Agreement - Arbitra bility of Company Law Disputes // Austrian Arbitration Yearbook / Ch. Klausegger, P. Kelin et al. (eds.) / C.H. Beck; Stamfli & Manz, 2007; Bernardini P. The Problem of Arbitra bility in General // Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice / E. Gaillard, D. di Pietro (eds.). Cameron May, 2008. P. 510 - 511.

Еще дальше идет Я. Польсон, который утверждает полный приоритет воли сторон в отношении арбитрабельности споров перед положениями каких-либо национальных законов (включая lex fori). По его мнению, в случае если стороны заключают арбитражное соглашение, они выражают явное намерение передавать все споры в арбитраж; чтобы дать данному намерению реализоваться, нам следует считать, что стороны были намерены подчинить вопросы арбитрабельности тому правопорядку (пусть даже одному-единственному), который признает соответствующие споры арбитрабельными (см.: Paulsson J. Op. cit. P. 536 - 537).

Использование подобного better law approach применительно к вопросам арбитрабельности ведет к полному игнорированию сути данной категории, которая состоит в обеспечении некоторых публичных (регулятивных) интересов и политики форума (в широком смысле слова) (см. схожую критику в адрес точки зрения Я. Польсона, например: Gonzalez de Cossfo F. The Problem of the Relevant Arbitrability. P. 5 (http:// www.gdca.com.mx/ PDF/ arbitraje/ Prob-lem %20of %20Relevant %20Arbitrability.pdf)).

В качестве примера можно сослаться на весьма распространенную практику бельгийских судов, которые в ряде случаев на стадии до вынесения арбитражного решения предпочитали рассматривать вопросы арбитрабельности в качестве элемента действительности арбитражной оговорки и подчиняли их действие статуту такой оговорки (lex compromissi) <1>. Аналогичную позицию можно обнаружить и в некоторых арбитражных решениях <2>.

<1> См., в частности, наиболее известное решение: Cour d'Appel of Brussels, 4 October 1985 (YBCA. 1989. Vol. XIV. P. 618 - 620); см. также ссылки на иные бельгийские судебные решения: Kleinheisterkamp J. The Impact of Internationally Mandatory Laws on the Enforceability of Arbitration Agreements // World Arbitration and Mediation Review. 2009. Vol. 3. P. 91 - 120; Verbist H. Arbitrability of Exclusive Distributorship Agreements in Belgium: Lex Fori (and Lex Contractus)? // Journal of International Arbitration. 2005. Vol. 22. No. 5. P. 428; см. также: Corte di Cassaione (Sez. Un.) No. 2429 (27 April 1979) (YBCA. 1981. Vol. VI. P. 229).
<2> См., например: Interim Award. ICC Case No. 6149 of 1990 (YBCA. 1995. Vol. XX. P. 43 - 46) (арбитры посчитали, что вопросы арбитрабельности должны решаться на основе lex compromissi, в силу чего отказались применять нормы иорданского права, имевшего весьма отдаленное отношение к арбитражному разбирательству).

Если согласиться с тем, что арбитрабельность как элемент действительности арбитражной оговорки подчиняется в целом тому же праву, что и иные вопросы, связанные с ее действительностью, то придется также признать, что на сферу арбитрабельности распространяется действие принципа автономии воли <1>. Раз арбитрабельность регулируется статутом арбитражного соглашения, а стороны вправе выбрать такой статут (ст. V(1)(a) Нью-Йоркской конвенции), следовательно, они могут определить и право, применимое к арбитрабельности <2>. В поддержку данной точки зрения некоторые авторы ссылаются на ст. V(1)(a) Нью-Йоркской конвенции, утверждая, что закрепленная в ней возможность сторон выбрать право, применимое к действительности арбитражного соглашения, распространяется в том числе и на сферу арбитрабельности <3>.

<1> Kirry A. Arbitrability: Current Trends in Europe // Arbitration International. 1996. Vol. 12. No. 4. P. 379 - 380.
<2> Hanotiau B. Op. cit. P. 162; Малкахи К. Арбитрабельность споров и связанные с ней риски // Корпоративный юрист. 2010. N 3. Приложение. С. 30; Гальперин М.Л. Указ. соч. С. 109.
<3> Явным логическим недостатком такой позиции является то, что она попросту игнорирует существование в рамках Нью-Йоркской конвенции специальной коллизионной нормы, касающейся проблемы установления права, применимого к арбитрабельности. Из данного логического затруднения Я. Польсон, например, пытается выйти следующим достаточно элегантным способом. Он утверждает, что применяться должны одновременно и ст. V(1)(a), и ст. V(2)(a), т.е. спор может быть признан неарбитрабельным лишь в том случае, если того кумулятивно требуют как lex compromissi, так и lex fori (см.: Paulsson J. Op. cit. P. 533 - 534).

Нетрудно заметить, что у данных рассуждений также есть свой изъян: мы нивелируем значимость положений lex fori для целей установления допустимости передачи спора в арбитраж. Если для признания спора неарбитрабельным достаточно, чтобы он считался таковым по lex compromissi, сторонам достаточно будет выбрать максимально либеральное право для регулирования своего арбитражного соглашения, чтобы полностью исключить применение норм lex fori. Как будет показано ниже, подобное расширение сферы применения принципа автономии воли в отношении сферы арбитрабельности не имеет под собой каких-либо оснований.

Несмотря на определенную внешнюю логичность изложенных рассуждений в их основе лежит, как представляется, ошибочное понимание сути категории арбитрабельности, что, в свою очередь, не позволяет найти оптимальное решение возникающих коллизионно-правовых проблем.

Неверно представлять арбитрабельность в качестве одного из элементов действительности арбитражного соглашения - по крайней мере для целей коллизионно-правового регулирования. Категория арбитрабельности выполняет несколько иные функции, нежели обыкновенные нормы, касающиеся действительности сделок.

Если многие нормы о недействительности сделок направлены на защиту частного интереса сторон (за счет, например, предоставления возможности оспаривания сделки, совершенной под влиянием обмана или угрозы), то ограничения арбитрабельности направлены на обеспечение некоторых публично-правовых, а, вернее сказать, регулятивных интересов правопорядка <1>.

<1> См., например: Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Para. 532 (авторы справедливо утверждают, что цель концепта арбитрабельности состоит в защите общественных интересов, в то время как категория действительности направлена на защиту частных интересов стороны арбитражного соглашения).

Как верно указывается в научной литературе, арбитрабельность "определяет ту границу, после которой заканчивается сфера свободы договора и начинается реализация публично-правовой функции по разрешению споров" <1>. Пределы же данной сферы устанавливаются там, где государство, обладая регулятивными интересами (в самом широком смысле этого слова), принудительно закрепляет за сторонами необходимость разрешения спора в государственных судах. Под регулятивным интересом в данном случае имеется в виду заинтересованность законодателя в императивном закреплении дополнительных мер защиты в отношении наиболее широких кругов участников оборота (например, защита кредиторов лица, в отношении которого введены процедуры банкротства, заставляет ограничить арбитрабельность соответствующих споров), а также в некоторых случаях самого правопорядка и др. <2>. Ввиду особой публичной или социальной значимости соответствующего спора рассмотрение его арбитражем объявляется недопустимым, поскольку в противном случае стороны или третьи лица могут оказаться лишенными, в частности, специальных материально- и (или) процессуально-правовых средств защиты <3>.

<1> Carbonneau T., Janson F. Op. cit. P. 194; см. в поддержку данного тезиса также: Berger K.P. Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law - Consensus or Confusion? // International Arbitration 2006: Back to Basics? (ICCA Congress Series No. 13) / A.J. van den Berg (ed.). Kluwer Law International, 2007. P. 304.
<2> Ср. с рассуждениями о роли "интересов оборота" (community interests) и "интересов правопорядка" (interests of order) в теории известного немецкого ученого Г. Кегеля о влиянии различных групп интересов на коллизионно-правовое регулирование: Kegel G. Paternal Home and Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers // American Journal of Comparative Law. 1979. Vol. 27. P. 621; Асосков А.В. Теория Г. Кегеля о коллизионных интересах, влияющих на формирование коллизионных норм в международном частном праве // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2010. N 5. С. 52 - 61.

См. также: Bockstiegel K.-H. Op. cit. P. 193 - 194; Carbonneau T., Janson F. Op. cit. P. 196.

<3> См. также весьма схожие рассуждения применительно к обоснованию ограничений арбитрабельности, связанных с закреплением исключительной подсудности спора государственным судам: Arfazadeh H. Arbitrability under the New York Convention: the Lex Fori Revisited // Arbitration International. 2001. Vol. 17. No. 1. P. 77 - 78; Delvolve J.-L., Pointon G.H., Rouche J. French Arbitration Law and Practice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 47 - 55; Arbitration in Germany: The Model Law in Practice / K.-H. Bockstiegel, S.M. Kroll, P. Nacimiento (eds.). Kluwer Law International, 2007. P. 115 - 116; Pamboukis Ch. On Arbitrability: The Arbitrator as a Problem Solver // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Para. 7-4 - 7-5.

