Мудрый Юрист

Перспективы и возможности уголовно-правовой охраны "будущей жизни" (сравнительно-правовой анализ)

Малешина Анастасия Васильевна, кандидат юридических наук, преподаватель кафедры уголовного права МГЮА им. О.Е. Кутафина.

Охрана жизни человека в современном обществе приобретает первостепенное значение. Среди всех социальных и правовых благ личности жизнь рассматривается как основная ценность, поскольку в случае смерти человека все остальные права и свободы утрачивают свой смысл. Право на жизнь охраняется не только основными международными актами и конституционными законами большинства современных государств, но и - особо - уголовным законом. Уголовное право решает задачу охраны жизни человека своими специфическими методами, формулируя признаки составов преступлений против жизни и устанавливая строгие санкции за их совершение.

Жизнь в качестве объекта преступления имеет ряд аспектов. С одной стороны, она представляет собой "обеспеченную законом возможность существования личности в обществе" <1>, пользования предоставленными ей правами, взаимодействия с другими индивидами, и с этой точки зрения жизнь человека как социального существа возможна только после рождения. С другой стороны, жизнь как биологическая категория - естественный физиологический процесс, который начинается задолго до рождения. Этот второй аспект дает возможность говорить о правовом статусе эмбриона и плода <2> человека и о перспективах его уголовно-правовой защиты.

<1> Борзенков Г.Н. Квалификация преступлений против жизни и здоровья. М., 2006. С. 19.
<2> В данной работе под эмбрионом (embryo) понимается зародыш человека на стадии развития до 8 недель, что соответствует существующему медицинскому определению и находит отражение в международных актах и законодательстве различных государств, в том числе в Федеральном законе от 20 мая 2002 г. N 54-ФЗ "О временном запрете на клонирование человека" (в ред. от 29 марта 2010 г. N 30-ФЗ) (СЗ РФ. 2002. N 21. Ст. 1917; 2010. N 14. Ст. 1550). Плодом (fetus) называется развивающийся в материнской утробе человеческий организм с 8-й недели развития и до момента рождения.

Определение статуса человеческого плода, в том числе на ранней, эмбриональной, стадии развития, необходимо в первую очередь для ответа на вопрос о том, как следует к нему относиться: как к "предмету правоотношений (тогда его можно будет покупать, продавать, уничтожать и т.д.) или как к части человека (прочеловеку), нуждающейся в особой защите" <3>. И если такого рода защиту предоставлять, то каковы должны быть ее рамки: нужно ли уравнивать жизнь и целостность эмбриона, плода и родившегося человека или же рассматривать первые как самостоятельный объект уголовно-правовой охраны?

<3> Рубанова Н.А. Право на жизнь // СПС "Гарант" (Научные труды II Всероссийского съезда (Национального конгресса) по медицинскому праву, Россия, Москва, 13 - 15 апреля 2005 г. / Под ред. Ю.Д. Сергеева. М., 2005).

Если обратиться к нормам международного права, то важным документом, регламентирующим правовой статус эмбриона, является Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины 1997 г. <4>, нормы которой носят обязательный характер для стран, которые ее подписали и ратифицировали. В соответствии со ст. 18 Конвенции, "если закон разрешает проводить исследования на эмбрионах in vitro, он обеспечивает надлежащую защиту эмбриону. Создание эмбрионов человека для целей исследования запрещается". Норма данной статьи позволяет сделать два важных вывода: во-первых, отношения, складывающиеся в сфере создания, обращения, хранения и прочих действий, производимых над эмбрионами, требуют обязательной законодательной регламентации; во-вторых, эмбрион обладает социальной ценностью и значимостью, предполагающей всестороннюю защиту <5>.

<4> Принята Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г., вступила в силу 1 декабря 1999 г. Российская Федерация в настоящей Конвенции не участвует. Текст Конвенции опубликован в "Московском журнале международного права" (1999. N 35).
<5> Среди других норм данной Конвенции можно привести, в частности, ст. ст. 12 - 13, согласно которым прогностическое генетическое тестирование, а также вмешательство в геном человека могут осуществляться исключительно в медицинских целях или в целях медицинской науки и лишь в профилактических, диагностических или терапевтических целях. Статья 14 вводит запрет на выбор пола ребенка, за исключением случаев, когда это делается, с тем чтобы предотвратить наследование будущим ребенком заболевания, связанного с полом.

В 1998 г. Совет Европы снабдил Конвенцию Дополнительным протоколом о запрете на клонирование человека, ст. 1 которого гласит: "Любое вмешательство, направленное на создание человека, генетически идентичного другому человеку, неважно живому или мертвому, запрещается" <6>.

<6> См. подробнее: Калиниченко П.А. Запрет клонирования человека в европейском праве // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. N 4. С. 45 - 48. В данной работе автор приводит нормы и других актов Совета Европы и Европейского союза, в частности Хартии Европейского союза об основных правах 2000 г. (Charter of Fundamental Rights of The European Union, 2000/C364/01 // http:// www.europarl.europa.eu/ charter/ pdf/ text_en.pdf (2011. 22 авг.)), ст. 3 которой провозглашает право на личную неприкосновенность, выражающуюся, в частности, в запрете репродуктивного клонирования человека.

Среди других международных актов, направленных на защиту эмбриона, можно назвать носящие рекомендательный характер документы, принятые Всемирной медицинской ассоциацией (ВМА): Резолюцию о некоммерческом использовании репродуктивного материала человека 2003 г. и Заявление об исследовании эмбриональных стволовых клеток 2009 г <7>. Эти акты призывают к бережному отношению к эмбриону с самых первых дней его жизни; к соблюдению при проведении исследований этических норм, которые, в частности, выражаются в получении согласия доноров репродуктивного материала на проведение манипуляций; к созданию механизмов, исключающих потенциальную возможность обогащения лиц, занятых в получении, хранении, исследовании, подготовке и доставке зародышевой ткани, и других мер, направленных на недопущение неэтичного поведения со стороны профессионалов и предотвращение совершения противоправных деяний.

<7> См. на сайте BMA: http:// www.wma.net/ en/ 30publications/ 10policies/ r1/ index.html (2011. 28 авг.); http:// www.wma.net/ en/ 30publications/ 10policies/ s1/ index.html (2011. 28 авг.).

Следует также обратить внимание на Директиву Парламента Европейского союза "О правовой защите изобретений в области биотехнологии" 1998 г <8>. Названный документ устанавливает невозможность выдачи патентов на изобретения, связанные с "человеческим телом на разных стадиях его развития", по причине противоречия нормам морали (ст. 5) и содержит важную норму, согласно которой вводится запрет на использование эмбрионов человека в промышленных или коммерческих целях (ст. 6 (2)(c). Будучи принятой Европейским Парламентом, данная Директива является обязательной для всех стран - членов Европейского союза.

<8> Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the legal protection of biotechnological inventions // OJ L 213, 30.07.98. P. 13 - 21.

Хотелось бы также остановиться на возможности применения основного европейского акта, регулирующего права и свободы граждан, - Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. <9> в отношении права человеческого эмбриона или плода на жизнь. В соответствии с ч. 1 ст. 2 названного документа, "право каждого лица на жизнь охраняется законом. Никто не может быть умышленно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание". Возникает вопрос: обладает ли эмбрион человека правом на жизнь в смысле ст. 2 Европейской конвенции?

<9> Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января 1990 г., 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.). Конвенция ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ, с оговоркой и заявлениями. Текст Конвенции в ред. Протокола N 11 см.: СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.

