Мудрый Юрист

О соответствии международному праву односторонней декларации независимости косово. Консультативное заключение международного суда оон от 22 июля 2010 года 1

<1> International Court of Justice. Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence of Kosovo. Advisory Opinion of 22 July 2010 // International Legal Materials. 2010. Vol. 49. P. 1410. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.pdf. Далее - комментируемое Консультативное заключение.

Голубок С.А., кандидат юридических наук, член редакционной коллегии журнала "Международное правосудие".

Означает ли отказ Международного суда ООН противопоставить право наций на самоопределение принципу территориальной целостности государств фактическую победу косовских сепаратистов?

Предыстория

Совет Безопасности ООН принял 10 июня 1999 года Резолюцию 1244 <2>, потребовав вывода югославских войск и полиции из Косово и демилитаризации Освободительной армии Косово, и уполномочил Генерального секретаря ООН обеспечить международное гражданское присутствие в Косово в целях создания временной администрации для этого края и контроля за развитием временных институтов самоуправления. Высшим представительным и законодательным органом самоуправления края стала Ассамблея Косово <3>. Большинством голосов ее депутатов (109 из 120) 17 февраля 2008 года был принят документ, первое предложение которого говорит само за себя: "Мы, демократически избранные лидеры нашего народа, настоящим провозглашаем Косово независимым и суверенным государством" <4>.

<2> U.N. Security Council Resolution 1244 on the Situation Relating to Kosovo. S/RES/1244 (1999).
<3> UNMIK Regulation 2001/9 On a Constitutional Framework for Provisional Self-Government in Kosovo. 15 May 2001. URL: http://www.venice.coe.int/docs/2001/CDL(2001)056-E.asp?MenuL=F. Chapter 9. Section 1.
<4> Комментируемое Консультативное заключение. § 76.

По инициативе Сербии 8 октября 2008 года Генеральная Ассамблея ООН (далее - Ассамблея) приняла (большинством голосов - 77 против 6, причем 74 государства-участника воздержались) <5> Резолюцию <6> об обращении в Международный суд ООН (далее - Суд) с запросом о даче консультативного заключения в соответствии с пунктом 1 статьи 96 Устава ООН.

<5> Среди воздержавшихся государств были Франция и Великобритания. Соединенные Штаты Америки голосовали против Резолюции, которая была поддержана голосами России и Китая.
<6> A/RES/63/3.

Поставленный перед Судом вопрос был сформулирован Ассамблеей следующим образом: "Соответствует ли одностороннее провозглашение независимости временными институтами самоуправления Косово нормам международного права?" <7>.

<7> Формулировка вопроса приведена в соответствии с аутентичным текстом Резолюции на русском языке. Вопрос был сформулирован следующим образом (в аутентичных текстах Резолюции - на английском и французском языках соответственно): "Is the unilateral declaration of independence by the Provisional Institutions of Self-Government of Kosovo in accordance with international law?"; "La declaration unilaterale d'independance des institutions provisoires d'administration autonome du Kosovo est-elle conforme au droit international?". В связи с этим более корректной представляется следующая формулировка вопроса на русском языке: "Соответствует ли односторонняя декларация независимости, провозглашенная временными институтами самоуправления Косово, международному праву?".

Представитель Великобритании, выступая в ходе обсуждения проекта Резолюции на заседании Ассамблеи, пояснил позицию своей страны таким образом: "Причина инициированного Сербией запроса (о даче консультативного заключения) лежит скорее в сфере политики, чем в сфере права. Он направлен на замедление возникновения в Косово широко признанного независимого государства... Независимость Косово является и будет оставаться реальностью. Правительству Сербии предстоит решить, каким образом оно примет эту реальность" <8>. Он же, выступая после голосования, выразил сожаление по поводу отсутствия содержательного обсуждения Ассамблеей как формулировки поставленного перед Судом вопроса, так и его контекста <9>.

<8> United Nations doc. A/63/PV.22. P. 2 (здесь и далее, если не указано иное, перевод автора).
<9> Ibid. P. 11.

Процедура рассмотрения дела судом

В октябре 2008 года, практически сразу после получения запроса Ассамблеи, суд предложил представить свои соображения по сути поставленного перед ним вопроса всем государствам, являющимся членами Организации Объединенных Наций, самой Организации, а также "авторам декларации независимости" <10>. В установленный судом срок (апрель 2009 года) свои письменные соображения представили 35 государств, в том числе все постоянные члены Совета Безопасности ООН, а также "авторы односторонней декларации независимости" <11>, которые воспользовались бланком "Правительства Косово" <12>. Лицам, представившим письменные соображения, была предоставлена возможность в письменном виде откомментировать позиции друг друга <13>.