В данном отношении можно было бы провести определенную аналогию между положениями, ограничивающими арбитрабельность спора, и, например, нормами, устанавливающими ничтожность антисоциальных сделок: и те и другие направлены на достижение некоторых публичных (регулятивных) целей (в широком смысле слова) <1>. Однако между данными типами норм также существует важное различие: категория арбитрабельности касается не материально-правовой действительности арбитражной оговорки, а условий возникновения ее процессуально-правовых следствий <2>. Иными словами, признание предмета арбитражного соглашения неарбитрабельным означает то, что суды данного государства откажутся признать его дерогационный эффект (и, например, примут спор сторон к собственному производству, отказавшись направить их в арбитраж). При этом важно подчеркнуть, что корректнее говорить об арбитрабельности как о характеристике не самого арбитражного соглашения, а соответствующих споров, охваченных таким соглашением <3>. Признание лишь одного из подобных споров неарбитрабельным никоим образом не сказывается на арбитрабельности иных споров: в их отношении арбитражное соглашение продолжает сохранять полный процессуальный эффект <4>.

<1> Любопытно, что в тех случаях, когда нормы о недействительности сделок направлены на обеспечение определенного публичного (регулятивного) интереса (например, на запрет сделок, противоречащих основам правопорядка или нравственности), возникают серьезные сомнения в отношении их включения в состав договорного статута (применения) в качестве, например, норм непосредственного действия.
<2> См.: Brekoulakis S.L. Op. cit. Para. 2-63; Pamboukis Ch. Op. cit. Para. 7-2.
<3> Арбитрабельность спора в данном смысле представляет собой одно из условий возникновения у арбитражного соглашения процессуального эффекта.
<4> В то же время в большинстве правопорядков недействительность части сделки не оказывает влияние на действительность сделки в целом только при соблюдении некоторых дополнительных условий (см., например: Новицкая А.А. Недействительность части сделки: Сравнительно-правовой анализ российского и немецкого правового регулирования // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 1. С. 4 - 51).

С терминологической точки зрения также, по-видимому, следует проводить различие между последствиями (а) недействительности арбитражной оговорки и (б) неарбитрабельности спора. Если в первом случае можно говорить о традиционной недействительности арбитражного соглашения, то во втором случае, возможно, следовало бы вести речь об отсутствии правового эффекта у соответствующей арбитражной оговорки <1>.

<1> Стоит обратить внимание на то, что А.В. Асосков для обозначения последствий недопустимости соглашения о выборе применимого права с точки зрения lex fori (т.е. в ситуации, которая очень похожа на случаи признания арбитражного соглашения "неэффективным" в силу неарбитрабельности спора) говорит о том, что такое соглашение оказывается "неспособным к исполнению", а не "недействительным" (Асосков А.В. Определение права, применимого к различным аспектам соглашений о выборе права // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 2. С. 87). К сожалению, в нормативных актах, посвященных арбитражу, термин "неспособный к исполнению" уже имеет некоторое устоявшееся значение, что делает сложным его применение для обозначения последствий признания спора неарбитрабельным. Более удачным выглядит используемый в Женевской конвенции термин "отказ в признании арбитражного соглашения" ввиду неарбитрабельности спора (ст. VI(2): "Суд, в котором возбуждено дело, может не признать арбитражное соглашение, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства").

Подобное разграничение вопросов арбитрабельности и действительности арбитражной оговорки находит все большую поддержку в западной научной литературе <1>. Аналогичной позиции по данному вопросу придерживается отечественный исследователь Б.Р. Карабельников: разграничение категорий арбитрабельности и действительности обусловлено тем, что вопрос об арбитрабельности предмета спора - "это не вопрос формы и содержания арбитражного соглашения, а вопрос существа спора" <2>.

<1> См.: Berg A.J. van den. Op. cit. Para. III-4.1.3.4; Arfazadeh H. Op. cit. P. 80; Pamboukis Ch. Op. cit. Para. 7-17.

В советской науке также, по-видимому, проводилось четкое различие между (а) допустимостью (или, по выражению С.Н. Лебедева, "вопросом о признании" арбитражного соглашения) и (б) действительностью арбитражной оговорки (Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж // Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву. М., 2009. С. 56 - 57; Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985. С. 100 - 104). В современной отечественной литературе данную точку зрения последовательно отстаивает Б.Р. Карабельников (см.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М., 2008. С. 123 - 124; Карабельников Б.Р., Маковский А.Л. Арбитрабельность споров: российский подход // Festschrift fur Mark Moiseevic Boguslavskij / A. Trunk, R. Knieper, A.G. Svetlanov (eds.). Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2004. S. 285 - 292).

<2> Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 126.

Разница между вопросами арбитрабельности и действительности арбитражного соглашения становится особенно очевидной именно в разрезе решения проблем, связанных с определением применимого права <1>. Вопросы действительности подчиняются статуту арбитражного соглашения (lex compromissi), который стороны вольны изменить по собственному усмотрению (поскольку он регулирует сферу, касающуюся их сугубо частных интересов). Поскольку у государства не должно быть никакого собственного интереса в применении своего национального права к вопросам действительности, постольку у него нет оснований для того, чтобы игнорировать выбор применимого права, осуществленный сторонами <2>. В то же время воля сторон касательно вопросов арбитрабельности просто не будет иметь никакого значения, так как государство в данном отношении вправе руководствоваться теми регулятивными интересами, которые оно ставит во главу угла, ограничивая сферу арбитрабельных споров <3>. Из этого с очевидностью следует, что стороны не могут подчинить вопросы арбитрабельности иностранному (для соответствующего правопорядка) праву, поскольку это также приведет к игнорированию регулятивных интересов правопорядка <4>. Иными словами, не будет преувеличением сказать, что нормы об арбитрабельности претендуют на применение вне зависимости от того, какое право регулирует решение, частноправовых вопросов, относящихся к арбитражному соглашению <5>.

<1> Brekoulakis S. Arbitrability and Conflict of Jurisdictions: The (diminishing) relevance of lex fori and lex loci arbitri // Conflict of Laws in International Arbitration / F. Ferrari, St. Kroll (eds.). Sellier, 2011. P. 129.
<2> Более того, даже если стороны не выбрали применимое право, наличие универсальных коллизионных норм (ст. V(1)(a) Нью-Йоркской конвенции) позволяет обеспечить применение к вопросам действительности арбитражного соглашения одного и того же статута (по крайней мере в определенной степени).
<3> Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. Para. 332; см., например: Berg A.J. van den. Op. cit. Para. III-5.2. ("Неарбитрабельность предмета спора отражает особый национальный интерес в судебном, а не арбитражном разрешении спора").
<4> См.: Arfazadeh H. Op. cit. P. 84 - 85.
<5> См.: Berg A.J. van den. Op. cit. Para. II-1.3.3; Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 123.

Таким образом, в сфере арбитрабельности просто не остается места для автономии воли, что существенно отличает данную категорию от концепции действительности арбитражного соглашения. Кроме того, поскольку следует четко разграничивать (а) вопросы действительности арбитражной оговорки и (б) вопросы арбитрабельности, решение проблемы, связанной с нахождением права, применимого к арбитрабельности, в принципе не может зависеть от статута арбитражного соглашения (lex compromissi).

Lex loci arbitri. Современная наука международного коммерческого арбитража вплоть до настоящего времени испытывает весьма сильное (если не сказать довлеющее) воздействие со стороны так называемых территориалистских взглядов на природу арбитража. Суть данных взглядов вкратце можно выразить следующим образом. Арбитражное разбирательство, так же как и рассмотрение споров в государственных судах, подлежит регулированию в первую очередь со стороны того правопорядка, где имеет место арбитраж (lex loci arbitri) <1>. В частности, именно суды по месту арбитража обладают исключительными полномочиями по отмене арбитражного решения <2> или наложению обеспечительных мер в виде, например, запрета проведения арбитражного разбирательства. Следует отметить, что рассматриваемая концепция арбитража находит поддержку и в действующих нормативно-правовых актах: так, в духе традиционных территориалистских взглядов вполне могут быть истолкованы Нью-Йоркская и Женевская конвенции (которые придают важное значение праву по месту арбитража для целей, например, регулирования арбитражной процедуры или отмены арбитражного решения).

<1> См., в частности, следующие работы по данной тематике: Mann F.A. Lex Facit Arbitrum // International Arbitration. Liber Amicorum for Martin Domke. The Hague: Martinus Nijhoff, 1967; Goode R. The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration // Arbitration International. 2001. Vol. 17. No. 1.
<2> Которое, будучи отмененным, полностью теряет юридическую силу (превращается в юридическое ничто).

Одним из важных следствий восприятия территориалистской концепции для целей настоящего исследования является то, что поскольку lex loci arbitri объявляется центром тяготения в отношении всех вопросов, связанных с арбитражным разбирательством, постольку и вопросы арбитрабельности должны определяться именно на основе lex loci arbitri. Иными словами, любой государственный суд должен при определении допустимости разрешения спора в арбитраже руководствоваться стандартами lex loci arbitri (одновременно игнорируя нормы lex fori) <1>.

<1> См., например: Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. Para. 336 (авторы настаивают на том, что вопросы арбитрабельности на стадии до вынесения арбитражного решения должны всегда подчиняться нормам lex loci arbitri, делая исключение лишь для случаев, когда место арбитража невозможно установить, например, потому что оно не было выбрано соответствующим арбитражным институтом).

Однако подобная логика вряд ли заслуживает поддержки. Связь между арбитражным разбирательством и местом его проведения, казавшаяся безусловной в прошлом веке <1>, на сегодняшний день уже не представляется столь же обоснованной. Движение за делокализацию арбитража и развившиеся в его рамках две концепции арбитража (универсалистская и автономистская) вполне справедливо поставили под сомнение возможность установления неразрывной связи между арбитражем и lex loci arbitri, указав на абсолютную произвольность подобной локализации и ее сомнительные преимущества для целей повышения эффективности арбитражной процедуры разрешения споров <2>.

