Мудрый Юрист

Правовая оболочка для пфи

Алим Балкаров, юрист, г. Ростов-на-Дону.

Вопрос придания юридической квалификации производным финансовым инструментам (ПФИ), а также правовой защиты участников рынка ПФИ по-прежнему актуален. Длительное формирование правовой базы, которая могла бы регулировать отношения на рынке ПФИ, нерешительность законодателя в квалификации новых договорных конструкций, связанных со срочными сделками, - все это отбивает желание быть участником этой части финансового рынка, препятствует притоку иностранного капитала, что в целом отражается на инвестиционном климате нашей страны.

Отсутствие единообразия

На сегодняшний день перед юристами стоит непростая задача по правовой квалификации вновь возникших экономических отношений в сфере финансового и валютного обращения, рынка ценных бумаг и товарооборота. Отсутствует должная правовая база для уверенного внедрения в гражданский оборот новых, но довольно-таки сложных способов извлечения прибыли, страхования рисков (хеджирования).

Вместе с тем основы гражданского права, в частности принцип свободы договора, основывающийся на формуле "Разрешено все то, что прямо не запрещено законом", и конституционные права граждан на свободное перемещение финансовых средств, свободную экономическую деятельность и свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. ст. 8, 34 Конституции РФ) дают нам право утверждать, что граждане могут заключать договоры с финансовыми инструментами срочных сделок и пользоваться всеми средствами и способами участия на рынке производных финансовых инструментов (ПФИ).

Такие категории, как "базовый актив", "фондовый индекс", "хеджирование", "форвардная или вариационная маржа", "фьючерс", "своп", "опцион", "форвард", "дефолтные контракты" и др., зачастую пугают неопытных юристов. Такая ситуация неизбежно влияет на степень изученности данного вопроса, формирование специальной юридической литературы и проведение научных изысканий. Однако юристам нельзя игнорировать экономические новации, а, наоборот, необходимо своевременно давать им правовую квалификацию для стабильного функционирования экономики.

Для начала хотелось бы определиться с самой терминологией "производные финансовые инструменты", так как для изучения сущности явления необходимо дать ему правильное понятие. Дело в том, что у ПФИ имеется большой список синонимов, что порой вводит в заблуждение ученых в процессе их изучения. Так, экономисты и финансисты их обычно именуют деривативами, срочными контрактами, а юристы - срочными сделками, сделками на разность, финансовыми инструментами срочных сделок, сделками с отсрочкой исполнения, производными ценными бумагами. И здесь уместны слова Д.А. Жукова, который справедливо отметил: "Проблема с понятием этого явления финансового рынка уже давно терзает умы ученых-юристов, экономистов, законодателей, но выход пока так и не найден. Но то, что проблема назрела, - это факт" <1>.

<1> Жуков Д.А. Срочные сделки на российском фондовом рынке // Налоги. 2006. N 8.

Среди указанных категорий и в законодательстве отсутствует единообразие. Несмотря на то что Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", который, являясь специальным нормативным правовым актом в сфере регулирования финансовых инструментов, ввел понятие "производные финансовые инструменты", ст. 301 НК РФ ввела понятие "срочная сделка", определяя ее как договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Законом N 39-ФЗ. Смешение этих понятий и неопределенность в их использовании подтверждают несовершенство действующего законодательства в формировании категориального аппарата на рынке ПФИ. Пора бы определиться с легальным определением этого явления, выходом из которого, на наш взгляд, могло являться использование понятия, данного только Законом N 39-ФЗ, каковым является понятие "производные финансовые инструменты".

Считаем не совсем точным называть данное явление "срочными сделками", как это предлагается многими авторами <2>, так как под последними следует понимать любые сделки, возникновение, исполнение, прекращение обязательств по которым зависит от наступления определенного времени, истечения конкретного срока. Ведь под срочными сделками понимаются не только ПФИ, но и иные сделки, например выдача доверенности, пожизненная рента, аренда, наем жилого помещения, безвозмездное пользование, доверительное управление имуществом и др., то есть все сделки, существенным условием которых является срок действия сделки.

<2> Дарушин И. Срочные сделки или производные инструменты? К вопросу о терминологии рынка деривативов // Рынок ценных бумаг. 2005. N 5. С. 49.

Таким образом, понятие "срочные сделки" шире, чем "ПФИ". Кроме того, в соответствии с письмом ГКАП РФ, Комиссии по товарным биржам от 30.07.1996 N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" срочные сделки не включают в себя такие ПФИ, как фьючерсные и опционные сделки.

Базисный актив

В соответствии с Законом N 39-ФЗ ПФИ - договор, за исключением договора репо, предусматривающий обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения базисного актива. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся ПФИ.