Ответ был дан в решении Европейского суда по правам человека по делу Evans V. UK <10>. Миссис Эванс прибегла к процедуре криоконсервации эмбрионов для последующего их использования в цикле экстракорпорального оплодотворения после того, как у нее обнаружили онкологическое заболевание яичников. Ее брак с супругом был расторгнут, и он не дал своего согласия на использование эмбрионов, что, в соответствии с принятым в Англии законодательством, является обязательным. Поскольку эмбрионы не могли быть использованы, они подлежали уничтожению, а это, по мнению заявителя, нарушило закрепленное в ст. 2 Европейской конвенции право на жизнь. Европейский суд по правам человека отклонил жалобу заявителя. Суд постановил: "В силу отсутствия в европейских государствах согласованного мнения по вопросу о научном и правовом определении момента начала жизни человека, решение этого вопроса является той пограничной чертой, за которой правовая регламентация относится к компетенции государства - члена ЕС. По английскому праву... эмбрион не обладает независимыми правами или интересами и не может заявлять - равно как и не могут заявлять от его имени - о праве на жизнь в соответствии со ст. 2 Конвенции". Данное решение в настоящее время сделало невозможным обращение к Европейской конвенции о защите прав человека для защиты прав эмбриона.

<10> Evans V. UK. Case 6339/05, March 2006.

Основные принципы и нормы международного права нашли отражение в действующем законодательстве многих зарубежных государств. В настоящее время единой позиции по данному вопросу не сложилось, однако прослеживается общая тенденция последовательной охраны жизни человека еще до рождения, по сути, "будущей жизни".

Так, согласно ст. 40 Конституции Ирландии 1937 г., "государство признает право на жизнь нерожденного и, имея в виду равное право на жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, насколько это возможно, защищает и поддерживает своими законами это право" <11>.

<11> Конституции государств Европы. В 3 Т. М., 2001. Т. 1. С. 809.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции Словакии, "каждый имеет право на жизнь. Человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения" <12>.

<12> Там же. Т. 3. С. 115.

В целом можно обозначить два подхода к определению правового статуса эмбриона и плода человека.

Согласно первому подходу, жизнь человека начинается с зачатия и с этого же момента подлежит уголовно-правовой охране, при этом плод человека на ранних стадиях внутриутробного развития приобретает такой же правовой статус, как родившийся человек. В качестве примера данного подхода можно сослаться на законодательство и судебную практику американских штатов.

В частности, в деле People V. Chavez Апелляционный суд штата Калифорния постановил: положение, согласно которому жизнеспособный плод не рассматривается как "человеческое существо" до начала физиологических родов, является "не более чем юридической фикцией". Несмотря на то что плод - это часть тела матери, с определенного момента своего внутриутробного развития он может существовать вне материнского организма и, следовательно, стать "человеком" в уголовно-правовом смысле. Именно поэтому причинение вреда здоровью женщины, в результате которого плод, который при нормальном течении беременности и родов отвечал бы критериям живорожденности, погибает, следует квалифицировать как убийство <13>.

<13> People V. Chavez, 77 Cal.App.2d 621 (1947).

Вплоть до недавнего времени подобная позиция судей и законодателей ряда штатов являлась скорее исключением, которое подчеркивало устоявшееся доктринальное положение. В последние годы, однако, наметился очевидный отход от концепции общего права, согласно которой лишить жизни можно только "разумного человека, имеющего самостоятельное физическое существование (reasonable creature in rerum natura)" <14>. Современные медицинские технологии позволяют с точностью установить причину гибели плода, и, следовательно, если она наступает в результате действий обвиняемого, последний должен нести ответственность за убийство. Таким образом, отмечает Джошуа Дресслер, вполне обоснованно расширить понятие "человеческое существо" путем включения в него еще не появившийся на свет плод <15>.

<14> Coke E. The First Part of the Institutes of the Laws of England. Vol. 1. London, 1832. P. 96.
<15> Dressler J. Understanding Criminal Law. 4th ed. New York, 2006. P. 40.

Около половины штатов на сегодняшний день приняли поправки к действующим уголовным кодексам или судебные решения, в соответствии с которыми плод является объектом защиты наряду с человеком. При этом отдельные штаты (Индиана, Массачусетс, Мэриленд и др.) в качестве условия наступления ответственности называют жизнеспособность плода <16>, другие (Небраска, Аризона, Миннесота, Калифорния) предусматривают возможность привлечения к уголовной ответственности за убийство плода независимо от его возраста и жизнеспособности <17>. Так, § 187 УК Калифорнии, хотя и не рассматривает плод наравне с "человеческим существом", тем не менее предоставляет ему равную уголовно-правовую защиту. Отдельные штаты в качестве самостоятельного преступления предусмотрели "убийство плода" (ferticide) - Джорджия (ст. 16-5-89 УК), Луизиана (§ 32.5 - 32.8 УК), Айова (ст. 707.7 УК).

<16> Indiana Code Annual § 35-42-1-3; Commonwealth v. Lawrence, 536 N. E. 2d 571 (Mass. 1973); Commonwealth v. Cass, 467 N. E. 2d 1324 (Mass. 1984), Maryland Code. Chapter No. 546 (2005).
<17> Nebraska Revised Statutes § 28-388 - 28-394; Arizona Revised Statutes Annual § 13-1103(A)(5); Minnesota Statutes § 609.205, 609.266, 609.2661 - 609.2665, 609.267, 609.2671, 609.268, 609.269; California Penal Code § 187(a).

Толчком к изменению уголовно-правового регулирования в данной области послужило принятие федерального Акта о нерожденных жертвах насилия 2004 г <18>. Закон установил, что эмбрион может быть признан потерпевшим по делу о федеральном насильственном преступлении, если ему причинен вред или он погибает в ходе совершения такого преступления. Плод был признан "полноправным членом человеческого сообщества на любой стадии внутриутробного развития".

<18> The Unborn Victims of Violent Act 2004 (Public Law 108 - 212). S. 1841.

Подобную позицию нельзя оценить однозначно. С одной стороны, новый подход к определению момента начала жизни фактически уравнивает статус родившегося человека и еще не появившегося на свет, что по своей сути является неверным. Несмотря на то что биологическая жизнь начинается с момента зачатия, с уголовно-правовой точки зрения жизнь человека немыслима без возможности ее социальной реализации. С другой стороны, наметившуюся тенденцию можно трактовать как попытку предоставить большую защиту человеческому плоду.

Предоставление равной уголовно-правовой охраны эмбриону, плоду и родившемуся человеку неизбежно ставит вопрос о правовом статусе искусственного прерывания беременности и его разграничении с убийством <19>. Как известно, при отграничении аборта от детоубийства решающее значение традиционно имеет именно момент начала жизни. Перенос этого момента на зачатие или ранние сроки беременности автоматически превращает любой аборт в убийство. Меняется в таком случае и ответственность самой беременной женщины: по законодательству ряда американских штатов беременная женщина не могла быть субъектом незаконного производства аборта <20>, при новом подходе она должна быть привлечена к уголовной ответственности уже за убийство.

<19> Споры о правовом статусе аборта, возможности его криминализации были и остаются актуальными для американского общества. По общему праву производство аборта традиционно рассматривалось как преступление, за исключением нескольких случаев, например, как это предусматривал УК штата Джорджия, когда беременность наступила в результате изнасилования или инцеста. Однако ситуация изменилась в 1973 г., когда Верховный суд США признал право женщины на аборт на ранних сроках беременности неотъемлемым конституционным правом, вытекающим из XIV Поправки к Конституции. В этом судебном решении весь период беременности был разделен на триместры. В первом триместре власти штатов не имеют права вмешиваться в решение женщины: возможность прерывания беременности в каждом конкретном случае должен определять врач. Во втором триместре производство аборта должно быть детально урегулировано, поскольку в случае нарушения установленных норм здоровью женщины может быть причинен значительный вред. В последнем триместре, поскольку речь идет о защите человеческой жизни, причем жизни как матери, так и плода, власти штата могут не только нормативно регулировать этот вопрос, но в определенных случаях запрещать или, напротив, настаивать на производстве аборта (Roe V. Wade, 410 U. S. 113 (1973)). В 1992 г. было принято судебное решение, в котором беременность разделялась не на триместры, а рассматривалась с точки зрения жизнеспособности плода и делилась соответственно на два этапа - до и после наступления жизнеспособности, когда производство аборта возможно только по медицинским показаниям (Planned Parenthood V. Casey, 505 U. S. 833 (1992)).
<20> См., напр.: Уголовный кодекс штата Техас.