<10> Комментируемое Консультативное заключение. § 3.
<11> Там же. § 6.
<12> URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15678.pdf.
<13> Комментируемое консультативное заключение. § 9.

Слушания по делу проходили во Дворце мира в Гааге с 1 по 19 декабря 2009 года. Свои позиции суду представили 28 государств, а также "авторы односторонней декларации независимости" <14>. Первыми выступили представители Сербии <15> и "авторов декларации" <16>.

<14> Там же. § 14.
<15> CR 2009/24 (1 December 2009).
<16> CR 2009/25 (1 December 2009).

По мнению Сербии, односторонняя декларация независимости не соответствует международному праву, так как принята вне пределов компетенции временных институтов самоуправления, определенных Резолюцией 1244 Совета Безопасности ООН и актами, принятыми на основании этой Резолюции, и нарушает фундаментальный принцип территориальной целостности государств <17>.

<17> CR 2009/24. P. 90 - 91.

По мнению же "авторов декларации", международное право не содержит норм, которым должны соответствовать декларации независимости, и издание спорной односторонней декларации независимости не было запрещено Резолюцией 1244, а народ Косово имеет право на самоопределение, в связи с чем на поставленный Ассамблеей вопрос следует дать положительный ответ <18>.

<18> CR 2009/25. P. 63 - 64.

Мнения, высказанные другими делегациями, разделились. Российская Федерация заявила, что декларация независимости противоречит как общему международному праву, поскольку население Косово не обладает правом на самоопределение, так и Резолюции 1244 <19>. Соединенные Штаты Америки, напротив, указали на то, что декларация независимости является лишь политическим актом, направленным на урегулирование конфликта, и как таковая не противоречит ни принципам международного права, ни Резолюции 1244 <20>. По мнению многих, важным моментом слушаний стало выступление представлявшего Великобританию профессора Джеймса Кроуфорда. Австралиец Кроуфорд провозгласил на заседании Суда "декларацию независимости Южной Австралии", после чего спросил: "И что произошло?", на что сам же сразу ответил: "Да ничего" <21>. Этим примером он стремился продемонстрировать то, что декларации независимости сами по себе являются лишь словами, которые не противоречат каким-либо конкретным нормам международного права. На заданные тремя членами Суда вопросы были после завершения слушаний даны ответы в письменной форме некоторыми из представших перед Судом делегаций <22>.

<19> CR 2009/30 (8 December 2009). P. 50 - 51.
<20> CR 2009/30 (8 December 2009). P. 23 - 24.
<21> CR 2009/32 (10 December 2009). P. 47.
<22> Комментируемое Консультативное заключение. § 15.

Судья Ши, принимавший участие в рассмотрении дела, впоследствии ушел в отставку и в принятии консультативного заключения не участвовал, поэтому оно было принято Судом в составе четырнадцати судей: председатель Х. Овада, его заместитель П. Томка, судьи А.Г. Корома, О.Ш. Аль-Хасавне, Т. Бюргенталь, Б. Симма, Р. Абраам, К. Кит, Б. Сепульведа-Амор, М. Беннуна, Л.А. Скотников, А.А. Кансаде Триндаде, А.А. Юсуф и К. Гринвуд. Секретарем состава выступил секретарь Суда Ф. Кувре.

Позиция суда по вопросам компетенции и возможности дачи консультативного заключения

Прежде всего, Суд обратился к вопросу о своей компетенции, отметив, что он вправе дать консультативное заключение при наличии запроса уполномоченного органа о правовом вопросе <23>. В соответствии с пунктом 1 статьи 96 Устава ООН Ассамблея обладает универсальным правом на обращение в Суд с запросом о даче консультативного заключения по любому правовому вопросу. При этом Суд указал на то, что рассмотрение ситуации в Косово Советом Безопасности ООН не препятствует обращению Ассамблеи с запросом, касающимся этой ситуации <24>.

<23> Там же. § 18 - 21.
<24> Там же. § 24.

Так как Ассамблея попросила суд проверить декларацию независимости на соответствие международному праву, суд согласился с тем, что поставленный перед ним вопрос является правовым <25>. Даже то, что этот вопрос имеет политические аспекты, не лишает его правового характера, а определение соответствия акта международному праву представляет собой судебную задачу <26>. В связи с этим Суд единогласно решил, что обладает компетенцией по даче консультативного заключения в ответ на запрос Генеральной Ассамблеи по настоящему делу <27>.

<25> Там же. § 25.
<26> Там же. § 27.
<27> Там же. § 123 (1).

