Мудрый Юрист

Есть ли пределы у международного уголовного права? Решение палаты предварительного производства II международного уголовного суда от 31 марта 2010 года о санкционировании в соответствии со статьей 15 римского статута расследования ситуации в республике Кения 1

<1> International Criminal Court. Situation in the Republic of Kenya. N ICC-01/09. Pre-Trial Chamber II. Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. 31 March 2010. Далее в сносках - Decision. Решение цитируется (в том числе с приведением оригинальных фрагментов) по его официальному тексту на английском языке.

Богуш Г.И., кандидат юридических наук, главный редактор журнала "Международное правосудие".

Предварительные замечания

Полномочие Прокурора Международного уголовного суда <2> по инициированию расследования proprio motu является одним из наиболее "деликатных" положений Римского статута <3>. Оно горячо обсуждалось на Римской дипломатической конференции, а включение в окончательный текст Статута предусматривающей его статьи 15 стало важной победой сторонников сильного и независимого Суда <4>.

<2> Далее - МУС; Суд.
<3> Римский статут Международного уголовного суда (17 июля 1998 года, Рим) // СПС "КонсультантПлюс". (Далее - Статут МУС; Статут.)
<4> Подробнее об этом см.: Bergsmo M., Pejic J. Article 15. Prosecutor // Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court / Ed. Otto Triffterer. C.H. Beck-Hart-Nomos, 2008. P. 581 - 585.

В первое семилетие работы Суда это положение было, по сути, "спящим". В течение всего периода своей деятельности Прокурор МУС Л. Морено-Окампо <5> неоднократно подвергался критике за осторожный подход к использованию своих полномочий по возбуждению расследования. Хотя Прокурор неоднократно получал данные о преступлениях, совершенных в Ираке, Венесуэле, Колумбии, Грузии и других государствах <6>, лишь в случае с Кенией Морено-Окампо все-таки решился задействовать свое "спящее" полномочие. Для начала расследования, в соответствии со Статутом, необходимо установление Палатой предварительного производства МУС "достаточных оснований" для его санкционирования (п. 4 ст. 15 Статута), что и было сделано анализируемым решением.

<5> Полномочия Л. Морено-Окампо в должности Прокурора МУС истекают в 2012 году. Выборы нового Прокурора состоятся в декабре 2011 года на сессии Ассамблеи государств - участников Статута МУС.
<6> Данные о расследованиях канцелярии Прокурора. URL: http:// www.icc-cpi.int/ Menus/ ICC/ Structure+of+the+Court/ Office+of+the+Prosecutor.

Расследование так называемого "постэлекторального насилия" <7> в Кении уже привело к ощутимым результатам. Несмотря на сопротивление со стороны правящих кругов Кении, регулярно критикующих Суд по линии Африканского союза, поднимавших вопрос о денонсации Статута и даже инициировавших в Совете Безопасности ООН безуспешное рассмотрение вопроса о "замораживании" расследования в соответствии со статьей 16 Статута, маховик международного правосудия уже не удалось остановить.

<7> Термин "постэлекторальное насилие" (англ. - "postelection violence") часто используется для описания событий в Кении, имевших место после завершения президентских выборов 2007 года.

В сентябре 2011 года в Суде должны состояться слушания по утверждению обвинений по двум делам, в которых в качестве подозреваемых в преступлениях против человечности выступают по трое высокопоставленных представителей двух ведущих политических сил - так называемая "Шестерка Окампо" (англ. - "Ocampo Six") <8>. Добровольная явка обвиняемых в Суд, быстрый ход расследования и его определенная "симметричность" позволяют надеяться на эффективное и беспристрастное правосудие.

<8> Информацию о данных делах см. на официальном сайте Суда. URL: http:// icc-cpi.int/ Menus/ ICC/ Situations+and+Cases/ Situations/ Situation+ICC+0109.

Комментируемое решение Палаты предварительного производства II МУС <9>, которое зажгло зеленый свет расследованию и уголовному преследованию виновных в актах насилия, оказалось весьма богатым по содержанию и аргументации, значительно выйдя при этом за рамки поставленного перед Палатой вопроса. В решении, отражающем позицию большинства судей, и особом мнении судьи Ханса-Петера Кауля развернулась дискуссия относительно пределов международного уголовного права и международной юстиции. Решение представляет безусловный интерес и, несомненно, относится к категории must read для всех интересующихся международным уголовным правом.