Конфликт интересов матери и плода представляется трудноразрешимым: если плод неприкосновенен, то такая неприкосновенность должна быть абсолютной, в том числе и со стороны женщины, которая его вынашивает. Поэтому признание за плодом права на сохранение своей целостности в течение необходимого срока внутриутробного развития автоматически лишает женщину права на прерывание беременности или существенно ограничивает это право даже на самых ранних сроках.

К тому же, как бы ни пытались уравнять статус родившегося человека и человеческого плода, на практике в случае конфликта жизненных интересов приоритет все же отдается женщине, его вынашивающей. Как отметил в своей работе Рональд Дворкин, "можно ли считать, что врач демонстрирует уважение к жизни, когда он позволяет матери умереть, чтобы спасти плод? Какой выбор в данной ситуации вообще может свидетельствовать об уважении ценности человеческой жизни? Представьте ситуацию, когда плод имеет серьезные аномалии: будет ли это уважением или соревнованием с жизнью, если ему позволят родиться на свет? Какими вообще моральными принципами мы должны руководствоваться, принимая такие и подобные решения?" <21>.

<21> Dworkin R. Life's Dominion. An Argument About Abortion, Euthanasia and Individual Freedom. New York, 1993. P. 71.

Согласно второму подходу, который представляется более последовательным и логичным, жизнь и целостность плода рассматриваются в качестве самостоятельного объекта уголовно-правовой охраны. Преимущество данного подхода, на наш взгляд, заключается в том, что он, по возможности, позволяет разрешить конфликт матери и плода, не лишая женщину права на искусственное прерывание беременности за счет абсолютизирования охраны жизни плода независимо от его возраста, путем разумного ограничения этого права, а также посредством конструирования составов преступлений, предусматривающих уголовную ответственность за умерщвление плода, причинение ему вреда или проведение иных незаконных манипуляций.

В качестве примера можно сослаться на Уголовный кодекс Испании, который содержит раздел IV "Повреждение плода". Согласно ст. 157 УК, "тот, кто каким-либо способом причиняет плоду повреждения или травму, нанесшую серьезный вред нормальному развитию плода или вызвавшую у него серьезный физический или психический недостаток, наказывается лишением свободы на срок от года до четырех лет с лишением права на занятие лечебной практикой или предоставление услуг любого рода в частных и государственных клиниках и гинекологических консультациях на срок от двух до восьми лет". Статья 158 предусматривает ответственность за то же деяние, совершенное по неосторожности <22>.

<22> Уголовный кодекс Испании / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Ф.М. Решетникова. М., 1998.

В гл. 9 УК Эстонии <23> содержится раздел 5 "Незаконное обращение с человеческим эмбрионом", который состоит из четырех статей, предусматривающих уголовную ответственность за причинение вреда человеческому эмбриону, если это привело к прерыванию беременности или гибели эмбриона (§ 129), запрещенные действия с эмбрионом, включая клонирование (§ 130), ненадлежащее обращение с человеческим эмбрионом при экстракорпоральном оплодотворении (§ 131), незаконное суррогатное материнство (§ 132).

<23> Правовые акты Эстонии. 2005. N 17 // http:// www.riigikantselei.ee/ arhiiv/ rto/ pae/ 2005/ pae_nr17_06-12-2005.pdf (2011. 22 авг.).

Глава 22 УК Финляндии называется "Производство аборта", однако, как следует из содержания диспозиции входящих в нее статей, фактически в качестве объекта посягательства предусматривается не жизнь и здоровье беременной женщины, а жизнь и здоровье эмбриона или, если говорить о более поздних сроках беременности, плода. Так, в соответствии со ст. 5, женщина, которая вытравливает плод, подлежит лишению свободы на срок до 4 лет. Такой же будет ее ответственность в том случае, если прерывание беременности по ее просьбе осуществляется другим лицом, за исключением тех случаев, когда подобная операция производится за плату - тогда максимальный срок лишения свободы может составлять 6 лет. Лицо, производящее прерывание беременности, подлежит лишению свободы на срок от 2 до 8 лет (ст. 6). При этом уголовно наказуемым является не только оконченное преступление, но и покушение на него (ч. 3 ст. 5, ч. 2 ст. 6) <24>.

<24> http:// legislationline.org/ documents/ section/ criminal-codes (2011. 28 авг.).

В УК Норвегии содержится норма, в соответствии с которой "мужчина, который знает о том, что забеременевшая от него женщина замышляет какое-либо преступление, направленное против плода или жизни ребенка, или которое ставит под угрозу его жизнь, и не предпринимает никаких действий, чтобы предотвратить преступление, подлежит наказанию в виде тюремного заключения сроком до 3 лет. Если преступление привело к смерти ребенка, может назначаться наказание в виде тюремного заключения сроком до 4 лет" (§ 241). К уголовной ответственности можно привлечь мужчину также в том случае, если он избегает оказывать помощь или поддержку забеременевшей от него женщине, которая в таких обстоятельствах может совершить "преступление против своего плода или жизни ребенка" (§ 240) <25>.

<25> Уголовное законодательство Норвегии / Под ред. Ю.В. Голика. СПб., 2003.

Аналогичная норма есть и в УК Дании: согласно § 255, "любому мужчине, который не оказывает женщине, беременной от него вне брака, помощь, в которой она нуждается для родов, если она таким образом находится в бедственном положении, могут быть назначены тюремное заключение сроком до одного года или штраф" <26>.

<26> Уголовный кодекс Дании / Под ред. С.С. Беляева. СПб., 2001.

Уголовный кодекс ФРГ, предусматривающий ответственность за незаконное прерывание беременности (§ 218), призыв к прерыванию беременности (§ 219a), сбыт средств для прерывания беременности (§ 219b), обязывает женщину, которая намеревается отказаться от дальнейшего вынашивания ребенка, обратиться в консультативный центр для того, чтобы решение было ответственным и сознательным; чтобы у женщины, как говорит § 219 УК, сформировалось понимание того, что "неродившийся ребенок обладает собственным правом на жизнь на протяжении всей беременности, и ее прерывание в правовом обществе допускается только в исключительных ситуациях, когда вынашивание ребенка создает для женщины такие серьезные и чрезвычайные трудности, которые превышают разумные пределы пожертвования" <27>.

<27> http:// legislationline.org/ documents/ section/ criminal-codes (2011. 28 авг.).

В УК Польши предложен дифференцированный подход к установлению уголовной ответственности за незаконное прерывание беременности в зависимости от ее срока, или, другими словами, жизнеспособности плода. Так, незаконное прерывание беременности на сроке, когда "плод достиг способности к самостоятельной жизни вне организма беременной женщины", наказывается лишением свободы на срок от 6 месяцев до 8 лет (§ 3 ст. 152), в то время как незаконное прерывание беременности на более ранних сроках наказывается лишением свободы на срок до 3 лет (§ 1 ст. 152) <28>.

<28> Ibid.