<1> См., например: Mann F.A. Where is an Award "Made"? // Arbitration International. 1985. Vol. 1. No. 1. P. 108.
<2> Подробнее о концепциях арбитража см., например: Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. Martinus Nijhoff, 2010; Idem. The Representations of International Arbitration // Journal of International Dispute Settlement. 2010; Paulsson J. Arbitration in Three Dimensions // Stockholm International Arbitration Review. 2008. Vol. 2.

Как указывается в многочисленных исследованиях, форум, где проводится арбитраж, зачастую выбирается из сугубо практических соображений, включая его нейтральность (отсутствие связи с какой-либо из сторон отношений), удобство его местоположения, традиционно сложившееся восприятие соответствующего государства как правопорядка, придерживающегося проарбитражных взглядов, и др. <1>. Далеко не все участники международного оборота, решая заключить арбитражное соглашение, в действительности изучают правила, касающиеся арбитража, которые существуют в арбитражном форуме, что подчеркивает фиктивный характер воли сторон в субъективистском направлении территориалистской концепции. Из этого можно сделать следующий вывод: крайне затруднительно признать, что, выбирая место для проведения арбитражного разбирательства, стороны тем самым намеренно подчиняют порядок разрешения спора нормам lex loci arbitri <2>.

<1> См., например: Ly F. de. The Place of Arbitration in the Conflict of Laws of International Commercial Arbitration: an Exercise in Arbitration Planning // The Place of Arbitration / M. Storme, F. de Ly (eds.). Mys & Breesch, 1992. P. 5 - 6; Redfern and Hunter on International Arbitration. Para. 3.36; Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. Para. 4.48.
<2> Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Para. 433. В отечественной литературе данная идея поддерживается, например, в следующей работе: Минаков А.И. Указ. соч. С. 88.

Кроме того, в ряде случаев стороны даже не осуществляют выбор места арбитража самостоятельно, а делегируют данное право арбитражному институту <1>. Поэтому нередко единственным фактором, который связывает правопорядок по месту арбитража с соответствующим спором, оказывается лишь то, что именно на его территории проводится арбитражное разбирательство (поскольку ни стороны спора, ни его предмет к данному правопорядку никакого отношения не имеют). Искусственность подобной связи становится еще более очевидной, если учесть, что даже арбитражные слушания могут проводиться не на территории избранного государства, а, например, посредством дистанционных способов связи, и арбитражное решение может быть подписано арбитрами, находящимися в различных государствах <2>.

<1> Derains Y. Introduction to the Three Working Groups // Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention / A.J. van den Berg (ed.). Kluwer Law International, 1999. P. 38.
<2> См., например: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. Para. 4.53.

С этой точки зрения выбор в качестве применимых стандартов арбитрабельности, существующих в месте проведения арбитража, выглядит крайне мало обоснованным <1>. Равным образом нет никаких причин слепо применять к вопросам арбитрабельности нормы lex loci arbitri, поскольку связь между форумом арбитража и спором сама по себе весьма эфемерна.

<1> См. в поддержку, например: Paulsson J. Arbitrability, Still through a Glass Darkly. P. 534.

Кроме того, выбор государственным судом иностранных норм об арбитрабельности означает одновременное игнорирование стандартов арбитрабельности lex fori. Иными словами, государственный суд отказывается от применения собственного национального права в пользу малоизвестных для него иностранных стандартов арбитрабельности. Подобное игнорирование местных регулятивных политик, по-видимому, могло бы показаться допустимым в том случае, когда спор не имел бы существенной связи с государством суда (а потому регулятивные интересы lex fori оказывались бы по сути не затронутыми применением иностранных стандартов арбитрабельности). Однако по общему правилу такое положение вещей представляется недопустимым. Государственный суд не должен идти вопреки тем регулятивным политикам, которые выражены в нормах, ограничивающих арбитрабельность спора, в том числе посредством применения к вопросам арбитрабельности норм lex loci arbitri <1>.

<1> Кроме того, подобное решение вступало бы в противоречие с действующим нормативно-правовым материалом, в соответствии с которым по крайней мере на стадии приведения арбитражного решения в исполнение государственному суду надлежит руководствоваться лишь собственными стандартами арбитрабельности (ст. V(2)(a) Нью-Йоркской конвенции).

Таким образом, следует констатировать, что подчинение вопросов арбитрабельности стандартам lex loci arbitri представляется более чем случайным решением, которое может не иметь под собой никаких оснований, в том числе из-за того, что (а) связь между арбитражным форумом и спором сторон может в принципе отсутствовать и (б) применение государственным судом норм арбитрабельности lex loci arbitri ведет к недопустимому игнорированию регулятивных политик форума.

Lex fori. Lex fori представляет собой наиболее традиционную из всех коллизионных привязок, которые используются в рамках классического (мультилатералистского) коллизионно-правового подхода к определению права, регулирующего вопросы арбитрабельности.

Представляется, что у этого есть две основные причины.

Во-первых, применение подобной коллизионно-правовой привязки основывается на положениях нормативно-правовых источников, в частности ст. V(2)(a) Нью-Йоркской конвенции, а также ст. VI(2) Женевской конвенции, где прямо говорится о необходимости применения права суда ко всем вопросам арбитрабельности.

Правда, как уже указывалось выше, существует мнение, согласно которому ст. V(2)(a) Нью-Йоркской конвенции имеет крайне ограниченную сферу применения, а потому арбитрабельность спора не на стадии исполнения решения должна определяться в соответствии с правом, установленным с помощью национальных коллизионных норм (а не на основе lex fori executionis, как того требует ст. V(2)(a) Нью-Йоркской конвенции <1>). В частности, в одном из своих решений Tribunal de Commerce города Брюсселя посчитал более справедливым применять на стадии до вынесения арбитражного решения не нормы lex fori, а положения права, применимого к арбитражной оговорке. При этом суд исходил не только из того, что вопрос арбитрабельности представляет собой один из элементов действительности арбитражной оговорки, но и из соображений международного единообразия в коллизионно-правовом регулировании и исключения forum shopping <2>.

<1> Между прочим, существует позиция, согласно которой на стадии до вынесения арбитражного решения, вопросы арбитрабельности должны решаться на основе именно lex fori executionis (в силу положений ст. V(2)(a) Нью-Йоркской конвенции). Подобный подход является достаточно экзотичным и мало согласуется с подлинно системным истолкованием положений Нью-Йоркской конвенции.
<2> Tribunal de Commerce, Brussels, 5 October 1994 (YBCA. 1997. Vol. XXII. P. 640 - 642). Возможно, основным подлинным мотивом суда в этом деле было ограничение сферы применения положений бельгийского законодательства о неарбитрабельности некоторых споров из агентских отношений. В поддержку см.: Paulsson J. Arbitrability, Still through a Glass Darkly. P. 535.

В действительности ст. V(2)(a) Нью-Йоркской конвенции должна толковаться все же иным образом: данная норма устанавливает важный принцип, согласно которому вопросы арбитрабельности подчиняются праву суда. Идея, которая лежит в основе подобного регулирования, состоит в понимании арбитрабельности в качестве сугубо национального концепта: каждое государство решает вопросы арбитрабельности согласно своим стандартам и в соответствии со своими регулятивными интересами. Хотя формально ст. V(2)(a) Нью-Йоркской конвенции распространяет свое действие лишь на случаи обращения в суд за исполнением арбитражного решения, данный принцип должен быть распространен на все этапы арбитражного разбирательства. Нет никаких оснований искусственным образом бессистемно толковать положения Нью-Йоркской конвенции, искажая в определенной мере ее цель, заключающуюся в создании предсказуемых и ясных рамок регулирования исполнения арбитражных решений. Поэтому любой государственный суд и на любой стадии спора (как до вынесения арбитражного решения, так и после него) должен руководствоваться при оценке арбитрабельности спора в первую очередь собственным правом.

Данная интерпретация положений Нью-Йоркской конвенции находит подтверждение и в иных источниках. В первую очередь следует указать на Женевскую конвенцию, которая прямо указывает на то, что при разрешении того, необходимо ли направить стороны в арбитраж (по сути на любой стадии спора), государственный суд должен руководствоваться нормами об арбитрабельности, закрепленными в lex fori (п. 2 ст. VI). Кроме того, идею о необходимости определения вопросов арбитрабельности спора в соответствии с положениями lex fori поддерживают и большинство современных исследователей <1>. Государственные суды всегда должны ориентироваться при решении вопросов арбитрабельности на свои национальные стандарты, т.е. руководствоваться нормами собственного права <2>.

<1> См., например: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. Para. 9-18; Redfern and Hunter on International Arbitration. Para. 2.27, 2.116; Arfazadeh H. Op. cit. P. 74.
<2> Выражение данной идеи можно найти и в работах отечественных авторов (см., например: Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 57, 140; Минаков А.И. Указ. соч. С. 83, 110; Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 122 - 123).