<9> Палата состоит из судей Екатерины Трендафиловой (Болгария, председательствующий судья), второго заместителя председателя МУС Ханса-Петера Кауля (Германия) и Куно Тарфуссера (Италия). Обратим внимание читателей на несбалансированность состава Палаты: все судьи являются гражданами государств - членов Европейского Союза и Организации Североатлантического договора, представляют один континент (хотя по географической классификации МУС Болгария относится к отдельной категории стран Восточной Европы) и одну правовую традицию континентального права.

Ситуация в Кении: "постэлекторальное насилие"

Кенийская ситуация, ставшая поводом для пятой "интервенции" Суда на Африканский континент <10>, является во многом уникальной для международного уголовного правосудия. Прежде всего, в отличие от всех других ситуаций, с которыми сталкивался Суд (как, впрочем, и другие, кроме ливанского, международные уголовные судебные учреждения), она не связана с масштабным вооруженным конфликтом. Представляется, что ситуация в Кении является примером "случаев нарушения внутреннего порядка и возникновения напряженности, таких как беспорядки, отдельные и спорадические акты насилия или иные акты аналогичного характера", которые в соответствии с подпунктом "d" пункта 2 статьи 8 Статута МУС и пунктом 2 статьи 1 Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям не относятся к вооруженным конфликтам <11>. Далее, хотя в "послевыборных" столкновениях присутствовал межэтнический (точнее - межплеменной) элемент, он во многих случаях не являлся единственным и определяющим в политическом противоборстве. Кроме того, Кенийское государство нельзя отнести к категории failed State <12>. До указанных событий Кения была одним из наиболее стабильных и динамично развивающихся государств на Африканском континенте, оставаясь таковым и сегодня.

<10> Четыре первые ситуации, по которым Суд проводит расследования (Уганда, Демократическая Республика Конго, Центрально-африканская Республика и Дарфур (Судан)), так же как и шестая - в Ливийской Арабской Джамахирии (передана Советом Безопасности ООН в 2011 году), ограничены Африканским континентом.
<11> См.: пункт 2 статьи 1 Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера 1977 года // СПС "КонсультантПлюс".
<12> Понятие "failed State" ("несостоятельное государство"), изначально появившееся в политологии и публицистике, сегодня широко используется для описания государства, не отвечающего требованиям ответственного правительства и неспособного обеспечить правопорядок и безопасность граждан. См., например: Thurer D. The 'Failed State' and International Law // International Review of the Red Cross. 1999. N 836.

Ситуация, ставшая предметом расследования, сложилась после завершения президентских выборов 27 декабря 2007 года. После задержки, вызванной якобы тем, что из отдаленных регионов вовремя не поступили данные о результатах голосования, 30 декабря 2007 года Избирательная комиссия Кении объявила, что действующий Президент Мваи Кибаки, возглавляющий Партию национального единства, одержал победу над оппозиционным кандидатом Раила Одинга (Национальное оранжистское движение) и был переизбран на новый срок. Однако сторонники оппозиционного кандидата не без оснований обвинили правительство в подтасовке результатов голосования. Целая серия протестов вылилась в столкновения, в том числе межплеменные <13>.

<13> См.: Ballots to Bullets. Organized Political Violence and Kenya's Crisis of Governance. Human Rights Watch. 2008. Vol. 20. N 1 (A).

В соответствии с информацией Прокурора МУС, объявление о победе Кибаки стало сигналом для развязывания кампании насилия, приведшей к трагическим последствиям: более тысячи человек погибли, около тысячи стали жертвами сексуального насилия, от 3 до 4 тысяч получили серьезные увечья. Кампания насилия сопровождалась грабежами и мародерством. По различным оценкам, свыше 300 тысяч человек стали вынужденными переселенцами, не менее 12 тысяч бежали в сопредельную Уганду <14>.

<14> International Criminal Court. Situation in the Republic of Kenya. Office of the Prosecutor. Request for Authorization of an Investigation Pursuant to Article 15. N ICC-01/09. 26 November 2009. § 56 - 80.