Самым тщательным образом ответственность за посягательства на плод регламентирована в английском уголовном праве, где она имеет давнюю правовую историю. Согласно английской правовой доктрине, момент, когда плод становится человеком в уголовно-правовом смысле, связывается с полным отделением его от тела матери. Доказательством живорожденности выступает самостоятельное легочное дыхание, сердцебиение и произвольное движение мускулатуры <29>. Поэтому умерщвление плода, находящегося в утробе матери, а равно во время физиологических родов, не может быть квалифицировано как убийство. Названные деяния являются самостоятельными преступлениями, ответственность за которые предусмотрена в ст. 58 Закона о преступлениях против личности (Offences against the Person Act) 1861 г. и ст. 1 Закона о сохранении жизни новорожденных (Infant Life (Preservation) Act) 1929 г. Первый из названных актов предусматривает возможность привлечения к уголовной ответственности за незаконное прерывание беременности на любом сроке, с момента зачатия и до начала физиологических родов. Норма второго Закона уже, она предполагает, что лицо виновно в преступлении, закрепленном в ст. 1, если происходит плодоизгнание жизнеспособного плода, в результате чего он погибает. Закон о сохранении жизни новорожденных 1929 г. также устанавливает уголовную ответственность за причинение смерти плоду в ходе родового процесса.

<29> Живорожденным считается полностью изгнанный из организма матери плод, независимо от продолжительности беременности, причем плод после такого отделения проявляет признаки жизни: дыхание, сердцебиение, пульсацию пуповины или произвольное движение мускулатуры. Живорожденность следует отличать от жизнеспособности - способности новорожденного жить вне материнского организма в обычных условиях.

Правильность подобного определения момента начала жизни вызывает сомнения: получается, что в начале физиологических родов мы имеем дело с плодом, а в конце - уже с человеком.

Неоднозначной представляется и квалификация преступного поведения лица, которое намеренно причиняет беременной женщине вред, в результате которого изначально жизнеспособный плод погибает до, во время или сразу после родов (намерение направлено именно на причинение вреда здоровью женщины, а не плоду, как в описанных выше случаях). Апелляционный суд в 1996 г. признал, что, поскольку плод является частью тела матери, "подобно руке или ноге", намеренное причинение вреда матери следует признать эквивалентным намеренному причинению вреда ее еще неродившемуся ребенку. Следовательно, такое намеренное поведение можно квалифицировать как тяжкое либо простое убийство <30>. Год спустя Палата лордов предложила квалифицировать такие случаи как простое убийство, мотивируя свое решение тем, что плод является самостоятельным организмом и лишение его жизни является конструктивным простым убийством <31>, поскольку смерть наступает в ходе противоправных действий, опасных по своей природе <32>.

<30> Attorney-General's Reference (1994. No. 3) [1996]. Q. B. 581, 593.
<31> В странах общего права к конструктивному простому убийству, или, как его еще называют, убийству в ходе совершения противоправного акта, относится убийство в случае, если смерть причиняется человеку во время совершения лицом какого-либо преступления, не являющегося фелонией.
<32> Attorney-General's Reference (1994. No. 3) [1997] 3. WLR 421.

Аналогичные преступные деяния предусмотрены и законодательством других стран, принадлежащих к уголовно-правовой системе общего права. Так, ст. 238 УК Канады устанавливает уголовную ответственность за умерщвление в процессе физиологических родов плода, который еще не стал человеком "и в том случае, если бы он стал, лицо было бы признано виновным в убийстве" <33>.

<33> Criminal Code (R. S. 1985) // http:// laws-lois.justice.gc.ca/ eng/ acts/ C-46/ page-102.html (2011. 28 авг.).

В соответствии с ч. 1 ст. 313 УК австралийского штата Квинсленд, "лицо, которое накануне родов своим действием или бездействием умерщвляет плод таким образом, что в случае, если бы плод родился и только потом ему была причинена смерть, лицо можно было бы признать виновным в убийстве, подлежит наказанию в виде пожизненного лишения свободы". Если лицо совершает нападение на беременную женщину, в результате которого плод уничтожается или ему причиняется тяжкий телесный вред еще до рождения, данное лицо также может быть приговорено к пожизненному лишению свободы <34>.

<34> Criminal Code Act 1899 // http:// www.legislation.qld.gov.au/ LEGISLTN/ CURRENT/ C/ CriminCode.pdf (2011. 22 авг.).

Таким образом, в настоящее время законодательство многих зарубежных государств положительно решает вопрос о признании плода (эмбриона) человека самостоятельным объектом уголовно-правовой охраны: либо прямо - путем создания специальных норм, либо косвенно - при установлении уголовной ответственности за незаконное прерывание беременности, учитывая в качестве объекта посягательства не только жизнь и здоровье женщины, но и жизнь плода.

Если обратиться к российскому законодательству, то приходится констатировать наличие определенного правового пробела в регулировании охраны "будущей жизни".

Согласно господствующим в российской науке уголовного права представлениям, жизнь человека начинается с рождения, а если быть точнее - с начала физиологических родов <35>. Такой вывод можно сделать исходя из формулировки ст. 106 УК РФ, предусматривающей ответственность за убийство матерью новорожденного ребенка - "во время или сразу же после родов".

<35> Борзенков Г.Н. Квалификация преступлений против жизни и здоровья. М., 2006. С. 19; Бородин С.В. Преступления против жизни. М., 1999. С. 174.

Роды - это сложный физиологический процесс изгнания содержимого полости матки (плод, околоплодные воды, плодные оболочки и плацента) через естественные родовые пути. Выделяют три периода родов: первый - раскрытия, второй - изгнания, третий - последовый <36>. Непосредственное появление ребенка на свет связано со вторым периодом, когда происходит полное раскрытие шейки матки, переход схваток в потуги и, наконец, рождение ребенка.

<36> Акушерство. Справочник Калифорнийского университета / Под ред. К. Нисвандер, А.М. Эванс. М., 1999. С. 264.

В связи с этим возникает вопрос: какой из этих периодов считать началом физиологических родов: первый, когда плод находится полностью в утробе матери, или все же второй? Например, С. Бояров пишет: "Начальным моментом жизни человека считается момент появления из организма роженицы части тела младенца, имеющего сердцебиение" <37>. Г.Н. Борзенков, называя начальным моментом человеческой жизни момент начала физиологических родов, в то же время ограничивает его моментом прорезывания головки ребенка из тела матери <38>.

<37> Бояров С. Проблемы определения начала жизни человека в уголовном праве // Уголовное право. 2004. N 4. С. 14.
<38> Борзенков Г.Н. Квалификация преступлений против жизни и здоровья. С. 19.

Во многом такая позиция объясняется совместным Приказом/Постановлением Минздрава РФ/Госкомстата РФ от 4 декабря 1992 г. N 318/190 "О переходе на рекомендованные Всемирной организацией здравоохранения критерии живорождения и мертворождения", который связал живорождение с "полным изгнанием или извлечением продукта зачатия из организма матери" <39>. Вместе с тем при существующем противоречии норм Приказа и Уголовного кодекса приоритет все же принадлежит последнему как имеющему высшую юридическую силу.

<39> Официально не опубликовано; доступно в СПС "КонсультантПлюс".

Г.А. Есаков предлагает вовсе не отталкиваться от оговорки ст. 106 УК "во время родов", поскольку, по его мнению, "данная оговорка не имеет ничего общего с уяснением момента начала человеческой жизни и менее всего предназначена законодателем для этой цели" <40>. Рассматривая "во время родов" исключительно как описание времени совершения преступления, он предлагает согласиться с позицией М.Д. Шаргородского, в соответствии с которой начало жизни - это либо "начало дыхания", либо "момент отделения пуповины" <41>. Как причинение смерти живому человеку следует рассматривать также причинение смерти появляющемуся на свет и пока не дышащему ребенку. Однако такое ограниченное понимание момента начала жизни, на наш взгляд, неоправданно сужает законодательный вариант, предложенный в ст. 106 УК РФ.