То, что Суд обладает компетенцией дать консультативное заключение, ответив на постановленный перед ним уполномоченным органом правовой вопрос, еще не означает, что он должен сделать это. Как напомнил Суд, он имеет в этом отношении определенную дискрецию <28>. При этом надо отметить, что за время своего существования он ни разу этой дискрецией не пользовался, так как неоднократно отмечал, что дача консультативного заключения "представляет собой форму участия (Суда) в деятельности Организации (Объединенных Наций)" <29>. Понятно, что отказ в даче консультативного заключения, если суд обладает компетенцией его дать, является крайней мерой в случае, например, постановки перед судом явно неуместного вопроса либо вопроса, дача ответа на который может скомпрометировать суд либо саму суть консультативного заключения: например, если под видом запроса о даче консультативного заключения суду предлагается разрешить спор между государствами, по крайней мере одно из которых не согласилось признать компетенцию суда на это.

<28> Там же. § 29.
<29> Там же. § 30.

Суд отметил, что запрос о даче консультативного заключения получен от Генеральной Ассамблеи ООН, которая, направив его, посчитала, что мнение Суда будет полезно в ее работе. Отсутствие в Резолюции Ассамблеи объяснения того, как именно будет использовано Консультативное заключение, никак не влияет на эту презумпцию <30>.

<30> Комментируемое Консультативное заключение. § 34.

Затем Суд обратился к характеру взаимоотношений между Ассамблеей и Советом Безопасности ООН по косовскому вопросу. Отметив, что Совет Безопасности ООН издал ряд резолюций по этой ситуации, в том числе в рамках главы VII Устава ООН, и продолжает заниматься данной проблемой, Суд, тем не менее, указал на то, что это "не препятствует Генеральной Ассамблее (ООН) обсуждать какой-либо аспект этой ситуации, включая декларацию независимости", за исключением прямо предусмотренного статьей 12 Устава ООН запрета на утверждение рекомендаций по рассматриваемой Советом Безопасности ООН ситуации <31>. Суд указал: "Тогда, когда, как сейчас, Генеральная Ассамблея (ООН) имеет обоснованный интерес в ответе на вопрос, того факта, что ответ на него может, в свою очередь, затронуть решение Совета Безопасности (ООН), недостаточно для того, чтобы Суд отказался дать консультативное заключение по запросу Генеральной Ассамблеи (ООН)" <32>. На основе этого Суд большинством голосов (9 против 5) <33> решил ответить на вопрос Ассамблеи по существу <34>.

<31> Там же. § 40.
<32> Там же. § 47.
<33> Против голосовали заместитель председателя Суда Томка и судьи Корома, Кит, Беннуна и Скотников.
<34> Комментируемое Консультативное заключение. § 123 (2).

Позиция суда по вопросу соответствия декларации независимости международному праву

Прежде чем перейти к вынесению консультативного заключения, Суд рассмотрел объем и значение вопроса, поставленного перед ним Ассамблеей. Он отметил, сославшись на свою предыдущую практику и практику Постоянной палаты международного правосудия, что вправе отойти от текста вопроса, если он сформулирован не вполне адекватно, а также прояснить вопрос, если последний недостаточно ясен либо размыт <35>. Вместе с тем Суд констатировал, что поставленный перед ним Ассамблеей по настоящему делу вопрос узок и специфичен, он касается лишь соответствия декларации независимости международному праву, но не правовых последствий такой декларации и не признания либо непризнания Косово другими странами в качестве независимого государства <36>.

<35> Там же. § 49 - 50.
<36> Там же. § 51.

После этого Суд приступил к более детальному изучению текстуальных формулировок вопроса. Отметив, что Ассамблея попросила его проверить на соответствие международному праву декларацию независимости, провозглашенную временными институтами самоуправления Косово, Суд, тем не менее, указал на то, что идентичность авторов декларации вызывает споры и он не связан указанием Ассамблеи на то, что таковыми являются именно временные институты самоуправления <37>.

<37> Там же. § 52.

Отметив, что вопрос о том, какой орган либо какие лица являлись автором декларации независимости, не обсуждался Генеральной Ассамблеей при принятии резолюции о направлении запроса в Суд, которая рассматривалась в рамках вопроса повестки дня, озаглавленного "Запрос о даче консультативного заключения по вопросу о том, соответствует ли декларация независимости Косово международному праву", Суд посчитал, что вправе сам решить, кем именно была провозглашена спорная декларация <38>.

<38> Там же. § 53 - 54 (курсив добавлен по тексту комментируемого Консультативного заключения).