При посредничестве бывшего Генерального секретаря ООН Кофи Аннана был достигнут политический компромисс: сформировано коалиционное правительство во главе с Одингой. Был предпринят ряд мер по расследованию актов насилия, в том числе создана специальная Комиссия (англ. - "Commission of Inquiry into Post-Election Violence" - CIPEV) во главе с судьей Филиппом Ваки, которая по результатам своей деятельности рекомендовала создание смешанного трибунала для преследования виновных <15>. Хотя и Кибаки, и Одинга согласились с идеей создания такого трибунала, Национальная ассамблея отвергла это предложение. В июле 2009 года Кофи Аннан передал Прокурору МУС конверт со списком главных подозреваемых в организации и осуществлении актов насилия.

<15> Текст отчета Комиссии см. URL: http://www.dialoguekenya.org/docs/PEV%20Report.pdf. (Далее в сносках - Отчет Комиссии Ваки.)

По мнению Прокурора МУС, имелись достаточные основания полагать, что в ходе послевыборных событий в Кении были совершены преступления против человечности. В итоге 26 ноября 2009 года он обратился за санкцией на начало расследования ситуации в Республике Кения в период "постэлекторального насилия" 2007 - 2008 годов к судьям Палаты предварительного производства (далее - Палата) <16>.

<16> Request for Authorization of an Investigation Pursuant to Article 15. N ICC-01/09. 26 November 2009.

Решение Палаты

Рассмотрение просьбы Прокурора заняло у Палаты четыре месяца. О своем решении судьи объявили 31 марта 2010 года. Решение Палаты изложено на 83 страницах и содержит, кроме анализа применимого права, детальное исследование представленной Прокурором информации.

Большинство судей согласилось с Прокурором в том, что имеются достаточные основания для начала расследования в отношении предположительно совершенных в ходе столкновений в Кении преступлений против человечности, а именно убийств, изнасилований и иных форм сексуального насилия, насильственного перемещения населения, а также иных бесчеловечных актов (пп. "a", "d", "g" и "k" п. 1 ст. 7 Статута МУС). Были определены пространственные и временные рамки расследования - территория в границах Республики Кения в период с 1 июня 2005 года по 26 ноября 2009 года <17>. Остановимся далее на наиболее важных и дискуссионных моментах комментируемого решения.

<17> Палата, по результатам рассмотрения информации, предоставленной Прокурором, не сочла возможным ограничивать временные пределы расследования собственно событиями, последовавшими после выборов в декабре 2007 года, и определила в качестве начальной даты момент вступления в силу для Кении Статута. Decision (см. выше сноску 1). § 201 - 207.

Доказательственный стандарт при санкционировании расследования

Статья 15 Статута предусматривает, что определение Прокурором "достаточных оснований" для возбуждения расследования (англ. - "reasonable basis to proceed with an investigation") подлежит рассмотрению Палатой предварительного производства. К данному доказательственному стандарту Суд обратился впервые.

Палата отметила, что из трех доказательственных стандартов наиболее близким к искомому является стандарт "разумные основания полагать", применяемый при выдаче ордера на арест обвиняемого или приказе о явке его в Суд (ст. 58 Статута). Тем не менее Палата отметила, что его механический перенос на процедуру санкционирования расследования невозможен в силу того, что и задачи, и правовая природа данных процедур различны <18>.

<18> Decision (см. выше сноску 1). § 27 - 35.

Большинство пришло к выводу, что в данной ситуации стандарт ниже, чем в случае процедуры, предусмотренной статьей 58. Для санкционирования расследования необходимо, чтобы "существовало здравое или достаточное основание (англ. - "sensible or reasonable justification" - Г.Б.) для вывода о том, что преступление, входящее в предметную юрисдикцию Суда, было совершено или совершается". При этом установление такого "достаточного основания" должно учитывать специфическую задачу данной процедуры (санкционирование расследования) с тем, чтобы избежать неоправданных, произвольных, или политически мотивированных расследований, которые могут подорвать авторитет Суда <19>. Согласившись с трактовкой Палаты, судья Кауль в своем особом мнении вместе с тем выступил против чрезмерного занижения роли Палаты, поскольку иначе ее роль будет сведена к простому визированию решений Прокурора <20>.