Аргументы о том, что, подчиняя вопросы арбитрабельности нормам lex fori на всех стадиях спора, мы тем самым стимулируем forum shopping, безусловно, имеют право на существование, но не представляются достаточно вескими. Как уже вскользь отмечалось выше, контроль над арбитрабельностью на стадии до вынесения арбитражного решения должен осуществляться лишь в крайне ограниченных объемах (только prima facie контроль) <1>. Кроме того, в большинстве правопорядков на сегодняшний день существуют весьма узкие ограничения арбитрабельности. В совокупности данные факторы способны послужить своего рода преградой для инициации многочисленных судебных разбирательств с целью обхода арбитражной оговорки <2>. Напротив, если мы исключим применение к вопросам арбитрабельности lex fori на стадии до вынесения арбитражного решения (например, подчинив их праву арбитражной оговорки), мы тем самым целиком выведем их из-под контроля суда на данном этапе рассмотрения дела (поскольку стороны смогут всегда выбрать такой правопорядок, который считает соответствующие спор арбитрабельным). Как представляется, такое решение мало согласуется с принципом процессуальной экономии, а также регулятивными политиками правопорядка (направленными, между прочим, во многом на обеспечение интересов оборота (широкого круга третьих лиц)).

<1> Об ограниченном характере контроля государственных судов над арбитражным разбирательством на стадии до вынесения арбитражного решения см., например: Асосков А.В., Чупрунов И.С. Судебное вмешательство в разрешение вопроса о компетенции арбитража на начальных стадиях арбитражного разбирательства: вопросы, поставленные Конкурсом им. Виса // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 4. С. 24 - 43.
<2> Как отмечается в исследовательской литературе, количество случаев применения норм об арбитрабельности, например для целей отказа в приведении в исполнение арбитражного решения, чрезвычайно мало (см.: Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention. P. 345).

Во-вторых, популярность привязки lex fori можно объяснить тем, что чрезвычайно распространенной является точка зрения, согласно которой арбитрабельность представляет собой один из элементов категории "публичный порядок", которая всегда регулируется именно нормами lex fori <1>. В частности, Ф. Фушар (Ph. Fouchard) полагал, что закрепление в Нью-Йоркской конвенции одновременно двух оснований для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения: публичного порядка и арбитрабельности - противоречит здравому смыслу, поскольку исполнение решения, вынесенного арбитрами по неарбитрабельному спору, всегда будет нарушать публичный порядок lex fori executionis <2>. Однако подобная материально-правовая квалификация арбитрабельности вызывает определенные сомнения.

<1> См., например: Berg A.J. van den. Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards: Explanatory Note // 50 Years on the New York Convention / A.J. van den Bergf (ed.). Kluwer Law International, 2009. P. 656; di Pietro D. Op. cit. Para. 5-38.
<2> По этой причине он выступал за исключение из Нью-Йоркской конвенции статьи V(2)(a) (см.: Fouchard Ph. La portee internationale de l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine // Revue de l'Arbitrage. 1997. P. 347).

Как уже указывалось выше, в основе концепта арбитрабельности, безусловно, лежат регулятивные интересы или политики, которых придерживается конкретный правопорядок, т.е. публично-правовые соображения в самом широком смысле слова. В то же время вполне очевидно, что далеко не всякие нормы, в которых могут быть воплощены регулятивные интересы правопорядка, подлежат отнесению к сфере публичного порядка. В соответствии с наиболее распространенной позицией категория публичного порядка охватывает лишь наиболее фундаментальные правовые ценности, которых придерживается конкретный правопорядок <1>. Весьма сомнительной выглядит идея о том, что, например, невозможность передачи в арбитраж спора с участием потребителя или компании, в отношении которой введены процедуры банкротства, может рассматриваться в качестве подобной фундаментальной ценности.

<1> См., например: Bockstiegel K.-H. Op. cit. P. 179 - 181; Курзински-Сингер Е., Давыденко Д.Л. Материально-правовой Ordre Public в российской судебной практике по делам о признании и приведении в исполнение или отмене решений международного коммерческого арбитража // Закон. 2009. N 9. С. 198 - 202.

Безусловно, нормы, имеющие отношение к публичному порядку, оказывают весьма серьезное влияние на определение границ арбитрабельности. Неслучайно весьма распространенной является точка зрения, согласно которой одним из критериев неарбитрабельности спора является его публично-правовой характер <1>. Тем не менее в ряде случаев границы арбитрабельности оказываются никак не связанными с нормами публичного порядка в его традиционном понимании. В частности, во многих государствах не могут быть переданы на рассмотрение арбитража некоторые семейно-правовые споры (например, о расторжении брака), споры, связанные с ограничением дееспособности лица, и т.д. <2>. Очевидно, что критерием для признания указанных споров неарбитрабельными хотя и выступает наличие публичного (регулятивного) интереса, но лишь в его весьма широком понимании. Государство в данном случае преследует своего рода патерналистские цели, полагая, что только рассмотрение подобных споров в государственных судах может надлежащим образом обеспечить интересы сторон, а также главным образом третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения <3>.

<1> Стоит отметить, что данная точка зрения все чаще подвергается сомнению: некоторые исследователи утверждают, что нет никаких оснований считать, что арбитраж является неподходящим юрисдикционным органом для применения норм публичного права (включая наложение соответствующих штрафных санкций).
<2> Такие ограничения, например, традиционно прямо закреплены во французском и немецком законодательстве (см.: Delvolve J.-L., Pointon G.H., Rouche J. French Arbitration Law and Practice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 38; Arbitration in Germany: The Model Law in Practice. P. 122).
<3> Так, С. Брекулакис называет основной характеристикой неарбитрабельных споров не связь с публичным порядком, а, скорее, невозможность их рассмотрения арбитражем ввиду сущностных особенностей арбитража как способа разрешения споров (см.: Brekoulakis S.L. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern. Para. 2-3). См. также в поддержку идеи о том, что арбитрабельность служит обеспечению интересов третьих лиц, права которых могли бы быть затронуты арбитражным решением: Youssef K. Op. cit. Para. 3-10.

См. также: Samuel A. Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S. and West German Law. Zurich, 1989. P. 125.

В пользу разграничения понятий арбитрабельности и публичного порядка можно привести и сугубо нормативистские аргументы: большинство международных и национальных правовых актов, регулирующих сферу арбитража, выделяют неарбитрабельность спора и нарушение публичного порядка в качестве самостоятельных оснований для отмены (отказа в приведении в исполнение) арбитражного решения <1>. Таким образом, следует все же признать, что концепция арбитрабельности хотя и испытывает определенное влияние со стороны норм, относящихся к категории публичного порядка, сама по себе частью данной категории не является <2> (в том числе поскольку воплощает в себе более широкий круг регулятивных интересов, не все из числа которых по своей важности могут быть приравнены к элементам публичного порядка) <3>.

<1> Ср., например, ст. V(2)(a) и V(2)(b) Нью-Йоркской конвенции. Кроме того, категория "публичный порядок" имеет своей целью контроль над содержанием арбитражного решения, а концепция арбитрабельности - контроль над самим фактом передачи спора в арбитраж (Kroll S. The "Arbitrability" of Disputes Arising from Commercial Representation // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Para. 16-27).
<2> См. В поддержку четкого разграничения понятий арбитрабельности и публичного порядка, например: Bockstiegel K.-H. Op. cit. P. 183 - 184.
<3> Как будет показано в следующем разделе настоящего исследования, идея о разграничении концептов арбитрабельности и публичного порядка имеет весьма большое значение для целей определения оптимального механизма установления права, применимого к арбитрабельности.

Как следствие, не вполне верным выглядит обоснование применения к вопросам арбитрабельности права государства суда в силу того, что данные вопросы входят в сферу публичного порядка. Однако хотя арбитрабельность и не следует включать в состав категории публичного порядка, это не означает, что применение привязки lex fori при определении права, регулирующего вопросы арбитрабельности, является ошибочным. Как уже неоднократно отмечалось выше, нормы об арбитрабельности воплощают публично-правовые (регулятивные) интересы, а потому подлежат применению местными государственными судами в приоритетном порядке. Судья не должен игнорировать существующие в lex fori стандарты арбитрабельности, поскольку они по сути претендуют на применение вне зависимости от иных составляющих спорного отношения и его связи с иными правопорядками.

В целом следует отметить, что использование привязки lex fori для целей нахождения права, применимого к вопросам арбитрабельности, на сегодняшний день поддерживается абсолютным большинством исследователей в сфере арбитража <1>, а также широко распространено в практике государственных судов <2>.

<1> См., например: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford University Press, 1999. P. 40; Arfazadeh H. Op. cit. P. 81 - 82; Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. Para. 9-16 - 9-18; Berg A.J. van den. Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards: Explanatory Note. P. 656; Mistelis L.A. Is Arbitrability a National or an International Law Issue? Para. 1-32 - 1-33; di Pietro D. Op. cit. Para. 5-25; Brekoulakis S. Law Applicable to Arbitrability: Revisiting the Revisited Lex Fori // Arbitrability: International and Comparative Perspectives. Para. 6-4; Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: институционно-нормативный механизм правового регулирования // Законодательство и экономика. 2011. N 1 (СПС "КонсультантПлюс").
<2> См., например: Corte di Appello, Genoa, 7 May 1994 (YBCA. 1996. Vol. XXI. P. 599 - 600) (суд обосновал возможность применения итальянских норм об арбитрабельности на стадии до вынесения арбитражного решения тем, что данный вопрос напрямую касается юрисдикции итальянских судов, а потому должен решаться в соответствии с итальянским правом (подобная аргументация, конечно, не может не вызывать некоторые сомнения, хотя решение по сути является верным)); см. также, например, решение Швейцарского федерального трибунала, в котором тот отказался применить иностранные нормы в отношении неарбитрабельности антимонопольных споров (BGE 132 III, 389), а также следующие судебные решения: Cour D'Appel, Liege, 12 May 1977 (YBCA. 1979. Vol. IV. P. 256 - 257); Tibunal de Commerce, Brussels, 13 September 1979 (YBCA. 1983. Vol. VIII. P. 360 - 361); Tribunale, Bologna, 18 July 1987 (YBCA. 1992. Vol. XVII. P. 535); Corte di Appello Bologna, 21 December 1991 (YBCA. 1993. Vol. XVIII. P. 422); Tribunal de Commerce, Brussels, 20 September 1999 (YBCA. 2000. Vol. 25. P. 675); Supreme Court of Singapore, High Court, 10 May 2006 (YBCA. 2007. Vol. XXXII. P. 504).