Продолжая переформулировку вопроса, на который ему предстояло ответить, Суд указал на то, что, в отличие от Верховного суда Канады, решавшего в 1998 году вопрос о наличии в международном праве права на самоопределение в контексте предполагавшейся сецессии Квебека, он решает лишь вопрос о соответствии международному праву конкретной декларации независимости, принятой в Приштине 17 февраля 2008 года, а не общий вопрос о том, санкционирует ли международное право в определенных обстоятельствах отделение части государства <39>.

<39> Комментируемое консультативное заключение. § 55 - 56.

Только после этих предварительных разъяснений суд посчитал возможным перейти непосредственно к ответу на вопрос Генеральной Ассамблеи ООН. Сославшись на практику XVIII, XIX и начала XX веков (не приводя, правда, конкретных примеров), Суд констатировал наличие многочисленных деклараций независимости, которые иногда приводили к созданию новых государств, и отсутствие международно-правового запрета таких деклараций <40>. Подобные практика и состояние международного права сохранились и во второй половине XX века, в период деколонизации <41>. Это наблюдение позволило суду сделать вывод о том, что обычное международное право не содержит запрета деклараций независимости, а потому спорная декларация от 17 февраля 2008 года его не нарушает <42>.

<40> Там же. § 79.
<41> Там же.
<42> Там же. § 84.

Что касается принципа территориальной целостности, то он, по мнению Суда, распространяется лишь на межгосударственные отношения <43>. Суд не продолжил эту свою мысль, но, видимо, он имел в виду, что авторы деклараций независимости на момент их провозглашения еще не действуют от имени государства, а потому и принцип территориальной целостности уважать не обязаны. Что касается практики Совета Безопасности ООН, осудившего в свое время декларации независимости Южной Родезии, Северного Кипра и Республики Сербской (в Боснии и Герцеговине), они, по мнению Суда, касались лишь названных конкретных ситуаций, сопряженных с незаконным применением силы либо нарушением иных основополагающих норм международного права, и не позволяют сделать вывод о формировании общего международно-правового запрета деклараций независимости как таковых <44>.

<43> Там же. § 80.
<44> Там же. § 81.

По вопросу о наличии в международном праве права на самоопределение в рамках так называемой "возмещающей сецессии" (то есть отделения от государства, грубо и систематически нарушающего фундаментальные права человека, представителей определенной группы населения, например, по признаку этнической принадлежности), которое, по мнению некоторых, могло взять верх над принципом территориальной целостности Сербии, морально и юридически обосновав независимость Косово, Суд высказываться не стал, посчитав, что он выходит за пределы вопроса, поставленного перед ним Генеральной Ассамблеей <45>.

<45> Там же. § 83.

Рассмотрев общий международно-правовой режим и посчитав, что он никак не ограничивает провозглашение деклараций независимости, Суд перешел к анализу специального правового режима, установленного для Косово Резолюцией 1244 Совета Безопасности ООН, принятой им в рамках полномочий, предоставленных главой VII Устава ООН, в рамках которого были впоследствии созданы и функционировали под надзором Специального представителя Генерального секретаря ООН временные институты самоуправления, в том числе и Ассамблея Косово.

Проанализировав контекст принятия Резолюции 1244, Суд признал, что эта Резолюция исходит из принципа уважения суверенитета и территориальной целостности правопредшественника Сербии - Союзной Республики Югославия <46>. Вместе с тем, он отметил, что созданная Резолюцией 1244 схема, в рамках которой временные институты самоуправления действовали в Косово под эгидой международной администрации, являлась временной и была рассчитана лишь на переходный период, до урегулирования ситуации и определения окончательного политического статуса Косово <47>.

<46> Там же. § 95.
<47> Там же. § 98 - 100.

После этого Суд вернулся к ключевому для данного Консультативного заключения вопросу, который он, как отмечалось выше, посчитал необходимым решить самостоятельно, не посчитавшись с уже готовым ответом, содержавшимся в формулировке, утвержденной Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, а именно к вопросу о том, кем, собственно, была принята спорная Декларация от 17 февраля 2008 года. Проанализировав текст и контекст принятия этой Декларации, Суд решил, что ее авторы, убедившись в провале многостороннего политического процесса определения статуса Косово, действовали уже не как представители временного института самоуправления, то есть Ассамблеи Косово, а как учредители нового правового порядка <48>. В пользу этого говорит и тот факт, что аутентичный текст декларации на албанском языке не содержит указания на ее принятие Ассамблеей Косово, также она не была направлена для промульгации Специальному представителю Генерального секретаря ООН, что требовалось делать в отношении принятых Ассамблеей Косово актов <49>, а сам Специальный представитель отреагировал на провозглашение Декларации молчанием <50>. Все это позволило Суду сделать вывод о том, что односторонняя Декларация независимости от 17 февраля 2008 года была принята не Ассамблеей Косово как действующим в рамках созданного Резолюцией 1244 специального правового режима временным институтом самоуправления, а "лицами, действующими совместно в качестве представителей косовского народа" <51>; следовательно, спорная Декларация не была принята с превышением полномочий временных институтов самоуправления, так как ее авторы к таким институтам не относились <52>.