<19> Ibid. § 32.
<20> International Criminal Court. Situation in the Republic of Kenya. N ICC-01/09. Pre-Trial Chamber II. Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. 31 March 2010. Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul (далее в сносках - Opinion). § 14.

Разграничение между "ситуацией" и "делом"

Статут МУС в пункте 4 статьи 15 говорит, что решение о расследовании принимается "без ущерба последующим определениям Суда в отношении юрисдикции и приемлемости дела (выделено нами. - Г.Б.) к производству". Палата определила, что при решении вопроса о приемлемости, Статут разделяет "ситуацию" и "дело". Приемлемость дела не устанавливается до тех пор, пока у Суда не запрошен ордер на арест или приказ о явке в суд. До этого момента приемлемость может определяться применительно к ситуации при решении вопроса о санкционировании расследования. Такая оценка, однако, дается не абстрактно, а в контексте потенциальных дел, которые могут возникнуть из такой "ситуации" <21>.

<21> Decision (см. выше сноску 1). § 40 - 51.

Таким образом, для определения приемлемости ситуации на стадии расследования Прокурору необходимо представить в Палату предварительного производства предварительную оценку потенциальных дел, в том числе круг подозреваемых лиц. Следует отметить, что в данном случае такая информация, отсутствовавшая в изначальном заявлении Прокурора, была затребована Палатой 18 февраля 2010 года в соответствии с Правилом 50 (4) Правил процедуры и доказывания МУС <22> и была позднее предоставлена.

<22> International Criminal Court. Situation in the Republic of Kenya. N ICC-01/09. Pre-Trial Chamber II. Decision Requesting Clarification and Additional Information. 18 February 2010.

Принцип комплементарности

Решение Палаты в отношении критерия комплементарности - первой составляющей приемлемости (ст. 17 Статута) - было весьма кратким по аргументации. Судьи ограничились констатацией того, что в Кении не осуществляется расследования и уголовного преследования в отношении "наиболее высокопоставленных руководителей" (англ. - "most senior leaders"), ответственных за самые серьезные преступления <23>.

<23> Decision (см. выше сноску 1). § 54.

Палата не стала исследовать работу Комиссии по установлению истины, правосудию и примирению ("Truth, Justice and Reconciliation Commission"), также как инициативу по созданию смешанного трибунала, и тем самым упустила возможность оценить правовую природу и значимость этих институтов и проводимых ими расследований для МУС.

Порог серьезности

Далее Палата обратилась ко второй составляющей приемлемости - порогу серьезности, предусмотренному подпунктом "d" пункта 1 статьи 17 Статута <24>. В соответствии с проведенным ранее разграничением между "ситуацией" и "делом", серьезность (тяжесть) ситуации должна определяться исходя из тех дел, которые потенциально возникнут из данной ситуации. По мнению Палаты, определяющим критерием серьезности ситуации является modus operandi совершенных преступлений <25>.

<24> Подробнее о пороге серьезности см.: Шабас У. "Порог серьезности" в Римском статуте Международного уголовного суда // Международное уголовное правосудие: современные проблемы / Под ред. Г.И. Богуша, Е.Н. Трикоз. М., 2009.
<25> Decision (см. выше сноску 1). § 61.

Было отмечено, что "не только число жертв преступлений, но вся совокупность отягчающих обстоятельств делает их достаточно серьезными". К "факторам серьезности" Палата отнесла те, которые рассматриваются в качестве отягчающих наказание обстоятельств, в частности, масштаб совершенных преступлений (включая оценку географической и временной распространенности), природу совершенных преступлений, способ их совершения, их влияние на жизнь потерпевших и их семей <26>. Исходя из значительности числа жертв, жестокости совершенных преступлений и причиненных потерпевшим страданий, Палата пришла к выводу о том, что "порог серьезности" в кенийской ситуации можно считать преодоленным.

<26> Ibid. § 62.

"Политический элемент" преступлений против человечности

Наиболее проблемной частью решения, вызвавшей главную дискуссию между большинством и несогласным судьей, стала интерпретация Палатой положений Статута МУС о признаках преступлений против человечности. Камнем преткновения стал так называемый "политический", контекстуальный их элемент. Обязательность данного элемента в преступлениях против человечности, также как и в преступлении геноцида, - одна из наиболее обсуждаемых тем в международном уголовном праве. Эта дискуссия неизбежно связана с более широкой проблемой пределов международного уголовного права и международной уголовной юрисдикции <27>.