Действующее российское законодательство также, по-видимому, косвенным образом поддерживает применение к вопросам арбитрабельности права государства суда. Так, п. 4 ст. 1 Закон о международном коммерческом арбитраже <1> говорит о возможности установления именно в иных российских законах некоторых ограничений в отношении передачи споров на рассмотрение арбитража <2>. Аналогичным образом и абз. 2 подп. 2 п. 2 ст. 34 и абз. 2 подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже говорят о применении российского законодательства на этапах оспаривания и приведения арбитражного решения <3>.

<1> Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 года N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. 12 авг. N 32. Ст. 1240).
<2> Следует, правда, отметить, что указанное положение Закона о международном коммерческом арбитраже формально подлежит применению лишь в случае, когда место арбитража находится на территории Российской Федерации.
<3> По-видимому, российские суды в принципе всегда исходят из необходимости применения к вопросам арбитрабельности норм российского права. По крайней мере автору не удалось обнаружить решений, где российские суды устанавливали бы арбитрабельность спора на основе статута арбитражного соглашения или же каких-либо иных национальных стандартов арбитрабельности.

Тем не менее несмотря на изложенные аргументы в пользу применения ко всем вопросам арбитрабельности права государства суда подобное решение, как представляется, все же не лишено некоторых недостатков. Вернее, данные недостатки характерны не столько для рассматриваемой коллизионной привязки, сколько для коллизионно-правового подхода к нахождению права, применимого к вопросам арбитрабельности в целом. Дело в том, что в ряде случаев спор, рассматривающийся в арбитраже, может не иметь ровным счетом никакой связи с государством, в судах которого возникает необходимость установления арбитрабельности спора. Например, вернемся к казусу, излагавшемуся в начале настоящей статьи. Допустим, что компания X, осознавая, что по праву государства C возникший между ней и компанией Y спор является неарбитрабельным, обращается в суд государства C (где имеется филиал компании Y) с требованием о признании агентского договора недействительным. Должен ли в подобной ситуации суд несмотря на отсутствие существенной связи между спором и государством C (стороны не обладают местной национальностью, договор не подлежит исполнению в государстве C, а местный филиал компании Y не осуществляет никакой деятельности) все равно руководствоваться местными стандартами арбитрабельности и признать недопустимым передачу спора в арбитраж?

Если мы придерживаемся классического (мультилатералистского) коллизионно-правового подхода к определению права, применимого к вопросам арбитрабельности, нам будет крайне тяжело обосновать отсутствие необходимости в подобной ситуации применять именно местные стандарты арбитрабельности. С точки зрения классической континентальной науки международного частного права применение коллизионной нормы должно производиться без всякого учета содержания применимого материального права. По этой причине, если безоговорочно согласиться с необходимостью применения к вопросам арбитрабельности норм lex fori, мы окажемся в плену у данной коллизионной нормы, поскольку будем вынуждены применять указанные нормы даже тогда, когда связь спора с форумом является эфемерной <1>.

<1> Использование в подобной ситуации принципа наиболее тесной связи, как представляется, также неспособно решить проблему. Применение указанного принципа не позволяет учесть публично-правовые (регулятивные) соображения, которые лежат в основе концепта арбитрабельности (что требует от государственного суда учета содержания норм иностранного права, касающихся вопросов арбитрабельности). Более подробно об этом будет сказано в следующем разделе настоящего исследования.

Таким образом, следует констатировать, что применение в рамках классического коллизионно-правового подхода для целей определения права, применимого к арбитрабельности, привязки lex fori в ряде случаев не позволяет добиться оптимального результата, поскольку чревато (а) применением к вопросам арбитрабельности норм государства суда даже в тех случаях, когда они не связаны со спором (не претендуют на то, чтобы быть примененными), и (б) игнорированием иностранных стандартов арбитрабельности.

2.3. Материально-правовой подход

В современной науке международного коммерческого арбитража, по-видимому, настал момент критического переосмысления релевантности коллизионно-правового подхода для целей нахождения права, применимого к вопросам арбитрабельности.

Так, на сегодняшний день весьма распространенной является критика использования привязки lex fori в сфере арбитрабельности. Например, американский ученый Г. Борн (G. Born) предлагает ограничить применение норм lex fori об арбитрабельности только теми случаями, когда между спорным правоотношением и форумом имеется определенная связь <1>. В качестве примера он приводит ситуацию, когда суд рассматривает спор, возникающий (а) из договора, подлежащего исполнению в ином государстве по местному праву, и (б) между сторонами, ни одна из которых не имеет какой-либо связи с государством форума. Г. Борн полагает, что в подобной ситуации у государства форума не должно быть никаких оснований применять свое право для оценки вопросов арбитрабельности. Единственным форумом, способным диктовать стандарты арбитрабельности в данном случае, по его мнению, является правопорядок, в котором происходит исполнение договора и чьему праву он подчинен <2>. Таким образом, указанный автор ратует за то, что хотя арбитрабельность спора должна подчиняться нормам lex fori в полном соответствии с духом Нью-Йоркской конвенции, такие нормы подлежат применению далеко не во всякой ситуации, а лишь при наличии определенной связи между спором и правопорядком.

<1> См.: Born G. Op. cit. P. 523 - 526.
<2> Схожие рассуждения можно встретить и в работах Я. Польсона, который утверждает, что у суда по месту исполнения арбитражного решения нет никаких резонов применять свои нормы об арбитрабельности, если решение не противоречит местному публичному порядку (Paulsson J. Arbitrability, Still through a Glass Darkly. P. 529). Правда, указанный автор, как уже отмечалось выше, придает слишком большое значение действию принципа автономии воли сторон применительно к вопросам арбитрабельности.

Несколько иные рассуждения на данный счет можно обнаружить в работах других коллизионистов, занимающихся исследованием вопросов арбитрабельности. В частности, С. Брекулакис (S. Brekoulakis) полагает, что нормы об арбитрабельности представляют собой инструмент исключительно для устранения "конфликтов юрисдикций", а потому государственный суд может ссылаться на свои нормы об арбитрабельности только тогда, когда спор затрагивает его собственную исключительную подсудность (а следовательно, имеет связь с форумом) <1>. Иными словами, нормы об арбитрабельности направлены исключительно на разграничение компетенции судов форума и арбитража (вне зависимости от его места проведения), что по общему правилу исключает необходимость и возможность применения судом иностранных норм об арбитрабельности <2>. Позицию о том, что арбитрабельность - это не элемент действительности арбитражного соглашения, а в первую очередь вопрос юрисдикции, можно встретить и в иных иностранных и отечественных научных работах <3>.

<1> См.: Brekoulakis S. Arbitrability and Conflict of Jurisdictions. P. 122 - 126; Idem. Law Applicable to Arbitrability: Revisitingthe Revisited Lex Fori. Para. 6-12, 6-15 - 6-25.
<2> См.: Brekoulakis S. Arbitrability and Conflict of Jurisdictions. P. 126 - 127.
<3> См., например: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. Para. 9-18; Arfazadeh H. Op. cit. P. 76 - 79; Pamboukis Ch. Op. cit. Para. 7-12 - 7-16; Ануров В.Н. Указ. соч. С. 254; см. также: Минаков А.И. Указ. соч. С. 116 - 117 (автор высказывается в пользу процессуально-правовой квалификации вопроса о допустимости арбитражного соглашения и его подчинения праву государства суда).

Подобные модификации традиционного коллизионно-правового подхода к анализу вопросов арбитрабельности, по-видимому, направлены в первую очередь на ограничение тех ситуаций, когда суд в отсутствие каких-либо серьезных оснований применяет к спору собственные стандарты арбитрабельности.

Как представляется, однако, данная проблема должна решаться несколько иным образом: каждый раз при применении норм об арбитрабельности суд должен тщательно устанавливать действительную сферу применения таких норм. Иными словами, судье надлежит разобраться, какие именно регулятивные интересы охраняются путем признания спора неарбитрабельным. Например, суд, столкнувшийся с вопросом о применении нормы lex fori о неарбитрабельности трудовых споров, должен будет всегда определить, распространяет ли она действие на (а) любые трудовые споры, (б) трудовые споры с местными работниками и (или) работодателями или (в) трудовые споры из договоров, подчиненных местному праву. Таким образом, проблема лежит не в области модификации коллизионно-правового метода в аспекте его применения к арбитрабельности, а в верном толковании самих норм об арбитрабельности. Иными словами, проблема состоит не в установлении связи между форумом и спором, а в определении того, насколько местный законодатель намеревался исключить предмет такого спора из сферы арбитрабельности, т.е. в верном определении содержания материальных норм права <1>.

<1> См. аналогичные рассуждения, например: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 63.