<48> Комментируемое Консультативное заключение. § 105.
<49> Там же. § 107.
<50> Там же. § 108.
<51> Там же. § 109.
<52> Там же. § 121.

Учитывая, что спорная Декларация независимости была принята некими совместно действующими лицами, Суд заключил, что ничто в Резолюции 1244 не запрещает ее принятие, так как сама по себе эта резолюция не определяет окончательный статус Косово: за нее это сделала декларация <53>. Обосновывая этот свой вывод, суд подчеркнул, что Резолюция 1244 адресована государствам - участникам Организации Объединенных Наций и ее органам, в том числе Генеральному секретарю ООН и его Специальному представителю <54>. Однако в отношении других акторов, таких как руководство косовских албанцев, Резолюция 1244 не предписывает и не запрещает каких-либо конкретных действий, за некоторыми прямо предусмотренными текстом Резолюции исключениями <55>. Таким образом, посчитал суд, Резолюция 1244 Совета Безопасности ООН не может рассматриваться как запрещающая провозглашение односторонней декларации независимости от 17 февраля 2008 года теми, кто ее провозгласил, идентифицированными Судом попросту как "авторы декларации" <56>. Из этого неминуемо следует и искомый вывод о том, что принятие рассматриваемой декларации независимости не противоречит Резолюции 1244 <57>.

<53> Там же. § 114.
<54> Там же. § 115.
<55> Там же.
<56> Там же. § 118.
<57> Там же. § 119.

На основании изложенного Суд большинством голосов (10 против 4) <58> решил ответить на вопрос Ассамблеи положительно: принятая 17 февраля 2008 года декларация независимости Косово не противоречит международному праву <59>.

<58> Против голосовали заместитель Председателя Суда Томка и судьи Корома, Беннуна и Скотников.
<59> Комментируемое Консультативное заключение. § 123 (3).

Публично высказанные мнения отдельных судей

К Консультативному заключению в порядке пункта 2 статьи 95 Регламента суда приложены следующие мнения отдельных судей: декларация заместителя председателя суда Томки, особые мнения судей Коромы, Беннуны и Скотникова (которые голосовали против дачи заключения и против ответа, данного по существу), декларация судьи Симмы и совпадающие мнения судей Сепульведы-Амора, Кансадо Триндаде и Юсуфа (они голосовали в составе большинства по всем вопросам), а также отдельное мнение судьи Кита (голосовал против дачи заключения). Изучение этих мнений позволяет лучше понять не только позиции отдельных членов Суда, но и аргументацию большинства.

Несколько судей, поддержавших общие выводы, сделанные Судом, посчитали необходимым высказаться в отношении отдельных аспектов мотивировки Консультативного заключения. Так, судья Бернардо Сепульведа-Амор (гражданин Мексики) назвал неубедительными аргументы большинства, положенные в основу вывода Суда о том, что спорная декларация принята не Ассамблеей Косово, а некой группой лиц <60>. По его мнению, Суд должен был исходить из того, что спорная декларация действительно принята Ассамблеей Косово <61>, и подробно изучить вопросы пределов права на самоопределение и "возмещающей сецессии" во взаимосвязи с принципом территориальной целостности <62>. Учитывая, что судья Сепульведа-Амор голосовал вместе с большинством, следует полагать, что в случае рассмотрения вышеуказанных вопросов Судом он отдал бы предпочтение скорее праву на самоопределение, чем принципу территориальной целостности.

<60> Kosovo Advisory Opinion. Separate opinion of Judge Sepulveda-Amor. § 24. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15997.pdi.
<61> Ibid. § 32.
<62> Ibid. § 35.

В том же духе высказался и судья Бруно Симма (гражданин Германии и Австрии), назвавший подход Суда "механическим" <63> и отметивший, что он хотел бы, чтобы консультативное заключение содержало более глубокий анализ соотношения права на самоопределение и принципа территориальной целостности <64>.

<63> Kosovo Advisory Opinion. Declaration of Judge Simma. § 10. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15993.pdf.
<64> Ibid. § 7.

