Мудрый Юрист

Обеспечение доказательств по гражданским делам (краткий обзор законодательств стран общего права) *

<*> Sergeeva K.A. Ensuring evidence in civil cases (short review of legislations of common law coun tries).

Сергеева Ксения Андреевна, магистр юриспруденции (Российская школа частного права).

В статье освещаются особенности состязательной модели процесса, и в частности специфика подготовки дела к разбирательству, сбора доказательств и обмена ими. Автор рассматривает такой типичный для стран common law способ обеспечения доказательств, как аффидевит. Кроме того, в работе анализируется весьма специфическая процессуальная обязанность обеспечить любые имеющие отношение к делу доказательства (duty to preserve).

Ключевые слова: состязательная модель процесса, досудебная подготовка дела, обеспечение доказательств, обязанность по обеспечению, аффидевит.

The article explores peculiarities of the adversarial system of justice, including pre-trial phase specificity, collection of evidence and discovery. The author examines such a typical for common law countries method of evidence preservation as affidavit. In addition, a special procedural duty to preserve all relevant evidence is also analyzed in the article.

Key words: adversarial justice system, pre-trial procedure, preservation of evidence, duty to preserve, affidavit.

Общее право (common law) <1> зародилось в Англии, а сегодня также действует в США, Канаде, Австралии и других странах. Специфика модели судебного процесса <2> в праве этих государств такова, что нормы процессуального права имеют большее значение, нежели нормы материального права. Активность сторон в сочетании с пассивностью суда в подготовке дела, и в частности в собирании доказательств, также является характерной чертой судебного разбирательства <3>. Пристальное внимание к процессу разрешения споров и отсутствие влияния римского права предопределили развитость и детализацию регламентации доказывания в суде <4>. В этой связи обеспечение доказательств по гражданским делам в странах общего права имеет ряд особенностей.

<1> Обособление стран общего права в отдельную группу (правовую семью) традиционно производится многими учеными-компаративистами. См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 2009; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1: Основы. М., 2000. С. 117.
<2> Имеются в виду два вида процесса (как уголовного, так и гражданского): следственный (inquisitorial), получивший свое развитие в тех странах, чья правовая система относится к романо-германской правовой семье, и состязательный (adversarial), характерный для стран общего права.
<3> Гражданский процесс / Отв. ред. В.В. Ярков. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 607 (автор главы - И.В. Решетникова).
<4> Там же. С. 605.

Для большинства стран common law характерно, что дело рассматривается в одном судебном заседании, причем слушание является устным. Английский или американский судья пассивен и играет роль арбитра, который наблюдает за процессом, анализирует происходящее и на этой основе выносит решение. Обычно он не назначает судебного эксперта, не вызывает свидетелей, т.е. по общему правилу не участвует в формировании доказательственной базы дела. Судья может и должен положиться на то, что стороны предоставят по его требованию устно все необходимые для разрешения дела сведения.

Это правило англо-американского судопроизводства предполагает проведение сторонами основательной предварительной подготовки к этому слушанию, включающей обмен состязательными бумагами, раскрытие доказательств и проч. <5>. Инициатива в представлении доказательств передана сторонам, а точнее - их представителям <6>, которые не претендуют на нейтральность и объективность, а преследуют свои цели, а значит, отбирают только те доказательства, которые им выгодны. Представитель тщательно готовится к процессу: он должен до начала процесса решить, какие свидетели выступят перед судом и в каком порядке, побеседовать со "своими" свидетелями и иметь точное представление о том, что они собираются говорить.

<5> См. подробнее: Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М.: "Городец", 2008; Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. Основные понятия, принципы и институты. М., 1974; Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США; Уолкер Р. Английская судебная система. М.: Юрид. лит., 1980; и др.
<6> Как известно, представителями сторон в судах Англии и США могут быть только профессиональные юристы: атторнеи (в США), солиситоры и барристеры (в Англии, Австралии, Канаде и других странах общего права).

Сторона, против которой имеется большинство доказательств, пытается найти и представить наиболее веские доводы в свою пользу. Английские и американские процессуалисты полагают, что подобные методы ведения дела приводят к тому, что суд располагает всеми доказательствами, ибо обе стороны представляют то, что выгодно каждой, а значит, представляют все доказательства по делу <7>.

<7> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 407 - 409.

Чтобы избежать возможных злоупотреблений в ходе формирования сторонами доказательственной базы, англо-американское процессуальное право предоставляет каждой из них возможность потребовать у другой предоставить ей материалы и документы, которые могут иметь большое значение для будущего судебного разбирательства. Для этого, к примеру, в США используется большое количество разнообразных обеспечительных механизмов: часть из них заимствована из системы английского права, но некоторые самостоятельно и активно развиваются в настоящее время. В этом смысле представляется интересной существующая в США и уникальная в своем роде отрасль права, именуемая правом средств судебной защиты (law of remedies). Одним из видов таких средств являются принудительные средства судебной защиты (coercive remedies), схожие по своей природе и назначению с обеспечительными мерами в гражданском и арбитражном процессах России <8>. Данные принудительные средства судебной защиты также имеют превентивный характер и реализуются путем вынесения превентивных судебных распоряжений и временных охранительных приказов, направленных на предотвращение нарушения прав заявителя в будущем.