<27> См., например: Schabas W.A. State Policy as an Element of International Crimes // Journal of Criminal Law and Criminology. 2008. Vol. 98.

Напомним, что Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии (далее - МТБЮ), поначалу проявив колебания по данному вопросу, после "знакового" решения Апелляционной камеры Трибунала по делу Кунарача <28> твердо отрицал наличие данного признака в обычном международном праве. Тем не менее Статут в подпункте "а" пункта 2 статьи 7 прямо предусматривает "политический" элемент: "нападение на любых гражданских лиц" означает линию поведения, включающую многократное совершение актов, указанных в пункте 1, против любых гражданских лиц, предпринимаемых в целях проведения политики государства или организации (выделено нами. - Г.Б.), направленной на совершение такого нападения, или в целях содействия такой политике". Как можно видеть, включение "политического" элемента в Статут в определенной мере компенсировано указанием на "организацию" как субъект политики.

<28> International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia. Prosecutor v. Kunarac. Case IT-96-23/1-A. Appeals Chamber. Judgement. 12 June 2002. § 98. Критику решения см.: Schabas W.A. Op. cit. P. 961 - 964.

До вынесения комментируемого решения проблем в применении данного признака по существу не возникало. Нападения на гражданское население, квалифицированные МУС как преступления против человечности, совершались в рамках вооруженных конфликтов лицами, принадлежавшими к военизированным (главным образом, государственным) структурам, принадлежность которых к числу "организаций" не вызывала сомнений <29>. Другое дело - ситуация в Кении. "Постэлекторальное насилие" было слабо организованным и децентрализованным. Как отмечается в докладе Комиссии Ваки, события в Кении сочетают в себе элементы как организованности, так и стихийности <30>.

<29> См., например: International Criminal Court. Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-01/07-717. Pre-Trial Chamber I. Decision on the Confirmation of Charges. 30 September 2008. § 396.
<30> Отчет Комиссии Ваки. P. VIII.

Таким образом, ключевой для решения проблемы "политического" элемента стала интерпретация понятия "организации" для целей статьи 7 Статута. "Либеральное" понимание данного термина, позволяющее включить в орбиту международного уголовного права широкий круг преступлений, совершаемых организованными преступными группами, имеет далеко идущие последствия, серьезно изменяя парадигму международного уголовного правосудия. По данному вопросу мнения большинства Палаты и судьи Ханса-Петера Кауля кардинально разошлись.

Позиция большинства

Большинство судей применило при толковании телеологический подход, имплицитно полагая, что основной целью норм о преступлениях против человечности является охрана основных человеческих ценностей. Поэтому расширение "негосударственного сектора" международной уголовно-правовой охраны оправдано, поскольку служит их защите.

По мнению большинства, "организация" для целей статьи 7 Статута не обязательно должна быть "государствоподобной" (англ. - "state-like"), а ее основным признаком является "способность совершать акты, посягающие на основные человеческие ценности" (англ. - "whether a group has a capability to perform acts which infringe on (sic!) basic human values") <31>. При этом судьи сослались (примечателен порядок данной аргументации): на научную статью М. Ди Филиппо, посвященную террористическим преступлениям, и комментарий к проекту Кодекса о преступлениях против мира и безопасности человечества 1991 года Комиссии международного права ООН (произвольно "не заметив" доступного судьям комментария к более позднему Проекту 1996 года) <32>.

<31> Decision (см. выше сноску 1). § 90.
<32> Юристам-международникам хорошо известно, что материалами КМП разных лет можно авторитетно подкрепить любые, в том числе абсурдные и взаимоисключающие выводы.

Большинство также сочло возможной ссылку на практику международных трибуналов ad hoc, прежде всего - МТБЮ, как отражающую обычное международное право, в свете которого, в свою очередь, должен толковаться Статут <33>.

<33> Decision (см. выше сноску 1). § 86 - 89.

Был приведен и такой аргумент: если бы разработчики Статута стремились исключить негосударственные образования из числа "организаций" по Статуту, данное понятие было бы вообще лишним <34>.