В своем намного превосходящем по объему Консультативное заключение совпадающем мнении судья Антонио Кансадо Триндаде (гражданин Бразилии) обосновывает вывод о том, что в случае массовых нарушений прав человека и международного гуманитарного права со стороны территориального государства, по смыслу Устава ООН, принцип территориальной целостности перестает иметь значение <65>. Указывая на годы кровавых репрессий со стороны югославских (сербских) властей, которым подвергался народ Косово <66>, судья Кансадо Триндаде пришел к выводу о том, что спорная декларация независимости не входит в противоречие с международным правом.

<65> Kosovo Advisory Opinion. Separate opinion of Judge Cangado Trindade. § 217 - 218. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/16003.pdf.
<66> Ibid. § 163.

Остался не удовлетворен фактическим отказом Суда от рассмотрения взаимодействия права на самоопределение и принципа территориальной целостности государств и судья Абдулкави Ахмед Юсуф (гражданин Сомали) <67>, который, судя по его голосованию на стороне большинства, как и судьи Сепульведа-Амор, Симма и Кансадо Триндаде, выступил бы при таком рассмотрении в пользу вывода о том, что в случае с Косово право на самоопределение должно было быть реализовано, несмотря на нарушение территориальной целостности Сербии.

<67> Kosovo Advisory Opinion. Separate opinion of Judge Yusuf. § 18. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/16005.pdf.

Единственным судьей, посчитавшим, что Суд должен был использовать свою дискрецию и отказаться от дачи Консультативного заключения, но, тем не менее, присоединившимся к выводу большинства по существу дела, стал судья Кеннет Кит (гражданин Новой Зеландии). Отказ в даче консультативного заключения, по мнению судьи Кита, должен был быть обусловлен тем, что проблемой Косово преимущественно занимался Совет Безопасности ООН, Ассамблея же не имеет интереса в получении ответа на поставленный ею вопрос <68>.

<68> Kosovo Advisory Opinion. Separate opinion of Judge Keith. § 17. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15995.pdf.

По тем же причинам заместитель председателя Суда Петер Томка (гражданин Словакии) посчитал, что Суд должен был ответить на вопрос, решенный им в комментируемом Консультативном заключении, только в том случае, если бы он был поставлен перед ним Советом Безопасности ООН <69>. По существу вопроса Томка пришел к выводу о несоответствии спорной декларации международному праву. По его мнению, она была принята временными институтами самоуправления Косово <70> в нарушение Резолюции 1244, согласно которой решение об окончательном статусе Косово должно быть одобрено Советом Безопасности ООН, чего сделано не было <71>.

<69> Kosovo Advisory Opinion. Declaration of Vice-President Tomka. § 9. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15989.pdf.
<70> Ibid. § 21.
<71> Ibid. § 28.

Ту же позицию, что и заместитель Председателя Суда, заняли судьи Корома, Томка и Скотников. Судья Абдул Корома (гражданин Сьерра-Леоне) выступил против переформулирования Судом заданного Ассамблеей вопроса <72>. По существу дела судья Корома высказался следующим образом: "Международное право не предоставляет этническим, лингвистическим либо религиозным группам право отделяться от территории государства, часть которого они образуют, без согласия на то этого государства, лишь по своему желанию. Иное, то есть предоставление, вне контекста деколонизации, этническим, лингвистическим либо религиозным группам права отделяться от территории государства, часть которого они образуют, создает очень опасный прецедент... Данное Судом консультативное заключение будет служить инструкцией сепаратистам по всему миру, что серьезно подорвет стабильность международного права" <73>.

<72> Kosovo Advisory Opinion. Dissenting opinion of Judge Koroma. § 3. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15991.pdf.
<73> Ibid. § 4.

По мнению судьи Мохамеда Беннуны (гражданина Марокко), спорная декларация независимости нарушает Резолюцию 1244, "так как принята односторонне в то время, как (согласно Резолюции 1244) окончательный статус Косово должен быть одобрен Советом Безопасности (ООН)" <74>.

<74> Kosovo Advisory Opinion. Dissenting opinion of Judge Bennouna. § 62. Перевод автора с французского языка см. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15999.pdf.

Пожалуй, наиболее последовательную критику аргументации и выводов Консультативного заключения в своем особом мнении предложил судья Леонид Алексеевич Скотников (гражданин Российской Федерации). Во-первых, судья Л.А. Скотников выступил за отказ Суда от дачи заключения по делу в связи с необходимостью сохранения баланса между главными органами Организации Объединенных Наций <75>. Правом на авторитетное толкование резолюций Совета Безопасности ООН обладает он сам как политический орган <76>: "Это значит, что даже если вывод Суда формально юридически корректен (что не так в настоящем деле), он, тем не менее, может не быть правильным исходя из политической перспективы Совета Безопасности" <77>.