<8> Подробнее см.: Юсупов Т.Б. Институт обеспечения иска в системе американского права // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 11. С. 32 - 33.

Одним из таких принудительных средств судебной защиты является предварительный судебный запрет (preliminary injunctive relief), который применяется также и с целью досудебного обеспечения доказательств <9>. Однако предварительный судебный запрет является экстраординарным средством судебной защиты, призванным сохранить status quo, существовавший до судебного разбирательства. Надо отметить, что бремя доказывания при обращении в суд за выдачей такого запрета является достаточно строгим <10>. Кроме того, целью данного средства защиты является не просто зафиксировать сведения, а запретить лицу (потенциальному ответчику) совершать определенные действия, что больше напоминает меру по обеспечению иска <11>.

<9> Особенно часто в целях обеспечения доказательств предварительный судебный запрет стал использоваться по делам о защите интеллектуальной собственности в связи с развитием коммерческого электронного документооборота.
<10> Чтобы получить предварительный судебный запрет, необходимо обосновать, что последующая судебная защита не сможет адекватно (равноценно) компенсировать убытки вследствие неправомерного поведения, которое заявитель пытается предотвратить. Таким образом, заявителю нужно доказать высокую вероятность причинения вреда, его невосполнимый характер и объем. При этом размер потенциальных убытков заявителя должен превышать размер убытков, которые может повлечь применение требуемого запрета к другой стороне. Кроме того, суд выясняет, будут ли при вынесении запрета (либо отказе в его вынесении) затронуты публичные интересы. За невыполнение запрета предусмотрены штраф, взыскание убытков, а также иные санкции. См.: Pappan Enters v. Hardee's Food Systems. 143 F.3d 800, 803 (3d Cir. 1998).
<11> В правовой системе Англии аналогичные функции выполняются при помощи так называемого предварительного запрета (interlocutory injunction). Помимо этого, английскому праву справедливости (equity law) известен приказ Антона Пиллера (по наименованию истца - Anton Piller K.G. - в деле, где впервые был применен данный приказ), который предоставляет доступ в помещения для того, чтобы представители истца могли найти какие-либо документы, информацию, вещественные доказательства, любые другие материалы для их конфискации с целью подтверждения нарушения ответчиком прав истца, чаще всего в сфере интеллектуальной собственности (см. подробнее: Павлова Н.В. Ускоренная судебная защита: Предварительные обеспечительные меры в коммерческом процессе. С. 56 - 57). Естественно, что одновременно с конфискацией таких материалов обеспечиваются и соответствующие доказательства по делу.

Для упрощения процедуры обеспечения доказательств вместо предварительного судебного запрета американские судьи стали выдавать приказ об обеспечении (preservation order) <12>. Поскольку на уровне федерального законодательства (Federal Rules of Civil Procedure) нет специальных норм, регулирующих процедуру выдачи данного приказа, соответствующие правила были выработаны на уровне судебной практики <13>, также их можно найти в комментариях юристов. При этом авторы подчеркивают, что стандарт доказывания в случае истребования приказа об обеспечении ниже, чем при обосновании необходимости выдачи предварительного судебного запрета <14>. Для получения приказа об обеспечении заявителю нужно продемонстрировать существование значительного риска того, что относящиеся к делу доказательства будут уничтожены либо сокрыты потенциальным ответчиком до обмена состязательными бумагами (discovery). Заявитель должен обосновать срочность обеспечения доказательств, а также наличие реальной опасности или угрозы утраты доказательств <15>. Данное обстоятельство обычно подтверждается тем, что другая сторона уже утрачивала или уничтожала доказательства в прошлом либо удерживает имеющиеся у нее доказательства в настоящее время <16>. Приказ об обеспечении должен выдаваться оперативно и содержать четкое указание на обеспечиваемое доказательство <17>.

<12> John L. Carroll. Preservation of documents in the electronic age - What should courts do? 2005 Fed. Cts. L. Rev. 5. P. 2. Online. Lexis Nexis Academic. 9 September 2011.
<13> Выдача приказа является одним из полномочий судьи по управлению делом (case management power).
<14> John L. Carroll. Preservation of documents in the electronic age - What should courts do? P. 3 - 4.
<15> Humble Oil & Refining Co. v Haiang. 262 F. Supp. 39 (E.D. La 1966).
<16> Pueblo Laguna v the United States. 4, 60 Fed. Cl. 138 - 9.
<17> Manual for Complex Litigation, 4th. Federal Judicial Center, 2004.