<40> Есаков Г.А. Начало жизни человека при преступном причинении смерти: сравнительно-правовой анализ уголовного права России и Англии // "Черные дыры" в Российском законодательстве. Юридический журнал. 2004. N 2. С. 202.
<41> Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья // Шаргородский М.Д. Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003. С. 422.

В отечественной юридической литературе также существует точка зрения, согласно которой "уголовно-правовая охрана человеческой жизни должна начинаться с момента зачатия" <42>. Последовательным сторонником подобной позиции выступает А.Н. Попов, который отстаивает необходимость расширения временных границ начала жизни. В одной из работ он также предлагает сместить их на тот срок, когда "ребенок уже готов продолжить свое существование вне материнского организма" <43>. Он полагает, что, исходя из новейших медицинских нормативных актов, убийством следует признавать прерывание беременности на сроках свыше 22 недель, если, конечно, речь не идет о состоянии крайней необходимости, когда прерывание беременности производится для сохранения жизни беременной.

<42> Попов А.Н. Умышленные преступления против жизни (проблемы законодательной регламентации и квалификации): Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2003. С. 25.
<43> Попов А.Н. О начале уголовно-правовой охраны жизни в новом тысячелетии // Уголовное право в XXI веке. М., 2002. С. 201.

На наш взгляд, проблема уголовно-правового регулирования внутриутробного развития представляет собой сложное явление, в котором можно выделить несколько аспектов. Прежде всего, принципиальное значение имеет защита эмбриона на ранних сроках беременности.

Развитие вспомогательных репродуктивных и иных медицинских технологий, в том числе по клонированию человека и клеточной терапии, привело к тому, что появились новые отношения, объектом которых прямо или косвенно выступает эмбрион человека. Следует отметить очевидное правовое отставание в регулировании этих общественных отношений в нашей стране. В настоящее время среди нормативных актов, так или иначе регламентирующих данную сферу, можно назвать Федеральный закон "О временном запрете на клонирование человека", ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (утв. Верховным Советом РФ 22 июля 1993 г. N 5487-1) <44>, ст. ст. 51 - 52 Семейного кодекса РФ, Приказ Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. N 67 "О применении репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия" <45>. При этом первый из названных актов является временным и фрагментарным по характеру <46>, регулирование применения вспомогательных технологий осуществляется на уровне подзаконного акта, а формулировка ст. 35 Основ законодательства носит общий характер, к тому же неправомерно наделяет репродуктивными правами исключительно женщин.

<44> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1318.
<45> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 32.
<46> До изменений, внесенных Федеральным законом от 29 марта 2010 г. N 30-ФЗ, запрет на клонирование человека устанавливался на пятилетний срок. Теперь, в соответствии со ст. 1 Закона, вводится временный запрет на клонирование человека "впредь до дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок использования технологий клонирования организмов в целях клонирования человека".

Эмбрион нуждается в защите в первую очередь потому, что период внутриутробного развития представляет собой ранний период биологической жизни человека. Как пишет в своей монографии по медицинскому праву Эмили Джексон, "ценные научные исследования должны проходить в рамках пределов, установленных для того, чтобы продемонстрировать должное "уважение" к человеческому эмбриону. Эмбрион не может быть признан личностью, но он в то же время не является "ничем" <47>. По мнению Н.Е. Крыловой, "жизнь человеческого эмбриона обладает той значимостью, которая дает основания для ее защиты уголовно-правовыми средствами. Любой живущий на Земле человек прошел через стадию эмбрионального развития прежде, чем родиться и получить правовой статус личности" <48>. При этом она справедливо отмечает, что в российском уголовном праве существуют предпосылки для установления уголовно-правовой защиты эмбриона, поскольку именно стремлением защитить "будущую жизнь" можно обосновать выделение такого квалифицирующего признака, как совершение преступления в отношении беременной женщины.

<47> Jackson E. Medical Law. Text, Cases and Materials. New York, 2006. P. 782.
<48> Крылова Н.Е. Ответственность за незаконное производство аборта и необходимость уголовно-правовой защиты "будущей" жизни // Вестник МГУ. Сер. "Право". 2002. N 6. С. 44.

В свете непрерывного развития современных технологий эмбрион нередко выступает или может in abstracto выступать предметом посягательства. Если исходить из социологических исследований, проводимых Медико-генетическим научным центром РАМН, то следует предусмотреть уголовную ответственность за следующие деяния: 1) создание эмбрионов и последующее проведение исследований в целях, не связанных с преодолением бесплодия или лечением тяжелых генетических заболеваний; 2) селекция эмбрионов (уже имплантированных после экстракорпорального оплодотворения в матку), которую проводят с целью уменьшения числа плодов для снижения риска осложнений при многоплодной беременности; 3) использование эмбрионов в корыстных целях, коммерческий оборот эмбриональных тканей; 4) уничтожение плода и причинение ему вреда, который приводит к аномалиям развития; 5) разрушение эмбриона с целью получения органов, тканей и клеток для последующей незаконной трансплантации <49>.

<49> Курило Л.Ф., Боркина П.А., Гэишина Е.М., Ижевская В.Л., Остроумова Т.В., Савельева А.П., Сорокина Т.М., Черных В.Б., Шилейко Л.В., Ярославцева Е.И. Социологическое исследование, посвященное этико-правовым проблемам биомедицинских исследований // Проблемы репродукции. 2001. N 6. С. 26.

Н.Е. Крылова в своем исследовании отмечает, что "признание клеточной терапии методом лечения и омоложения способно повлечь резкое увеличение спроса на эмбриональную ткань, что, в свою очередь, может спровоцировать рост абортов, в том числе за плату либо в результате давления со стороны врачей, которые будут заинтересованы в получении эмбриональных тканей. Это в особенности опасно, когда одно и то же медицинское учреждение производит аборты и осуществляет клеточную терапию" <50>.

<50> Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. М., 2006. С. 104.

Аналогичные опасения были высказаны и составителями упомянутого выше Заявления ВМА о трансплантации эмбриональных тканей 1989 г. В нем был отмечен тот факт, что в связи с внедрением клеточной терапии спрос на зародышевую ткань резко возрастет и может повлиять на принятие женщиной решения о прерывании беременности. Перспектива использования в будущем зародышевой ткани может спровоцировать у женщины желание забеременеть, чтобы в последующем прервать беременность для использования данной ткани с целью лечения заболеваний кого-либо из родственников либо с целью продажи. Для того чтобы предотвратить личную заинтересованность врачей и другого медицинского персонала в прерывании беременности, такие медицинские работники не должны впоследствии участвовать в трансплантации эмбриональных тканей или получать прямую или косвенную выгоду от их использования. В Заявлении указано, что существует потенциальная возможность обогащения лиц, занятых в получении, хранении, исследовании, подготовке и доставке зародышевой ткани, поэтому необходимо создавать механизмы, которые исключили бы такие возможности и позволили снизить прямое и косвенное влияние на женщину при получении ее согласия на использование материала, полученного в результате аборта.

Доктор Джесс Бакстон говорит о потенциальной опасности применения технологий преимплантационного генетического анализа (ПГД), поскольку они могут использоваться не только для выявления опасных генетических мутаций на ранних сроках эмбрионального развития, но и для создания "идеальных", "смоделированных" детей <51>.

<51> Buxton J. Unforeseen Uses of Preimplantation Genetic Diagnosis - Ethical and Legal Issues // Human Fertilization and Embryology. Reproducing Regulation / Ed. by K. Horsey. H. Biggs. New York, 2007. P. 109 - 134.