<75> Kosovo Advisory Opinion. Dissenting opinion of Judge Skotnikov. § 5. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/16001.pdf.
<76> Ibid. § 8 - 9.
<77> Ibid. § 9 (цитируется по тексту перевода, опубликованному в настоящем номере журнала "Международное правосудие". С. 64).

Что касается существа вопроса, по мнению судьи Л.А. Скотникова, "большинство сделало некоторые выводы, которые просто не могут быть верны" <78>. Резолюция 1244 не могла не быть адресована в том числе и руководству косовских албанцев: "Нельзя обвинять Совет Безопасности [ООН] в таком недосмотре, который сделал бы весь процесс, инициированный Резолюцией 1244, неработоспособным" <79>, она оставляет решение вопроса об окончательном статусе Косово за Советом Безопасности ООН <80>. В отношении вывода большинства о том, что авторы Декларации независимости действовали за пределами созданного Резолюцией 1244 режима, судья Л.А. Скотников отметил: "К сожалению, большинство не объясняет различия между действиями за пределами правового порядка и его нарушением" <81>.

<78> Ibid. § 12.
<79> Ibid. § 13.
<80> Ibid. § 14.
<81> Ibid. § 15.

Так как вопрос о правомерности односторонних деклараций независимости не имеет ответа с точки зрения международного права, применению подлежит специальный правовой режим, установленный Резолюцией 1244, которому спорная декларация независимости не соответствует, но который продолжает оставаться в силе <82>.

<82> Ibid. § 17 - 18.

Реакция на комментируемое Консультативное заключение

Комментируемое Консультативное заключение "больше запомнится тем, что в нем не сказано и как это сказано, а не тем, что в нем сказано" <83>. Суд отказался разрешать комплексную и чрезвычайно политизированную проблему, которая многим, в том числе автору этих строк, казалась центральной для адекватного ответа на поставленный Ассамблеей вопрос, - о соотношении права на самоопределение и принципа территориальной целостности государств, прежде всего, в части правомерности "возмещающей сецессии" <84>. Вместо этого он, существенно переформулировав и сузив вопрос, решил, что само по себе провозглашение Декларации независимости группой лиц, считающих себя представителями народа, международным правом не регулируется, а потому ему не противоречит. Интересно, что целый ряд судей, поддержавших Консультативное заключение, посчитав, что Декларация независимости не противоречит международному праву (судьи Сепульведа-Амор, Симма, Кансадо Триндаде и Юсуф), указали на свое недовольство избранным большинством узким подходом, посчитав, что в обстоятельствах дела Суду следовало не приписывать авторство спорной Декларации некой группе лиц, а обосновать право народа Косово в лице своего представительного органа осуществить "возмещающую сецессию".

<83> Borgen C. Introduction Note to the International Court of Justice: Advisory Opinion on Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence of Kosovo // International Legal Materials. 2010. Vol. 49. P. 1404.
<84> Shelton D. Self-Determination in Regional Human Rights Law: from Kosovo to Cameroon // American Journal of International Law. 2011. Vol. 105. P. 61.

Такое уклонение <85> Суда от разрешения по сути центральной для дела проблемы и его формальное следование формуле: "Как мы поняли вопрос, так на него и ответим, больше ничего не волнует - разбирайтесь сами" удивило и расстроило многих научных комментаторов <86>. Комментируемое консультативное заключение было даже презрительно названо "незаключением" <87>.

<85> См.: Benvenisti E., Downs G. Prospects for the Increased Independence of International Tribunals // German Law Journal. 2011. Vol. 12. P. 1069; Ryngaert C. The ICJ's Advisory Opinion on Kosovo's Declaration of Independence: a Missed Opportunity? // Netherlands International Law Review. 2010. Vol. 57. P. 493.
<86> См.: Tams C. The Kosovo Opinion. URL: http://www.ejiltalk.org/the-kosovo-opinion.
<87> См.: Tancredi A. Il parere della Corte internazionale di giustizia sulla dichiarazone d'indipendenzia del Kosovo // Rivista di Diritto Internazionale. 2010. Vol. 93. P. 995.

Справедливости ради надо отметить и высказывавшееся мнение о том, что комментируемое консультативное заключение все-таки внесло свой вклад в развитие международного права в части определения сферы действия резолюций Совета Безопасности ООН во времени и по кругу лиц, а также уточнило процессуальные правила дачи консультативных заключений, установив, что Суд не связан фактическими формулировками, содержащимися в вопросе, поставленном запрашивающим органом <88>.

<88> Divas Oberg M. The Legal Effects of United Nations Resolutions in the Kosovo Advisory Opinion // American Journal of International Law. 2011. Vol. 105. P. 90.