На первый взгляд может показаться, что ПФИ являются самостоятельными договорами. Вместе с тем речь идет о любых, уже существующих договорах, в которые включены условия возникновения, изменения, прекращения обязательств, поставленные в зависимость от изменения базисного актива. Иными словами, ПФИ - часть какого-либо гражданско-правового договора, придающая ему рисковый характер, но увеличивающая прибыль либо уменьшающая риск возникновения убытков.

Каковы же признаки ПФИ? С.В. Ротко определяет их так:

<3> Ротко С.В. Судьба производных финансовых инструментов, возможно, определена? // Налоги. 2010. N 16. С. 26 - 29.

К указанным признакам ПФИ можно добавить:

Эти финансовые инструменты принято называть производными в связи с наличием базисного актива. Под базисным активом следует понимать:

<4> Приказ ФСФР России от 04.03.2010 N 10-13/пз-н.

ПФИ может иметь более одного базисного (базового) актива.

Основные акты

Нельзя сказать, что введение института ПФИ в нашу правовую систему произошло организованно. До сих пор не приняты проект специального Федерального закона N 340630-3 "О производных финансовых инструментах", проект Федерального закона N 309572-3 "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации", которым вводилась новая глава в ГК РФ, посвященная ПФИ.

На сегодняшний день помимо Закона N 39-ФЗ и НК РФ в этой сфере действуют следующие основные акты:

В соответствии с Приказом ФСФР N 10-13/пз-н в России легализовано заключение следующих сделок с ПФИ:

Терминология

Опцион (от лат. optio - выбор, желание, усмотрение) - право выбора, получаемое за определенную плату. Наиболее часто он применяется:

а) для предоставления одной из договаривающихся сторон условиями договора права выбора способа, формы, объема выполнения принятого ею обязательства или даже отказа от выполнения обязательства при возникновении обстоятельств, обусловленных договором (то есть изменения базисного актива);

б) предоставления одной из сторон, заключающих биржевую сделку купли-продажи, права выбора между альтернативными (вариантными) условиями договора, в частности права покупать или продавать ценные бумаги в заранее установленном объеме по твердой цене в течение того или иного срока;

в) покупки новых ценных бумаг эмитента на заранее договоренных условиях;

г) дополнительной квоты при эмиссии ценных бумаг;

д) заключения будущего договора в обусловленные сроки.

В силу Закона N 39-ФЗ опцион эмитента квалифицирован как эмиссионная именная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента.

Фьючерсный договор (контракт) - заключаемый на биржевых торгах договор, предусматривающий обязанность каждой из сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом.

Биржевой форвардный (англ. forward - вперед) договор (контракт) - договор, заключаемый на биржевых торгах и предусматривающий обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, а также обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество.

Обычно форвардные сделки заключаются, совершаются банками, торгово-промышленными фирмами с целью избежать возможных убытков от колебания, изменения цен, курсов валют.

Внебиржевой форвардный договор (контракт) - договор, заключаемый не на биржевых торгах и предусматривающий обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, а также обязанность другой стороны принять и оплатить такое имущество.

Своп-договор (контракт) - договор, предусматривающий обязанность одной стороны передать валюту в собственность второй стороне и обязанность второй стороны принять и оплатить валюту, а также обязанность второй стороны передать валюту в собственность первой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту, и обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом, и (или) от фиксированных в договоре цены (цен) и (или) значения базисного (базового) актива.

Своп по своей конструкции напоминает договор репо, где предметом сделки является не валюта, а ценные бумаги.

Судебная защита

Наиболее актуальным касательно рынка ПФИ является вопрос о правовой, в частности судебной, защите его участников. До принятия КС РФ Определения от 16.12.2002 N 282-О, в котором он определил, что закон не запрещает предоставлять судебную защиту участникам рынка ПФИ, судебная защита предоставлялась только в том случае, если хотя бы одной из сторон сделки являлось юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, являлось юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

КС РФ указал, что в настоящее время отнесение ПФИ (в частности, расчетных форвардных контрактов) к сделкам пари с последующим лишением требований по ним исковой защиты не соответствует ч. 1 ст. 34 и ч. 2 ст. 55 Конституции РФ. Возможность получить судебную защиту зависит от того, является ли ПФИ непоименованным договором, либо это сделки пари.

Для того чтобы квалифицировать ПФИ как непоименованные договоры и чтобы иметь возможность получить судебную защиту, необходимо установить, что эти контракты заключаются в целях защиты от инфляции, в целях оптимизации распределения хозяйственных рисков, а не в целях удовлетворения личных неимущественных потребностей. Желательно в самих договорах с ПФИ указывать, что они не являются сделками пари.

Итак, наличие такой институциональной системы, как справедливые суды, способные эффективно обеспечить принудительное исполнение при нарушении прав и обязанностей, вытекающих из срочных договоров, - необходимое условие для развития законодательства о производных инструментах.