Помимо деяний, очевидно вызывающих возражения и со стороны общественности, и со стороны медицинских работников, существуют манипуляции над эмбрионами, которым нельзя дать однозначной оценки. В частности, возникают вопросы об этичности донорства гамет (спермы, ооцитов) близким родственникам и его влиянии на генетические заболевания <52>; о том, как следует поступать с находящимися в криоконсервации эмбрионами, которые остаются от предыдущего цикла экстракорпорального оплодотворения и уже не нужны паре <53>.

<52> 20 января 2011 г. Европейское общество репродукции человека и эмбриологии опубликовало отчет, в котором признало допустимым донорство гамет среди близких родственников. При этом были выделены три степени родства, которые могут существовать между донором и реципиентом: 1) донорство первой степени, как между родными братьями и сестрами или родителями и детьми; 2) донорство второй степени, как, например, между дядей и племянницей; 3) донорство третьей степени - между двоюродными братьями и сестрами. Обмен половыми клетками может происходить как между родственниками, принадлежащими к одному поколению, так и между родственниками, принадлежащими к разным поколениям. Возможны разные сценарии донорства: донорство спермы, яйцеклетки, эмбриона, суррогатное материнство, а также комбинация перечисленного (Medically assisted reproduction within families: A position paper by the European Society of Human Reproduction and Embryology // http:// www.eshre.eu// ESHRE/ English/ Press-Room/ Press-Release/ 2011-PressRelease/ IMAR/ page.aspx/ 1206 (2011. 22 авг.)).
<53> См. подробнее: Lyerly A.D., Nakagawa S., Kuppermann M. Decisional Conflict and the Disposition of Frozen Embryos: Implications for Informed Consent // Human Reproduction. 2011. Vol. 26. No. 3. P. 646 - 654.

Это лишь примерный, далеко не исчерпывающий перечень тех деяний в области эмбриологии, которые в настоящее время признаются неприемлемыми с этической точки зрения и в идеале должны быть признаны таковыми и с правовой позиции.

Вместе с тем, прежде чем определить круг противоправных деяний, необходимо установить те действия, которые государство признает правомерными, и в этом смысле опыт зарубежных стран следует рассматривать как полезный для России. Применение вспомогательных репродуктивных технологий и проведение исследований с использованием эмбриональных стволовых клеток представляют собой исключительное, но в последнее время все более распространенное явление, поэтому большинство государств приняли законодательные акты в соответствующей области. Данные технологии меняются, развиваются, совершенствуются с каждым днем, и только от государственной воли зависит направление и конечная цель таких исследований - будут ли они служить во благо или приведут в конечном счете к совершению тяжких преступлений против человечества.

Государственное регулирование может быть разным: строго ограничительным, запрещающим проведение исследований на эмбрионах и позволяющим использовать их только для преодоления патологического бесплодия, либо гибким. К первой группе государств относится, например, Литовская Республика, чей Закон об этике биомедицинских исследований 2000 г <54>. позволяет проводить исследование эмбрионов только в том случае, если медицинский риск для эмбриона пропорционален потенциальной пользе (ст. 3), во всех остальных случаях исследования запрещены. При этом Закон опирается на принцип, который гласит, что "интересы человеческого существа превалируют над интересами общества и науки" (ст. 1). Немецкий Закон о защите эмбрионов 1990 г., <55> который в настоящее время является одним из наиболее жестких, позволяет проводить только те исследования, которые могут принести пользу эмбриону, и подробно регламентирует порядок проведения экстракорпорального оплодотворения. Статья 13 итальянского Закона о деторождении с применением медицинских технологий 2004 г <56>. запрещает создание эмбрионов человека исключительно в исследовательских целях, исходя при этом из необходимости создания условий для полноценного развития эмбрионов.

<54> См. официальный перевод: Law on Ethics of Biomedical Research No. VIII-1679 // http:// www3.lrs.lt/ pls/ inter3/ dokpaieska.showdoc_e?p_id= 148740 (2011. 22 авг.).
<55> Embryonenschutzgesetz (ESchG). 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2746) // http:// www.gesetze-im-internet.de/ bundesrecht/ eschg/ gesamt.pdf (2011. 22 авг.). Английский перевод см.: http:// www.auswaertiges- amt.de/ cae/ servlet/ contentblob/ 480804/ publicationFile/ 5162/ EmbryoProtectionAct.pdf (2011. 22 авг.).
<56> Medical Assisted Procreation Law No. 40. 2004 // http:// www.eshre.eu/ ESHRE/ English/ Guidelines-Legal/ Legal- documentation/ Italy/ page.aspx/167 (2011. 28 авг.).

Страны, законодательство которых предусматривает более гибкое регулирование в области применения вспомогательных репродуктивных технологий и проведения эмбриональных исследований, исходят из презумпции приоритета достижений в области медицины и поиска новых научных методов лечения сложных заболеваний над интересами эмбриона. Например, в Бельгии считается допустимым использование эмбрионов и получение стволовых клеток в терапевтических целях, в Дании - для усовершенствования методик лечения заболеваний, а в Латвии - не использованные при экстракорпоральном оплодотворении эмбрионы можно отдать для проведения любых исследований в том случае, если отсутствуют альтернативные методы <57>.

<57> Статья 3 Закона Бельгии об исследовании эмбрионов in vitro (Loi Relatif a la Recherche sur les Embryons in vitro) 2003 г., § 25, 28 Закона Дании о деторождении с использованием вспомогательных технологий в связи с медицинскими и диагностическими исследованиями (Law on Artificial Fertilization in Connection with Medical Treatment, Diagnosis, and Research) N 460 1997 г., ст. ст. 15 - 16 Закона Латвии о половом и репродуктивном здоровье (Law on Sexual and Reproductive Health) 2002 г.

В Англии Закон об оплодотворении и эмбриологии впервые был принят в 1990 г., в 2008 г. в него были внесены изменения и дополнения с учетом появления новых знаний, усовершенствования технологий <58>. Акт подробно регламентирует права подданных в области использования вспомогательных репродуктивных технологий. Так, Закон устанавливает необходимость лицензирования деятельности по созданию, хранению и проведению исследований на половых клетках и эмбрионах (ст. ст. 11 - 12), регулирует порядок и сроки хранения гамет и готовых эмбрионов (ст. 14), необходимость получения согласия доноров на такое хранение или проведение исследований (ст. 13), запрещает проведение каких-либо манипуляций с эмбрионами после 14-го дня развития (ст. 3), запрещает создание эмбрионов с использованием половых клеток нечеловеческого происхождения (ст. 4A), регламентирует правовые вопросы установления материнства и отцовства в случае применения вспомогательных репродуктивных технологий (гл. 2) и пр.

<58> Human Fertilisation and Embryology Act. 1990. С. 37; 2008. С. 22.

Аналогичный акт принят и в Канаде - Закон о вспомогательной репродукции человека 2004 г. (Assisted Human Reproduction Act, с. 6). Закон устанавливает общие принципы применения вспомогательных репродуктивных технологий (ст. 2), регламентирует порядок организации и осуществления контроля за осуществлением данных технологий и исследований, проводимых с эмбрионами и "репродуктивным материалом человека" (ст. ст. 10 - 13), определяет круг деяний, подлежащих запрету (ст. ст. 5 - 9), а также предусматривает необходимость установления уголовной ответственности в случае нарушения норм Закона (ст. ст. 60 - 62). Так, к деяниям, которые нельзя осуществлять в отношении эмбриона, Закон, в частности, относит создание эмбрионов in vitro для целей, не связанных с лечением бесплодия, манипуляцию с полом будущего ребенка за исключением тех случаев, когда эти меры направлены на преодоление заболеваний, сцепленных с полом, генетические эксперименты с половыми клетками и эмбрионами нечеловеческого происхождения и др. Примечателен тот факт, что, в соответствии с нормами Закона, ответственности подлежат не только лица, совершающие перечисленные деяния, но и те, кто их финансирует или иным образом создает материальную заинтересованность (ч. 3 ст. 5). К числу процедур, которые могут осуществляться только при наличии лицензии и подлежат обязательному контролю, Закон относит манипуляции с половыми клетками человека, создание, хранение, уничтожение эмбрионов и т.д. Лицо, совершившее деяние, запрещенное Законом (ст. ст. 5 - 9), и преследуемое по обвинительному акту <59>, наказывается штрафом в размере до 500000 долларов и (или) лишением свободы на срок до 10 лет. Если лицо совершает деяние, относящееся к категории суммарных преступлений, оно наказывается штрафом в размере до 250000 долларов и (или) лишением свободы на срок до 4 лет (ст. 60).