Так или иначе, следует констатировать, что, проходя между Сциллой и Харибдой, Суд выбрал наиболее формальный путь, решив не расплетать на этот раз гордиев узел не только косовского вопроса, но и в принципе не решенной пока международным правом проблемы соотношения права на самоопределение и принципа территориальной целостности.

Такой характерный для суда на настоящем этапе его деятельности подход направлен на то, чтобы его решения не становились сами по себе фактором международной политики, не имели далеко идущих политических последствий <89>. Суд, не отказываясь прямо от разрешения переданных на его рассмотрение дел, тем не менее, предлагает государствам и политическим органам соответствующих международных организаций решать самим животрепещущие политические проблемы, оставляя за собой функцию - если потребуется, то формального - применителя международного права, а не его создателя.

<89> Falk R. The Kosovo Advisory Opinion: Conflict Resolution and Precedent // The American Journal of International Law. 2011. Vol. 105. P. 50.

Технический, даже формалистский характер аргументации и заключения Суда позволил каждой из реальных сторон спора - Сербии и фактическим властям Косово - истолковать его в свою пользу. Так, Президент Сербии в своем обращении к народу в день оглашения Консультативного заключения Суда, в частности, отметил: "Ясно, что Суд не высказался по поводу права на отделение... Суд оставил решение политических последствий вопроса высшему органу Организации Объединенных Наций - Генеральной Ассамблее" <90>. В свою очередь, тогдашний руководитель косовских властей не постеснялся заявить, что Консультативное заключение "прямо и по всем вопросам высказалось в пользу права на свободу и самоопределение народа Косово" <91>.

<90> Обращение Президента Республики Сербия Тадича в связи с заключением Международного суда по Косово. URL: http://predsednik.rs/mwc/default.asp?c=303000&g=20100722191249&lng=cir&hs1=0.
<91> Руководство косовских албанцев в Приштине сегодня приветствовало решение Международного суда с шампанским и заявило о том, что считает это большой победой. URL: http://www.b92.net/eng/news/politics-article.php?yyyy=2010&mm=07&dd=22&nav_id=68621.

За прошедший с момента оглашения Консультативного заключения год определение окончательного статуса Косово в рамках предусмотренных Резолюцией 1244 Совета Безопасности ООН механизмов вперед не продвинулось. Фактические власти Косово считают себя руководством независимого государства и ведут себя соответственно, что подкрепляется признанием со стороны нескольких десятков членов Организации Объединенных Наций. Сербия независимость Косово не признает, воспринимая любые формы сотрудничества третьих стран с косоварами, не признанными ею, посягательством на свою территориальную целостность. Нет никаких оснований полагать, что этот статус-кво, основанный, по сути, на аномальной ситуации двойной правовой реальности, в ближайшее время будет изменен. Консультативное заключение Международного суда не внесло в ситуацию ясности, став лишь одним из множества решений органов международных организаций, толкуемых каждой из сторон конфликта по-своему.

Кроме всего прочего, в пользу того, что осторожность Суда была обоснованна, говорит и то, что под видом ответа на вопрос Ассамблеи ему, по сути, предлагалось решить спор между двумя сторонами затяжного конфликта, что можно (и следует) делать, пользуясь другими международно-правовыми механизмами (как, например, был недавно решен спор о делимитации границы между Суданом и приобретающим независимость Южным Суданом). В этом смысле косовская история заставляет задуматься о том, стоит ли пытаться решать международные споры с помощью запросов о даче консультативного заключения <92>.

<92> Sienho Y. Notes on the International Court of Justice (Part 4): The Kosovo Advisory Opinion // Chinese Journal of International Law. 2010. Vol. 9. P. 782.

Таким образом, Суд, - в отличие от других своих консультативных заключений, например, о правовых последствиях присутствия Южной Африки в Намибии (Юго-Западной Африке) <93> и о Западной Сахаре <94>, - не решил лежащую в основе серьезного политического спора правовую проблему. Вместо этого он предпочел элегантно, но вежливо выйти из ситуации, подобно Одиссею миновав Сциллу и Харибду косовской проблемы. Вместе с тем, присущее сейчас Суду "судебное самоограничение" диалектически связано с "судебным активизмом" <95>, который неминуемо приходит ему на смену.

<93> International Court of Justice. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970). Advisory Opinion of 21 June 1971 // I.C.J. Reports. 1971. P. 16. URL: http:// www.icj-cij.org/docket/files/53/5595.pdf.
<94> International Court of Justice. Western Sahara. Advisory Opinion of 21 October 1975 // I.C.J. Reports. 1975. P. 12. URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/61/6195.pdf.
<95> Mahony P. Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Human Rights Law Journal. 1990. Vol. 11. P. 57.