Подобная логика рассуждений подталкивает нас к идее о том, что, возможно, коллизионно-правовой метод в принципе не должен применяться к вопросам арбитрабельности: может быть, данная сфера настолько тесно связана с областью регулятивных интересов государства, что здесь не возникает необходимости в использовании коллизионных норм? Действительно, если принять во внимание цель и назначение норм, касающихся арбитрабельности, наиболее логичной будет их квалификация в качестве норм материального права, имеющих непосредственное действие, т.е., иными словами, регулирующих вопросы допустимости передачи спора в арбитраж вне зависимости от права, применимого к существу спора или процедуре его разрешения <1>. Нормы об арбитрабельности определяют вопрос о допустимости исключения спора из компетенции государственных судов соответствующего правопорядка, т.е. возможность порождения арбитражным соглашением процессуального эффекта. Ровно тем же образом, как и нормы об исключительной подсудности, нормы об арбитрабельности служат установлению императивных границ соотношения юрисдикции государственных судов и арбитража. Подобные границы могут определяться исключительно нормами соответствующего правопорядка, что предопределяет отсутствие необходимости в использовании коллизионных норм. Государственный суд всегда занят лишь истолкованием собственных норм об арбитрабельности для целей определения их пространственно-персональной сферы действия.

<1> Между нормами об арбитрабельности и сверхимперативными нормами напрашивается аналогия и в том смысле, что как те, так и другие воплощают некоторые публичные (регулятивные) интересы, которые представляют особую значимость для правопорядка, но при этом необязательно входят в состав категории "публичный порядок" (ввиду того, что публичный порядок охватывает собой лишь наиболее фундаментальные правовые принципы).

Так, в примере, рассматривавшемся выше, суду государства C необходимо будет установить, направлено ли действие местных норм об арбитрабельности на (а) споры из любых агентских договоров, (б) споры с участием агентов из государства C или, например, (в) споры из сугубо внутренних агентских договоров. Иными словами, поскольку нормы об арбитрабельности касаются распределения компетенции между арбитражем и государственными судами и выражают важные для правопорядка регулятивные интересы, они подлежат применению без необходимости определения применимого права - в данной сфере исключается постановка коллизионного вопроса. Корректнее говорить не о проблеме определения права, регулирующего арбитрабельность (отыскать такое право не составляет особого труда - это всегда право государства суда), а об установлении границ применения такого права <1>.

<1> Целый ряд современных авторов квалифицируют нормы об арбитрабельности в качестве сверхимперативных норм (норм непосредственного действия) (см., например: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. P. 29 - 30; Kroll S. Arbitration and Insolvency - Selected Conflict of Law Problems // Conflict of Laws in International Arbitration. P. 252 (применительно к нормам банкротного законодательства, устанавливающим допустимость передачи спора на рассмотрение арбитража); Pamboukis Ch. Op. cit. Para. 7-25 - 7-26 (автор указывает на невозможность применения мультилатералистской коллизионно-правовой логики в сфере арбитрабельности); Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 127).

О критериях применения сверхимперативных норм (включая сверхимперативные нормы третьих государств) см. в российской литературе, в частности: Жильцов А.Н. Указ. соч.; Асосков А.В. Сверхимперативные нормы: различные теории, объясняющие механизм их применения // Московский журнал международного права. 2010. N 1 - 2.

Следует отметить, что большинство современных арбитражных законодательств в принципе не содержит каких-либо коллизионных норм, которые касались бы сферы арбитрабельности, напротив, чаще всего в них закрепляются материальные нормы, устанавливающие лишь общие критерии арбитрабельности спора (например, имущественный характер спора или допустимость его разрешения посредством соглашения сторон <1>). Все это косвенным образом подтверждает тезис об отсутствии необходимости в постановке коллизионного вопроса применительно к проблематике арбитрабельности <2>. Правда, в этой связи встает вопрос о том, на основе какого права должны определяться, например, имущественный или неимущественный характер спора, а также допустимость распоряжения соответствующими правами <3>.

<1> См., например: ст. 177 швейцарского Закона о международном частном праве, ст. 1030 ГПУ ФРГ, ст. 582 ГПУ Австрии.
<2> См., например: Blessing M. Op. cit. P. 193 - 194; Kirry A. Op. cit. P. 379.
<3> См. по этому поводу: Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. Para. 332 (авторы настаивают на том, что данный вопрос должен решаться на основе lex causae, что, правда, вызывает некоторые вопросы).

В то же время квалификация норм об арбитрабельности в качестве норм непосредственного действия принципиально не исключает возможности применения государственным судом положений иностранного права <1>. В тех случаях, когда спор лишен существенной связи с правопорядком, в силу чего местные нормы об арбитрабельности не претендуют на применение, суд имеет право руководствоваться иностранными положениями об арбитрабельности. Например, если государственный суд сочтет, что спор чрезвычайно тесным образом связан с иным государством, чьи нормы об арбитрабельности в данном случае претендуют на применение, он может, руководствуясь последними, признать спор арбитрабельным или неарбитрабельным (если это не противоречит основам местного правопорядка). При этом на стадии до вынесения арбитражного решения государственный суд, признав спор неарбитрабельным, может принять дело к собственному рассмотрению (если, конечно, спор не относится к исключительной компетенции иностранного суда и применимое процессуальное право не требует прекращения производства по этому основанию).

<1> См. в поддержку применения иностранных стандартов арбитрабельности при наличии исключительных обстоятельств: Arfazadeh H. Op. cit. P. 83 - 84; см. также: ссылки на работы авторов, разделяющих подобную позицию (в частности, Ф. Вишера (F. Vischer)): Partial Award. ICC Case No. 8420 of 1996 (YBCA. 2000. Vol. XXV. P. 332) (арбитры, правда, поддержали позицию, в соответствии с которой вопросы арбитрабельности должны решаться исключительно на основе lex loci arbitri).

Например, суд, анализируя вопрос о принятии обеспечительных мер в поддержку иностранного арбитража, в случае если спор не имеет отношения к государству суда, может отказать в принятии указанных мер, если иностранный правопорядок (с которым спор, напротив, тесно связан) признает его неарбитрабельным. Однако для применения иностранных норм об арбитрабельности должны наличествовать вполне исключительные обстоятельства, схожие с теми, которые выступают основаниями для применения иностранных сверхимперативных норм. В частности, необходимо, чтобы подобные нормы претендовали на применение, а соответствующий правопорядок был бы наиболее тесным образом связан со спором. Кроме того, применение иностранных норм об арбитрабельности должно сочетаться с регулятивными политиками форума <1>.

<1> Так, суды большинства западных правопорядков вряд ли стали бы принимать во внимание иностранные нормы о неарбитрабельности, например споров из обыкновенного договора купли-продажи, заключенного профессиональными коммерсантами. Аналогичным образом ограничения арбитрабельности споров в отношении недвижимости, которые существовали в судебной практике до вынесения КС РФ Постановления от 26 мая 2011 г. N 10-П (и которые, вполне возможно, продолжат существовать и после его вынесения), вероятно, могли бы быть признаны иностранными государственными судами в качестве мало совместимых с регулятивными политиками западных проарбитражно настроенных правопорядков (что характерно, подобные ограничения арбитрабельности споров, связанных с недвижимостью, существуют только в таких государствах, как Бруней, Венесуэла, Турция и Сирия (см.: Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention. P. 362 - 363)).

При этом крайне важно подчеркнуть, что на стадии приведения в исполнение арбитражного решения государственный суд всегда должен руководствоваться только собственными стандартами арбитрабельности. Данная идея в полной мере согласуется с той ограниченной ролью, которую играет концепт арбитрабельности на стадии приведения арбитражного решения в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией. Аналогичным образом и при рассмотрении вопроса об отмене арбитражного решения государственный суд может полагаться только на свои национальные нормы об арбитрабельности. Если lex fori в подобных ситуациях не содержит каких-либо положений, которые бы ограничивали возможность передачи спора на рассмотрение арбитража, у государственного суда нет ни обязанности, ни права применять какие-либо иные стандарты арбитрабельности. Если же спор неарбитрабелен в соответствии с lex fori, для государственного суда этого должно быть достаточно, для того чтобы отказать в приведении в исполнение арбитражного решения или отменить его.

Таким образом, для целей определения права, применимого к вопросам арбитрабельности, намного более адекватной выглядит унилатералистская коллизионно-правовая логика <1>. Поскольку в основе норм об арбитрабельности лежат публично-правовые (регулятивные) соображения, постольку суд не может слепо отказаться от применения подобных норм в пользу стандартов арбитрабельности, принятых в иностранном правопорядке. Напротив, должно произойти взвешивание регулятивных интересов государства суда и аналогичных интересов иностранного правопорядка. Лишь в том случае, если интересы lex fori никак не затрагиваются ни рассмотрением спора арбитражем, ни применением иностранных норм об арбитрабельности (которые могут запрещать передачу спора в арбитраж), судья может обратиться к иностранным стандартам арбитрабельности. Поскольку в сфере арбитрабельности тесно задействованы вопросы публично-правовой (регулятивной) политики, применение иностранных норм об арбитрабельности государственным судом может выступать лишь в качестве исключения из общего правила о применении lex fori, но вполне допустимого исключения. Однако применяться оно может лишь на стадии до вынесения арбитражного решения, поскольку действующие нормативно-правовые акты прямо ограничивают возможность отмены арбитражного решения или отказа в приведении его в исполнение на основании иностранных стандартов арбитрабельности.