Подобно тому как Федеральные правила гражданского процесса не содержат особых указаний касательно приказа об обеспечении, в них не затрагивается вопрос об обязанности по обеспечению (duty to preserve, preservation obligation) <18>. В юридической литературе существует специальная доктрина о преднамеренном уничтожении письменных доказательств (spoliation doctrine), в рамках которой действует презумпция, что в случае необъяснимой утраты относимого к будущему судебному процессу доказательства сторона, в чьем распоряжении находилось это доказательство, действовала с намерением скрыть от суда неблагоприятные сведения. Считается, что если сторона не сохранила документы или информацию на иных носителях, она действовала недобросовестно и проигнорировала обязанность по обеспечению, несмотря на то что знала или должна была знать, что данные имеют отношение к предстоящему разбирательству. Суд в таких случаях вправе налагать на виновную сторону санкции <19>.

<18> Эта процедура находится в сфере регулирования общего права.
<19> Thomas Y. Allman. Defining Culpability: The Search for a Limited Safe Harbor in Electronic Discovery. 2006 Fed. Cts. L. Rev. 7. P. 9. Online. Lexis Nexis Academic. 9 September 2011.

В законодательстве штатов в качестве субъектов, полномочных обеспечивать доказательства, указываются стороны, их представители, а также полицейские <20>. В принципе не исключается, что обязанность по обеспечению может пасть и на третье лицо. К примеру, в Своде законов штата Южная Каролина говорится, что обеспечить доказательство может любое заинтересованное лицо, в том числе истец или заявитель, его законные представители или другие лица, от имени которых или через которых он действует, или любой из них, а также любое лицо, каким-либо образом заинтересованное в сохранении доказательств <21>. В целом, как видно, в американском законодательстве строгих ограничений по субъектному составу в отношении процедуры обеспечения доказательств не имеется.

<20> West's Encyclopedia of American Law / Jeffrey Lehman, Shirelle Phelps, eds. 2nd edition. Thomson and Gale, 2008.
<21> South Carolina Code of Laws: Title 19 - Evidence, Chapter 21 "Perpetuation of evidence". URL: http:// www.scstate- house.gov/ coe/ statmast.htm/.

В правовой системе Англии "распространенной формой обеспечения доказательств является аффидевит - письменные показания под присягой" <22>. Изначально он использовался только в Канцлерском отделении Высокого суда, существовавшем в Англии до 1873 г., и составлялся исключительно служащими этого суда.

<22> Решетникова И.В. Обеспечение доказательств и судебное поручение в арбитражном процессе // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М., 2008. С. 172.

Профессор И.В. Решетникова отмечает, что аффидевит составляется стороной под присягой и заверяется солиситором, что похоже на российское обеспечение доказательств нотариусом до возбуждения дела в суде <23>. И действительно, можно согласиться с данным утверждением и найти некоторые общие черты между указанными процедурами. К примеру, соблюдение технических, формальных требований, таких как подписание каждой страницы, их скрепление и нумерация, является весьма важным при составлении аффидевита. Точно так же технические формальности важны в нотариальном производстве, в том числе и при досудебном обеспечении доказательств российским нотариусом.

<23> Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург: УрГЮА, 1997. С. 101.

Аффидевит заверяется специальным уполномоченным лицом: в различных государствах это может быть государственный нотариус, солиситор, барристер, атторней, а также специальное лицо, уполномоченное приводить к присяге (commissioner of oath) <24>. В частности, правдивость показаний, зафиксированных в аффидевите, подтверждается клятвой на Библии или аналогичным нерелигиозным способом. Он заблаговременно <25> предъявляется в суд и вручается другой стороне; на аффидевит могут быть принесены возражения, сделаны заявления в части его относимости к делу и соблюдения правил доказывания при его составлении.

<24> Правило о заверении не применяется при составлении аффидевита в Ирландии.
<25> Зачастую сроки предъявления аффидевита в суд не установлены законодательством. Как правило, это должен быть разумный срок до дня судебного заседания; аффидевит может быть представлен позже с разрешения суда. В Австралии Законом о доказательствах 1995 г. (Evidence Act) и Единообразными правилами гражданского процесса (Uniform Civil Procedure Rules) установлены сроки для предъявления аффидевита в суд: истцом - минимум за два месяца до судебного разбирательства, ответчиком - минимум за шесть недель до слушания.