<59> В уголовном праве Канады принята процессуальная классификация преступлений в зависимости от порядка рассмотрения дел. Преступления делятся на преследуемые по обвинительному акту (indictable offences), который выдается во время предварительного слушания и, как правило, дает лицу право на разбирательство дела с участием присяжных заседателей, и суммарные (summary offences), разбираемые в магистратских судах.

Достаточно обстоятельным представляется и французский Кодекс законов о здравоохранении (Code de la sante publique) 2000 г., который говорит о цели предоставления помощи по искусственному оплодотворению (ст. L. 2141-2), регламентирует репродуктивные права граждан, устанавливает круг запрещенных деяний. Кодекс запрещает создание эмбрионов человека в научных, исследовательских, экспериментальных целях (ст. L. 2148), за исключением изучения эмбрионов по письменному согласию мужчины и женщины, образующих пару, которое осуществляется исключительно для нужд медицины и не может причинять вред эмбриону. Под запретом находится и селекция эмбрионов, выбор пола будущего ребенка или каких-либо иных физических характеристик. Преимплантационное диагностирование допускается только в том случае, если врач, осуществляющий свою деятельность в специальном учреждении, имеющем лицензию, удостоверился, что обратившаяся к нему пара рискует зачать и родить ребенка, имеющего серьезное генетическое заболевание, носящее на момент диагностики неизлечимый характер (L. 162-17) <60>.

<60> Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. С. 23.

При этом в УК Франции самостоятельная глава "О преступных деяниях в области биомедицинской этики" была введена еще в 1994 г. Она содержит три части, последняя из которых называется "О защите человеческого эмбриона". В этой части предусмотрена уголовная ответственность за торговлю человеческими эмбрионами (ст. 511-15), проведение исследований над эмбрионами с нарушением положений Закона (ст. 511-19), нарушение правил проведения преимплантационной диагностики (ст. 511-21), нарушение правил имплантации эмбрионов (ст. 511-25) и ряд других деяний. Уголовный закон предусматривает достаточно суровые санкции за совершение подобных преступлений. Так, согласно ст. 511-17 УК Франции зачатие in vitro или создание эмбрионов посредством клонирования в промышленных или коммерческих целях наказывается лишением свободы сроком на 7 лет и штрафом в 100000 евро. Аналогичным образом наказывается и использование эмбрионов в промышленных или коммерческих целях <61>.

<61> Уголовный кодекс Франции / Под ред. Л.В. Головко, Н.Е. Крыловой. СПб., 2002.

В Российской Федерации ситуация в настоящее время такова, что фактически общественные отношения сложились, применяемые при этом технологии развиваются и совершенствуются с каждым днем, но их регулирование осуществляется на уровне ведомственного подзаконного акта - уже упомянутого Приказа Минздрава РФ "О применении репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия".

"Справедливости ради надо сказать, что правовой вакуум по вопросу ответственности за наиболее серьезные нарушения норм биоэтики образовался в том числе и потому, что сами эти нормы находятся в стадии формирования. Многие проблемы имеют дискуссионный характер, вызывают неоднозначное отношение, их решение часто зависит от нравственной позиции самого врача или исследователя, его личных представлений о том, что является благом для пациента и каковы средства достижения такого блага" <62>.

<62> Крылова Н.Е. Об уголовно-правовой защите прав человека от общественно опасных нарушений биоэтики // Вестник МГУ. Сер. "Право". 2003. N 1. С. 47.

Принятие в Российской Федерации федерального закона "О репродуктивных правах граждан и вспомогательных репродуктивных технологиях" <63>, по нашему мнению, позволило бы урегулировать многие проблемные вопросы, такие как определение репродуктивных прав граждан, порядок и способы их реализации, гарантии осуществления данных прав, понятие вспомогательных репродуктивных технологий, ответственность за нарушение репродуктивных прав и порядка применения вспомогательных репродуктивных технологий. Как известно, "молчание" законодателя относительно фактов общественной жизни" <64>, отсутствие должного правового регулирования сами по себе рождают сложную, нетипичную ситуацию в правоприменении и могут повлечь злоупотребления. Появление законодательного акта способствовало бы упорядочению отношений, их детальному юридическому оформлению, ужесточению контроля, а также определению запрещенного круга деяний, совершение которых влекло бы наступление ответственности, в том числе уголовной.

<63> Подобные законы приняты, например, в Республике Казахстан (от 16 июля 2004 г. N 565-II "О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления"), в Республике Армения (от 11 декабря 2002 г. ЗР-474 "О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах человека").
<64> Общая теория государства и права. Академический курс. В 3 Т. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С. 470.

Второй аспект в регулировании охраны "будущей" жизни связан с постэмбриональным развитием плода (с 9-й недели беременности вплоть до достижения им жизнеспособности). Поскольку положения российского закона в области прерывания беременности являются достаточно либеральными, женщина может принять такое решение при сроке беременности до 12 недель исключительно по своему желанию, при сроке до 22 недель - по социальным показаниям, после 22 недель - только при наличии медицинских показаний (ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан). При этом незаконное проведение искусственного прерывания беременности должно влечь за собой уголовную ответственность. Однако ст. 123 УК РФ в действующей редакции признает уголовно наказуемыми ограниченный круг деяний, оставив за рамками регулирования случаи прерывания беременности дипломированными специалистами с нарушением социальных и медицинских показаний при сроке свыше 12 недель либо прерывания беременности вне специализированного медицинского учреждения, имеющего лицензию на осуществление подобной деятельности <65>.

<65> См. подробнее: Крылова Н.Е. Ответственность за незаконное производство аборта. С. 43.

Если сравнивать норму российского уголовного закона, устанавливающего ответственность за незаконное прерывание беременности, с аналогичными нормами уголовного законодательства бывших союзных республик, то можно прийти к заключению, что многие из них смогли избежать перечисленных выше недостатков.

Например, в соответствии со ст. 142 "Незаконное производство аборта" УК Литовской Республики, наказанию подлежит не только производство аборта "специалистом по здравоохранению, не имеющим права производить операции аборта" (ч. 1), но и врачом, имеющим такое право, "если были противопоказания или это было совершено не в учреждении здравоохранения" <66>.

<66> Уголовный кодекс Литовской республики / Под ред. В.И. Павилониса. СПб., 2002.

Часть 1 ст. 114 УК Республики Узбекистан к преступному аборту относит "производство искусственного прерывания беременности (аборта) врачом-акушером или гинекологом вне лечебного учреждения или при наличии медицинских противопоказаний". Часть 2 этой же статьи регламентирует уголовную ответственность за "производство аборта лицом, не имеющим на это права", под которым следует понимать производство аборта лицом, не имеющим образования соответствующего профиля и должных навыков <67>.

<67> Уголовный кодекс Республики Узбекистан / Под ред. М.Х. Рустамбаева, А.С. Якубова, З.Х. Гулямова. СПб., 2001.