<1> При этом, возможно, в некоторых случаях нормы, лишающие арбитражное соглашение эффекта, можно было бы отнести и к сфере действия статута арбитражной оговорки или статута "основного" договора, однако для этого необходимо введение специальных сложных коллизионных норм, которые на настоящий момент отсутствуют (например, арбитрабельность спора с участием потребителя определяется по праву страны, где он проживает).

3. Особенности определения арбитражем права, применимого к арбитрабельности

Проблема нахождения права, применимого к вопросам арбитрабельности, приобретает совершенно особое звучание в том случае, когда с ней сталкивается не государственный суд, а состав арбитража. Дело в том, что в соответствии с господствующей в науке точкой зрения арбитраж не обладает форумом, а потому на нем не лежит обязанность руководствоваться какими-либо нормами того государства, где ведется разбирательство, в особенности нормами, выражающими какие-либо публично-правовые политики или воззрения указанного государства. Следствием этого является разделяемое многими учеными мнение, в соответствии с которым арбитрам в принципе не следует принимать во внимание публичные интересы ни одного из существующих правопорядков <1>. Если согласиться с изложенным выше тезисом о том, что в основе концепта арбитрабельности лежат публичные (регулятивные) политики определенного правопорядка, то получится, что с точки зрения арбитров в принципе не должно существовать никаких ограничений арбитрабельности споров.

<1> См., например: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. Para. 6.33.

Однако подобная идея вступает в явное противоречие с весьма прикладным пониманием арбитража как способа разрешения споров, которое преобладает в современном научном мире. По мнению большого числа авторов, арбитры занимаются урегулированием разногласий, существующих между сторонами, не просто для того, чтобы вынести абстрактное решение, - они также должны предпринять максимальные усилия, необходимые для обеспечения его исполнимости <1>. Арбитраж не существует в абсолютном правовом вакууме (в том числе созданном за счет некоего самостоятельного арбитражного правопорядка) - его цель состоит в предоставлении реальных и эффективных средств для защиты прав сторон спора, что невозможно, если арбитры вообще не будут обращать внимания на те правовые стандарты, которые существуют в национальных правопорядках.

<1> См., например: Redfern and Hunter on International Arbitration. Para. 9.10 - 9.12, 11.11; Brekoulakis S.L. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern. Para. 2-36.

В науке и практике арбитража существует несколько точек зрения относительно того, какие же именно из подобных правовых стандартов должны иметь приоритетное значение для арбитража при решении проблемы арбитрабельности.

Lex loci arbitri. Весьма распространенной является точка зрения, в соответствии с которой для арбитража характер, близкий к императивному, имеют стандарты арбитрабельности, действующие по месту проведения арбитража. В обоснование данного мнения обыкновенно приводятся две категории аргументов.

С одной стороны, как указывалось выше, подобные взгляды находят поддержку в рамках классической территориалистской концепции арбитража, исходящей из превалирующей роли lex loci arbitri для целей регулирования арбитражного разбирательства. Многие авторы рассматривают положения об арбитрабельности, закрепленные в рамках lex loci arbitri, в качестве таких норм материального права, которые должны применяться арбитрами вне зависимости от степени связи между отношениями сторон и местом проведения арбитража <1>.

<1> Так, Ж.-Ф. Пудрэ и С. Бессон, придерживающиеся строго территориалистской концепции арбитража, полагают, что автономия воли участников арбитража существует ровно в тех рамках, которые допускаются правом по месту арбитража, а потому именно данное право должно определять такой "параметр" спора, как его арбитрабельность (см.: Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. Para. 332). См. в поддержку данной точки зрения: Kaufmann-Kohler G., Stucki B. Op. cit. P. 22; Arfazadeh H. Op. cit. P. 75 (автор указывает на то, что арбитрам достаточно обеспечить реализацию стандартов арбитрабельности в lex loci arbitri и не следует обращать внимание на потенциально более жесткие требования, действующие в иных юрисдикциях, включая lex fori executionis); см. также: Hanotiau B. Op. cit. P. 157 - 158; Mistelis L.A. Op. cit. Para. 1-34.

В практике иностранных арбитражей см., например: ICC Case No. 6162 (YBCA. 1992. Vol. XVII. P. 154 - 160) (арбитры при определении вопросов арбитрабельности полностью руководствовались нормами lex loci arbitri); ICC Case No. 8420 (YBCA. 2000. Vol. XXV. P. 330 - 331).

В практике российских арбитражей также можно встретить примеры анализа вопросов арбитрабельности на основе lex loci arbitri (см., например: решение ВТАК при ТПП СССР по делу "Тракторэкспорт", в котором арбитры квалифицировали арбитрабельность в качестве гражданско-процессуального вопроса, подлежащего разрешению на основе lex loci arbitri (см. описание в: Минаков А.И. Указ. соч. С. 113 - 117); п. 4.14.1 Промежуточного решения МАК при ТПП РФ по вопросу предварительного характера от 19 июля 2010 г. (дело N 4/2010) // Международный коммерческий арбитраж: опыт отечественного регулирования. 80 лет МАК при ТПП СССР/ТПП РФ. 1930 - 2010 гг.: Сб. избр. док. и аналит. материалов. М., 2011. С. 416 - 454).

С другой стороны, в качестве обоснования тезиса о необходимости применения lex loci arbitri к вопросам арбитрабельности некоторые авторы ссылаются на соображения прагматического характера. Поскольку суды по месту арбитража в рамках процедуры отмены арбитражного решения будут руководствоваться всегда своими стандартами арбитрабельности, постольку во избежание отмены арбитражного решения (которая повлекла бы prima facie его неисполнимость в иных юрисдикциях) арбитры также должны определять арбитрабельность согласно lex loci arbitri <1>.

<1> См., например: Hanotiau B. Op. cit. P. 160; Thorn K., Grenz W. The Effect of Overriding Mandatory Rules on the Arbitration Agreement // Conflict of Laws in International Arbitration. P. 204 - 207; Moses M.L. Op. cited. P. 68 - 69.

Приведенные идеи вызывают целый ряд возражений.

Во-первых, выше уже была обоснована идея о том, что lex loci arbitri имеет весьма ограниченную роль для целей арбитражного разбирательства, поскольку его связь с отношениями между сторонами может быть крайне отдаленной. Как следствие, арбитрам нет надобности в том, чтобы придавать какой-либо особый вес стандартам арбитрабельности, действующим в lex loci arbitri, лишь в силу того, что в данном правопорядке имеет место арбитражное разбирательство <1>.

<1> Совершенно иным образом будет обстоять дело, если соответствующий правопорядок будет выступать также и местом для исполнения арбитражного решения или будет иным образом тесно связан со спорным правоотношением. Однако и в таком случае арбитрам надлежит удостовериться в том, что соответствующие нормы об арбитрабельности в действительности претендуют на применение и имеют тесное отношение к спору.

Во-вторых, опасения арбитров относительно потенциальной отмены их будущего арбитражного решения также должны иметь весьма ограниченное значение в процессе нахождения права, регулирующего вопросы арбитрабельности. Дело в том, что отмена арбитражного решения по месту его вынесения в принципе может и не приобрести абсолютного эффекта для всех прочих правопорядков: история знает целый ряд примеров исполнения таких арбитражных решений, которые были отменены судами lex loci arbitri. Отмена же решения именно по мотивам его неарбитрабельности, особенно в силу экзотических норм местного права, с еще большей долей вероятности может быть проигнорирована судом по месту исполнения арбитражного решения, если lex fori executionis придерживается иных стандартов в отношении оценки арбитрабельности указанного спора, нежели lex loci arbitri <1>. Поэтому не совсем корректной видится абсолютизация роли lex loci arbitri в арбитражном разбирательстве для целей установления арбитрами норм, касающихся допустимости передачи спора в арбитраж <2>.

<1> См., например: Berger K.P. Re-examining the Arbitration Agreement. P. 305; см. также: ст. IX Женевской конвенции.
<2> См. убедительную критику применения арбитрами стандартов арбитрабельности lex loci arbitri: Brekoulakis S. Arbitrability and Conflict of Jurisdictions. P. 127 - 128.

В то же время следует отметить, что в случаях, когда спор все же имеет существенную связь с местом арбитражного разбирательства (допустим, в рассматривавшемся выше примере компания Y (агент) имеет основное место деятельности в государстве D, и там же подлежит исполнению договор между сторонами), а местные стандарты арбитрабельности претендуют на применение, арбитрам, по-видимому, следует также учитывать указанные стандарты. Дело в том, что в подобной ситуации при игнорировании арбитрами указанных норм существенным образом повышаются риски того, что (а) любое арбитражное решение будет отменено судами по месту его вынесения и (б) суды иных правопорядков расценят подобную отмену в качестве достаточного основания для отказа в приведении арбитражного решения в исполнение.

Таким образом, lex loci arbitri должен рассматриваться в качестве всего лишь одного из прочих правопорядков, которые могут иметь воздействие на вопросы арбитрабельности спора <1> (в основном лишь в той мере, в которой арбитражное решение может подлежать исполнению в государстве проведения арбитража, но также в некоторых случаях при наличии иных связей между правоотношением).

<1> Brekoulakis S. Law Applicable to Arbitrability: Revisiting the Revisited Lex Fori. Para. 6-19.

Lex fori (loci) executionis. Lex fori executionis является, пожалуй, вторым по популярности критерием, используемым арбитрами при нахождении стандартов арбитрабельности, применимых к рассматриваемому спору.