Необходимо оговориться, что особенностью принципа устности в состязательном процессе является то, что он проявляется в получении присяжными и судьей знаний о споре не из письменных материалов дела, не из досудебной подготовки, а из устных показаний сторон и свидетелей, произносимых в зале суда. Также есть специфика устности процесса и в исследовании доказательств. В частности, даже когда доказательства обеспечиваются путем составления аффидевита, лицо, его давшее, в любом случае вызывается в суд для подтверждения правдивости своих слов и перекрестного допроса процессуальным противником. В противном случае аффидевит не принимается в качестве доказательства по делу. Исключением из данного правила являются ситуации, когда лицо, давшее показание под присягой (affiant), недоступно для подтверждения своих слов в судебном заседании и перекрестного допроса в связи со смертью, болезнью или по другим веским причинам. Однако без устного подтверждения показаний аффидевит может быть принят лишь в дополнение к другим, более сильным доказательствам (т.е. не может выступать основным, решающим доказательством по делу).

Необходимо отличать аффидевит от обычных досудебных протоколов свидетельских показаний (witness statement), несмотря на то что нередко обе альтернативы традиционной даче показаний описываются в юридической литературе в одном контексте <26>. Принципиальные отличия заключаются в форме фиксации данных: протокол свидетельских показаний, которые могут стать доказательством по делу, просто подписывается. При этом лицо, давшее показания, должно впоследствии предстать перед судом, чтобы подтвердить правдивость своих слов, а также предоставить другой стороне возможность задать ему свои вопросы <27>. Аффидевит, как уже было сказано, должен строго соответствовать ряду формальных требований и в определенных случаях может быть зачитан в судебном заседании без личного подтверждения правдивости. Что касается содержания аффидевита и протокола свидетельских показаний, то авторы отмечают, что между ними мало различий.

<26> См., например: Christopher Wood. Workshop: Preparing and Drafting Complaint and Effective Affidavits and Witness Statement. Lexis Nexis Professional Development; Paul D. Santamaria and James D. Elliott. Affidavits and Witness Statements Civil Proceedings. The Victoria Bar Compulsory Continuing Legal Education Program.
<27> Иногда witness statement используется лишь для предварительного ознакомления с показаниями свидетеля в процессе обмена состязательными бумагами и в таком случае в судебном заседании не оглашается.

Весьма специфические черты в некоторых случаях имеет обеспечение доказательств в Австралии. В частности, эта процедура детально разработана применительно к делам, рассматриваемым в Национальном трибунале по правам на землю (National Native Title Tribunal). В этом органе разрешаются споры о праве на землю аборигенов Австралии. При этом чтобы установить, что какое-либо племя действительно является коренным обитателем тех или иных территорий, используются свидетельские показания старейших представителей этого племени. В связи с их преклонным возрастом и возникает потребность в как можно более быстром фиксировании их показаний <28>. Обеспечение доказательств, помимо описанных выше особенных случаев, применяется и в порядке общего гражданского судопроизводства. С технической точки зрения субъектами обеспечения доказательств (examiner) в австралийском Национальном трибунале по правам на землю выступают практикующий адвокат (litigation solicitor) или сотрудник суда.

<28> См. подробнее: Jo-Ann Byrne. Perpetuation of oral evidence in native title claims. National Native Title Tribunal occasional papers series, N 2002/3.

* * *

Подводя итог краткого анализа обеспечения доказательств в странах общего права, стоит отметить, что данная процедура законодательно закреплена далеко не везде и чаще всего действует в рамках различных механизмов: предварительный судебный процесс, аффидевит, приказ об обеспечении. В некоторых государствах названные механизмы выработаны на уровне судебной практики, а следовательно, не подчиняются единообразным правилам (особенно в США). Кроме того, они обладают рядом особенностей, являющихся следствием специфики состязательной модели процесса.

Во-первых, для стран common law характерно, что доказательства по делу должны быть собраны и подготовлены до судебного разбирательства. В связи с этим обеспечение доказательств как специфический способ фиксации данных производится только на досудебной стадии, поскольку в начатый процесс представление новых доказательств не допускается.

Во-вторых, принципиально иной взгляд на письменные доказательства и устность процесса обусловливает, что свидетельские показания являются основным, наиболее популярным средством доказывания <29>. Поэтому протоколы, составленные в ходе обеспечения доказательств, по общему правилу должны зачитываться в судебном заседании, а также подтверждаться устными показаниями лица, давшего зафиксированные ранее показания. И только в исключительных случаях досудебные протоколы принимаются в качестве доказательств без устных показаний и тогда являются своего рода "второстепенными" доказательствами.

<29> McEwan J. Evidence and the adversarial process. The modern law. Oxford, 1992. P. 10 (Цит. по: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 32).

В-третьих, специфика роли адвокатов в странах общего права, широкий круг их полномочий и ведущая роль в судебном разбирательстве обусловливают то, что обеспечение доказательств также осуществляется именно представителями сторон. При этом презумпция добросовестности (good faith) налагает на стороны обязанность сохранять любые имеющие отношение к процессу доказательства.