<34> Авторитетный комментатор, профессор Клаус Кресс справедливо отмечает, что большинство судей исказили при этом сам предмет дискуссии. Никто не подвергает сомнению тот факт, что понятие "организация" включает в себя негосударственных акторов. Проблема в том, какими признаками должны обладать такие негосударственные образования. См.: Kress C. On the Limits of Crimes against Humanity: the ICC Kenya Decision // Leiden Journal of International Law. 2010. Vol. 23. P. 858 - 859.

Далее большинство Палаты выделило ряд характеристик такой группы: 1) внутренняя иерархия; 2) наличие средств для осуществления нападений на гражданское население; 3) контроль над частью территории государства; 4) включение в основную сферу деятельности нападений на гражданское население; 5) намерение осуществлять такие нападения (Палата не пояснила, как умысел, в отличие от политики, может наличествовать у коллективных образований. - Г.Б.); 6) различные сочетания данных признаков. По мнению судей, в дальнейшем вопрос о наличии "политического" признака должен решаться с учетом данных критериев в каждом конкретном случае (англ. "case by case basis") <35>.

<35> Decision (см. выше сноску 1). § 93.

Следует отметить, что и в других фрагментах решения заметно стремление большинства всемерно понизить порог "политического" элемента. Так, анализируя признак "политики государства", большинство, не приведя при этом доводов в поддержку своего мнения <36>, пришло к выводу о том, что "политика, выработанная на региональном или даже локальном уровне, отвечает критерию политики государства" <37>. При анализе информации, представленной Прокурором, большинство судей посчитало достаточными данные о том, что группы молодежи были организованы и финансировались (или иным образом поддерживались) кенийскими политиками и бизнесменами. В итоге большинство пришло к выводу о том, что отсутствие у коллективных образований, стоящих за трагическими событиями в Кении, "государствоподобной" природы не является препятствием для рассмотрения их как "организаций" в соответствии с подпунктом "a" пункта 2 статьи 7 Статута МУС.

<36> "Основанием" для такого вывода Палаты послужил фрагмент решения судебной камеры МТБЮ о том, что политика не обязательно должна исходить из "высших эшелонов государственной машины". Оставляя за скобками вопрос о значении для МУС решения другого Трибунала, как видно, камера МТБЮ не говорит о неком "локальном" уровне.
<37> Decision (см. выше сноску 1). § 89.

Особое мнение судьи Ханса-Петера Кауля

Особое мнение по объему (80 стр.) приближается к решению Палаты (83 стр.). Вместе с тем, оно существенно отличается от мнения большинства как в плане выводов, так и, в значительной мере, по содержанию и тону.

Отмечая свое "безоговорочное осуждение" совершенных в Кении преступлений, Ханс-Петер Кауль категорически не согласился с большинством относительно квалификации их как преступлений против человечности по статье 7 Статута. Большинство, по его мнению, приняло ошибочное решение, неверно проведя "демаркационную линию" между серьезными преступлениями по национальному праву и международными преступлениями, подсудными МУС. Данное фундаментальное различие, по мнению несогласного судьи, ни в коей мере не должно быть нивелировано. Далее судья отметил, что затушевывание этой границы нарушает выраженный в принципе комплементарности баланс между суверенитетом государств и международным правосудием <38>.

<38> Opinion (см. выше сноску 20). § 10.

Х.-П. Кауль принципиально не согласился с методологией решения, принятого большинством. Судья напомнил о необходимости строгого толкования элементов преступлений в соответствии со статьей 22 Статута (принцип nullum crimen sine lege stricta) <39>. Было отмечено, что, в отличие от используемого большинством английского текста Статута, говорящего о термине "organizational policy", имеющие одинаковую силу французский, испанский, арабский, русский и китайский тексты Статута используют более определенную формулировку, прямо упоминая термин "организация" в одном ряду с термином "государство" (например, в русском тексте "политики государства или организации"), что, по мнению Х.-П. Кауля, предполагает их однопорядковость <40>.

<39> Ibid. § 55.
<40> Ibid. § 37 - 38.