Обоснование его состоит в достаточно прикладном понимании арбитража как механизма для разрешения споров: поскольку цель арбитров состоит в вынесении исполнимого арбитражного решения, постольку они должны предпринять все усилия, необходимые и достаточные для обеспечения его исполнимости <1>. Одним из таких усилий является принятие во внимание тех положений, касающихся арбитрабельности, которые существуют в lex fori executionis и нарушение которых может в дальнейшем повлечь отказ в исполнении арбитражного решения <2>. Как следствие, арбитрам все же надлежит в некоторой мере руководствоваться теми положениями lex fori executionis, которые способны непосредственным образом повлиять на исполнимость данного решения (в частности, положениями об арбитрабельности спора) <3>.

<1> Иную точку зрения см. в решении Швейцарского федерального трибунала (23 June 1992. DFT 118 II 353 YBCA. 1995. Vol. XX. P. 770), указавшего, что арбитраж не обязан принимать во внимание какие-либо публично-правовые нормы lex fori executionis, поскольку риск неисполнимости арбитражного решения должен лежать на сторонах.
<2> С доктринальной точки зрения учет норм об арбитрабельности, действующих в lex fori executionis, можно объяснить с позиций универсалистской концепции арбитража, в соответствии с которой арбитражное решение наделяется свойством юридической обязательности за счет каждого из правопорядков, где оно потенциально может быть принудительно исполнено (в отличие от уже упоминавшейся территориалистской концепции, делающей акцент строго на правопорядке lex loci arbitri).
<3> См., например: Mistelis L.A. Op. cit. Para. 1-18, 1-37; Brekoulakis S. Arbitrability and Conflict of Jurisdictions. P. 129; Bockstiegel K.-H. Op. cit. P. 185 - 186; см. также Kaufmann-Kohler G., Stucki B. Op. cit. P. 22 - 23 (авторы подчеркивают, что для применения "иностранных" норм об арбитрабельности арбитраж должен удостовериться, что данные нормы (а) наделяют исключительной компетенцией иностранный суд и (б) относятся к сфере международного публичного порядка).

В отечественной литературе данная точка зрения поддерживается, в частности: Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 126 - 127.

Притом, по-видимому, данную идею не следует понимать таким образом, что арбитры должны кумулятивно руководствоваться нормами всех хоть сколько-нибудь релевантных lex fori executionis, что было бы способно ограничить сферу арбитрабельных споров <1>. Напротив, обязанность обеспечить исполнимость арбитражного решения путем применения lex fori executionis возникает лишь тогда, когда арбитры могут с высокой степенью уверенности определить конкретный правопорядок, где такое исполнение будет иметь место <2>. Только при наличии веских оснований считать, что нормы lex fori executionis (включая, в частности, нормы об арбитрабельности и публичном порядке) имеют важность для целей разрешения спора, арбитры должны принять в расчет подобные нормы в рамках арбитражного разбирательства <3>.

<1> От этого прямо предостерегает Э. Гайар, который полагает, что стремление обеспечить исполнение арбитражного решения представляет собой основной недостаток универсалистской концепции арбитража (см.: Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. P. 33 - 35).
<2> См., например: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 27.
<3> Если место исполнения потенциального арбитражного решения установить невозможно, арбитры вольны в принципе отказаться от проверки арбитрабельности спора, если только его рассмотрение явно не противоречит общим минимальным стандартам арбитрабельности, признаваемым международным сообществом (см. об этом, например: Thorn K., Grenz W. Op. cit. P. 200 - 201).

Крайне важно отметить, что необходимость принятия арбитражем во внимание норм какого-либо государства об арбитрабельности не означает автоматического применения указанных норм. Как было указано выше, арбитры не связаны ничьим публичным правом и не обязаны обеспечивать реализацию публично-правовых политик какого-либо государства, будь то правопорядок по месту вынесения арбитражного решения или по месту его исполнения. Поэтому в некоторых случаях (например, тогда, когда, по их мнению, соответствующее ограничение арбитрабельности со стороны lex fori executionis выглядит совершенно необоснованным или указанный правопорядок не имеет связи со спором) арбитры вправе, взвесив все "за" и "против", проигнорировать локальные стандарты арбитрабельности и вынести арбитражное решение, даже если риск его последующей неисполнимости сравнительно высок <1>.

<1> С другой стороны, многие авторы настаивают на том, что проблема исполнения арбитражного решения лежит на сторонах, а арбитры не должны об этом заботиться. См. в отношении данного спора применительно к арбитрабельности, например: Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. Para. 333; Redfern and Hunter on International Arbitration. Para. 9.13 (авторы указывают, что хотя в целом арбитры должны приложить все усилия для того, чтобы обеспечить исполнимость арбитражного решения, это не означает, что они также должны изучать нормы права по месту исполнения); Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. Para. 9-96, 12-12.

В целом, как несложно заметить, для определения арбитрами норм, касающихся арбитрабельности спора, подходит примерно такая же логика, которая действует в отношении применения в арбитраже сверхимперативных норм. Арбитры не обязаны их применять per se, однако в силу необходимости обеспечить исполнимость будущего арбитражного решения им следует учитывать такие нормы, если они претендуют на регулирование соответствующих отношений <1>. Отличие в данном случае будет состоять лишь в том, что игнорирование арбитрами норм об арбитрабельности lex fori executionis будет автоматически влечь неисполнимость арбитражного решения в соответствующем правопорядке <2>, в то время как неприменение сверхимперативных норм будет служить основанием для отказа в исполнении такого решения, если только подобное неприменение противоречит публичному порядку lex fori executionis.

<1> Pamboukis Ch. Op. cit. Para. 7-36.
<2> Вряд ли диспозитивность формулировок ст. V Нью-Йоркской конвенции способна повлиять на данное обстоятельство.

В целом же арбитрам, как это следует из приведенных выше аргументов, надлежит учитывать стандарты арбитрабельности, содержащиеся в lex fori executionis, но лишь в той мере, в которой они способны предопределить будущую неисполнимость арбитражного решения.

Универсальные стандарты. В некоторых ситуациях арбитры могут столкнуться с отсутствием какой-либо определенности в отношении того, в каком именно форуме любое их будущее решение будет подлежать приведению в исполнение (например, иск касается взыскания денежных средств, а ответчик имеет активы в целом ряде государств).

В подобных случаях они, по-видимому, должны руководствоваться теми минимальными международными стандартами арбитрабельности, которые существуют на сегодняшний день по крайней мере в большинстве стран Европы и в США. В частности, арбитрам следует оценить то, носит ли спор имущественный характер и (или) могут ли стороны урегулировать его по собственному соглашению, - именно такие материально-правовые критерии арбитрабельности на сегодняшний день закреплены в законодательстве ведущих проарбитражных форумов Европы <1>.

<1> См., в частности, упоминавшиеся выше нормы законодательств Швейцарии, Германии и Австрии.

По-видимому, такая практика может позитивным образом повлиять как на ограничение числа неарбитрабельных споров в законодательствах отдельных государств, так и на выработку единообразных международных стандартов арбитрабельности.

4. Выводы

На основе изложенных рассуждений можно суммировать следующие выводы в отношении процесса определения права, применимого к вопросам арбитрабельности.

Во-первых, арбитрабельность не может рассматриваться в качестве одного из элементов действительности арбитражного соглашения, поскольку преследует совершенно иные цели и выполняет иные задачи. Как следствие, на сферу арбитрабельности не может быть ни в коей мере распространено действие статута арбитражного соглашения, а также принципа автономии воли.

Во-вторых, арбитрабельность не может быть признана составной частью международного публичного порядка, поскольку хотя в ней и воплощены определенные регулятивные интересы и политики конкретного правопорядка, данные интересы не имеют столь фундаментального значения, чтобы считаться элементом публичного порядка.

В-третьих, поскольку в основе арбитрабельности лежат регулятивные интересы правопорядка, государственные суды должны всегда руководствоваться в первую очередь собственными национальными стандартами арбитрабельности. Однако в данном случае следует вести речь не об определении применимого права на основе коллизионных норм, а об установлении пространственно-персональной сферы действия норм государства суда, касающихся арбитрабельности. Иными словами, анализ арбитрабельности или неарбитрабельности спора всегда производится первоначально на основе национальных стандартов, действующих в государстве суда.

В-четвертых, принципиально допустимым выглядит применение государственным судом иностранных стандартов арбитрабельности, однако лишь при соблюдении следующих важных условий (во многих аналогичных применению иностранных сверхимперативных норм): (а) нормы государства суда об арбитрабельности, в отличие от иностранных норм, не претендуют на применение; (б) спор тесно связан с соответствующим иностранным правопорядком; (в) применение подобных иностранных стандартов арбитрабельности совместимо с правом государства суда. Кроме того, применение иностранных положений в отношении арбитрабельности возможно только на стадии до вынесения арбитражного решения (что выступает в качестве важной гарантии максимально широкого признания и исполнения арбитражных решений).

Наконец, в-пятых, для арбитража вопрос о применении норм об арбитрабельности практически полностью тождествен проблематике применения сверхимперативных норм. Иными словами, арбитраж ими не связан, но должен принимать их во внимание для того, чтобы обеспечить вынесение исполнимого арбитражного решения. При этом наибольший вес для арбитров должны иметь нормы об арбитрабельности, существующие в lex fori executions (если таковой правопорядок может быть с достаточной степенью достоверности установлен).