На взгляд судьи, "организация", по смыслу статьи 7 Статута, должна обладать хотя бы частично признаками государства (точнее - сходными с ним чертами), в частности: быть коллективным образованием; отличаться продолжительностью существования; ответственным руководством хотя бы с элементами иерархии; способностью вырабатывать и проводить через своих членов политику; обладать возможностью и средствами осуществлять нападения на гражданское население в широком масштабе. Несложно заметить, что большинство признаков "организации", выделенных судьей Каулем, совпадает с признаками стороны немеждународного вооруженного конфликта согласно статье 1 Дополнительного протокола II к Женевским конвенциям (кроме, пожалуй, признака контроля над частью территории). Х.-П. Кауль подверг критике следование большинства Палаты подходам, свойственным практике МТБЮ: по его мнению, практика других международных трибуналов может быть релевантна для Суда, поскольку в этих решениях могут быть отражены (выделено нами. - Г.Б.) нормы обычного международного права. Однако ссылка на решения трибуналов вовсе не освобождает Суд от необходимости доказывания существования такой обычной нормы <41>.

<41> Ibid. § 30.

Особо следует отметить блестяще изложенную историко-телеологическую линию особого мнения, где Х.-П. Кауль останавливается на raison d'etre норм международного права о преступлениях против человечности <42>. Судья Кауль обращается к преамбуле Статута, определяющей в качестве охраняемых ценностей мир, безопасность и всеобщее благополучие. Далее судья отмечает, что не только массовая виктимизация превращает эти преступления в delictum iuris gentium: "Не только то, что они (преступления) совершаются в широком масштабе, но в рамках определенной (бесчеловечной) политики представляет фундаментальную угрозу всему международному сообществу" <43>. Х.-П. Кауль утверждает: "Исторический опыт демонстрирует, что именно феномен государства, одобряющего формально или на практике политику, направленную против гражданского населения, делает возможным совершение преступлений, шокирующих сознание человечества. <...> Если лидеры государства, формально несущие обязанность обеспечения правопорядка и прав человека, вовлечены в политику насилия в отношении гражданского населения, долг сообщества государств - вмешаться и предупредить данные угрозы миру, безопасности и всеобщему благополучию". Именно данный исторический опыт, по мнению судьи Кауля, побудил разработчиков Статута <44> подтвердить в 1998 году "политический" элемент преступлений против человечности в качестве их существенного признака, сознательно отклонившись тем самым от норм обычного международного права <45>.

<42> Ibid. § 56 - 66. Как отмечают некоторые исследователи, аргументация судьи Кауля во многом является своеобразным "эхом" мыслей выдающегося голландского юриста Берта Релинга, высказанных им по поводу послевоенных процессов. См.: Van den Herik L. The Dutch Engagement with the Project of International Criminal Justice // Netherlands International Law Review. 2010. Vol. LVII. P. 311.
<43> Opinion (см. выше сноску 20). § 63.
<44> В числе активных участников Римской дипломатической конференции был возглавлявший на форуме делегацию Германии Х.-П. Кауль.
<45> Opinion (см. выше сноску 20). § 32. По мнению Клауса Кресса, в этом положении особого мнения наблюдается противоречие и непонятная нерешительность несогласного судьи, ибо вся его предыдущая аргументация как раз и говорит об обычно-правовом характере "политического" элемента. См. Kress C. Op. cit. P. 867.

Допуская, что бесчеловечная политика может вырабатываться и осуществляться негосударственными акторами, несогласный судья указал, что такие субъекты должны обладать средствами и ресурсами, необходимыми для достижения определенного уровня тяжести совершаемых преступлений, что возможно только для тех образований, которые хотя бы частично обладают признаками государства. Именно в таких случаях и возникает потребность во вмешательстве международного правосудия, в иных же случаях реагирование на преступную деятельность негосударственных образований остается задачей национальных судебных органов.

Анализируя представленные Прокурором материалы, судья Кауль не обнаружил в них свидетельств той степени организованности насилия, которая необходима для квалификации совершенных деяний как международных преступлений. В деле имелись доказательства того, что "отдельные местные лидеры", "отдельные местные бизнесмены", "отдельные местные политики", журналисты и религиозные деятели участвовали в подготовке актов насилия и склоняли к участию в них молодежь. Однако за всеми этими эксцессами не видно той "политики государства или организации", которой требует Статут для квалификации деяния как преступления против человечности <46>.

<46> Opinion (см. выше сноску 20). § 150.

Данное Х.-П. Каулем толкование подпункта "а" пункта 2 статьи 7 Статута, определяющего критерии "нападения на любое гражданское население" как контекстуальный элемент преступлений против человечности, так же как и анализ представленных Прокурором материалов, привели его к выводу о том, что деяния, совершенные в ходе трагических событий в Кении, не могут быть квалифицированы как преступления против человечности согласно Статуту. Таким образом, по мнению судьи, Палата должна была отказать Прокурору в его запросе на санкционирование расследования.

Заключение

Оценивая основной вопрос развернувшейся дискуссии, отметим, что, как и в других подобных случаях, истина далека от крайних точек зрения.

Позиция большинства судей, безусловно, не лишена привлекательности. Задача преодоления безнаказанности предполагает, что в мире не должно оставаться "серых зон", где даже потенциально (например, в случае коллапса национальной правовой системы) невозможно привлечение к ответственности лиц, виновных в совершении тяжких международных преступлений.

Применение Судом излишне жесткого "политического" критерия может привести к тому, что целый спектр ситуаций, сходных с кенийской, может оказаться вне пределов досягаемости международного правосудия, так как они не могут быть квалифицированы как геноцид (ввиду отсутствия геноцидального умысла), военные преступления или преступления агрессии (в отсутствие пороговых признаков вооруженного конфликта). Кроме того, в ситуации такого "вакуума" значительно ослабляется "стимулирующая" национальные уголовно-правовые системы "позитивная комплементарность" Суда.

В поддержку позиции большинства можно привести также тот довод, что механизм работы Суда позволяет (прежде всего, благодаря критериям приемлемости в виде комплементарности и серьезности) решать задачу "фильтрации" дел без чрезмерного сужения материальной юрисдикции Суда. На всех стадиях судопроизводства Суд в лице его различных органов сохраняет дискрецию, позволяющую "отсекать" дела, в которых вмешательство международного правосудия нецелесообразно.

Вместе с тем, данное большинством Палаты определение "организации" в целях статьи 7 Статута МУС, как и методологию такого определения, сложно признать удовлетворительным. По сути, данное решение следует в фарватере практики МТБЮ и "размывает" прямо закрепленный в Статуте "политический" элемент.

Несложно заметить, что данное Палатой определение представляет собой так называемый логический круг, когда организация определяется не через ее сущностные признаки, а через последствия ее деятельности. Кроме того, "политический" контекстуальный элемент преступлений против человечности при такой трактовке практически совпадает с признаком систематичности нападений, что делает последний обязательным, вопреки закрепленному в Статуте его альтернативному (наряду с критерием широкомасштабности) статусу.

Сложно, на наш взгляд, не разделить также озабоченность судьи Кауля в отношении размывания границ международно-правовой криминализации. Наблюдаемая тенденция "семантической инфляции" <47> понятия международного преступления неизбежно приводит к превращению международного уголовного права в пространство без границ, лишая международный уголовно-правовой запрет его исключительности (принцип ultima ratio) и вместе с тем эффективности. Вряд ли и Суд с такой "неопределенной" юрисдикцией (при очевидной ограниченности его ресурсов) будет привлекателен для государств - участников Статута, не говоря уже о привлечении новых государств, что является актуальной задачей.

<47> Данное понятие, удачно обозначающее необоснованный перевод общеуголовных преступлений в международные, введено Рональдом Слаем и Бет Ван Шаак в работе: Slye R., Van Schaack B. International Criminal Law: The Essentials. Wolters Kluwer, 2008. P. 111.

Сложно сказать, чью сторону - большинства Палаты, принявшей комментируемое решение, или заместителя председателя Суда, выступившего с особым мнением, - займет в дальнейшем Суд в своей практике. Решение вызвало целый ряд разноречивых откликов в мировой юридической периодике <48> и, несомненно, еще долго будет обсуждаться учеными и практиками. Точку в дискуссии о пределах международного уголовного права ставить еще рано.

<48> См., например: Kress C. Op. cit.; Halting M. Push the Envelope - Watch It Bend: Removing the Policy Requirement and Extending Crimes against Humanity // Leiden Journal of International Law. 2010. Vol. 23.