Согласно ст. 117 УК Республики Казахстан, незаконное производство аборта включает в себя не только "производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля", но и "незаконное производство аборта лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля" <68>.

<68> Уголовный кодекс Республики Казахстан / Под ред. И.И. Рогова. СПб., 2001.

Практически не отличается от приведенной выше и диспозиция ст. 156 УК Республики Беларусь, ч. 1 которой устанавливает ответственность за "незаконное производство аборта врачом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля", а ч. 2 - за "производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля" <69>.

<69> Уголовный кодекс Республики Беларусь / Под ред. В.И. Рохлина, А.П. Стуканова. СПб., 2001.

Достаточно развернутой является диспозиция ст. 159 "Незаконное производство аборта" УК Республики Молдова: "Прерывание беременности любыми средствами, совершенное:

a) вне медицинских учреждений или медицинских кабинетов, имеющих соответствующее разрешение;

b) лицом, не имеющим специального высшего медицинского образования;

c) при сроке беременности более 12 недель;

d) при наличии у потерпевшей медицинских противопоказаний к осуществлению подобной операции;

e) в антисанитарных условиях..." <70>.

<70> Уголовный кодекс Республики Молдова / Под ред. А.И. Лукашова. СПб., 2003.

Таким образом, несмотря на аналогичный подход к установлению уголовной ответственности за преступные деяния против жизни и здоровья человека, а иногда и практически текстуальное совпадение норм уголовного закона в некоторых бывших советских республиках и Российской Федерации, из поля зрения отечественного законодателя по непонятным причинам выпал ряд деяний, которые и de facto и de jure, исходя из норм Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, следует рассматривать как частные случаи незаконного прерывания беременности.

Несмотря на то что в настоящее время единственным объектом посягательства в случае незаконного производства аборта признается жизнь и здоровье женщины, должную уголовно-правовую регламентацию ответственности за названное деяние можно рассматривать как "шаг на пути к установлению самостоятельной уголовно-правовой защиты "будущей" жизни" <71>.

<71> Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика: проблемы, дискуссии, поиск решений. С. 115.

И наконец, последний, самый важный с точки зрения "будущей жизни" человека, аспект связан с охраной плода на поздних сроках беременности, после 22 недель. В нашем исследовании уже упоминалось такое немаловажное качество физиологических родов, как жизнеспособность способность новорожденного продолжать жизнь вне материнского организма <72>. Бесспорно, констатация жизнеспособности еще не является свидетельством предстоящей живорожденности, тем не менее она указывает на практически полное формирование человеческого организма, который от начала самостоятельной жизни отделяет лишь его нахождение в утробе матери.

<72> В соответствии с уже упоминавшимся Приказом/Постановлением "О переходе на рекомендованные Всемирной организацией здравоохранения критерии живорождения и мертворождения", жизнеспособности плод, как правило, достигает к 28-й неделе беременности, когда его вес составляет не менее 1000 г, длина тела - 35 см. При этом в отраслевую статистику перинатальной смертности включаются все случаи рождения плода и новорожденного с массой тела 500 г, длиной тела 25 см или сроком беременности 22 недели и более.

Если не признавать право жизнеспособного плода на жизнь, его умерщвление достаточно квалифицировать по ч. 1 ст. 111 УК РФ по признаку прерывания беременности. Однако под действие статьи не подпадают случаи так называемых "самоабортов" на поздних сроках беременности. Традиционно самоаборт отграничивают от детоубийства исходя из объекта посягательства и субъективной стороны. Но представить себе ситуацию, при которой женщина на поздних сроках беременности не отдает себе отчета в том, что плод достиг достаточной зрелости и может продолжать существование вне ее организма, достаточно трудно, в подавляющем большинстве таких случаев присутствует желание избавиться от нежелательного ребенка.

Непризнание отечественным законодателем ценности жизнеспособного плода и непредоставление ему уголовно-правовой охраны вызывает недоумение. Правда, и связать момент начала жизни с достижением плодом жизнеспособности не представляется возможным, поскольку внесение подобных изменений в действующее законодательство противоречило бы Основному закону страны: ст. 17 Конституции РФ предусматривает, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения".

Например, Т.П. Страмилова предлагает ч. 1 ст. 105 УК РФ изложить в следующей редакции: "Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку, а равно насильственное уничтожение человеческого эмбриона или плода". При этом автор делает оговорку: "Мы не вмешиваемся в вечный спор по поводу запрещения абортов - эта тема выходит за границы данного исследования" <73>. Однако сама формулировка новой редакции не позволит оставить "за границами" статус абортов, поскольку признание убийством насильственное причинение смерти не только плоду, но и эмбриону автоматически превратит в убийство всякое производство абортов.

<73> Страмилова Т.П. Уголовная ответственность за простое убийство: Дис. ... к.ю.н. М., 2002. С. 23.

Более логична с этой точки зрения позиция Г.А. Есакова, который предлагает не смешивать определение момента начала жизни человека с самостоятельной охраной жизнеспособного плода. Вместе с тем он фактически уравнивает их в статусе, внося предложение изложить ч. 1 ст. 105 УК в следующей редакции: "умышленное причинение смерти другому человеку или жизнеспособному плоду". При этом возникает существенное противоречие с нормой ст. 106 УК, которая, по мнению автора, может оставаться неизменной, с тем чтобы "не расширять излишне пределы ответственности матери, вытравляющей плод" <74>. De jure, если исходить из санкций ч. 1 ст. 105 и ст. 106 УК, это, напротив, приведет к тому, что женщина, убивающая своего уже рожденного ребенка, будет подлежать меньшей ответственности, нежели женщина, вытравливающая плод. С точки зрения законодательной техники данное предложение также не свободно от ряда недостатков: если жизнь, по мнению автора, начинается после либо в момент отделения плода от тела матери, а причинить смерть можно только живому человеку, словосочетание "причинение смерти жизнеспособному плоду" неверно по сути.

<74> Есаков Г.А. Начало жизни человека при преступном причинении смерти... С. 203.

Опыт установления ответственности за умерщвление плода в странах общего права показывает, что наиболее обоснованной, свободной от внутренних противоречий является позиция, согласно которой создается самостоятельное преступление.

На наш взгляд, в целях адекватной защиты жизни еще не родившегося ребенка de lege ferenda имеет смысл говорить о дополнении главы 16 УК РФ статьями, предусматривающими уголовную ответственность за противоправное умышленное или неосторожное умерщвление жизнеспособного плода. Вместе с тем данный законодательный шаг возможен только в случае изменения объекта главы 16 УК за счет дополнения его новым объектом - жизнью и здоровьем плода. Для того чтобы не нарушать стабильность уголовного законодательства, его системность, внесение подобных изменений можно было бы осуществить при составлении новой редакции Уголовного кодекса РФ.

С учетом изложенного, представляется возможным главу 16 УК РФ дополнить ст. 105.1 "Противоправное умышленное умерщвление жизнеспособного плода", изложив ее в следующей редакции: "Противоправное умышленное умерщвление жизнеспособного плода наказывается лишением свободы на срок до пяти лет", а также ст. 109.1 "Умерщвление жизнеспособного плода по неосторожности", изложив ее в следующей редакции: "Умерщвление жизнеспособного плода по неосторожности наказывается лишением свободы на срок до двух лет".

Потерпевшим в данных преступлениях будет выступать жизнеспособный плод, а при определении жизнеспособности необходимо будет исходить из установленных медициной критериев. При этом к ст. 105.1 УК необходимо будет создать Примечание, в котором содержалось бы определение жизнеспособности.

Указание на противоправный характер деяния позволит отграничивать уголовно наказуемое умерщвление плода от законных действий, которые могут иметь место, например (на сегодняшний день), при искусственном прерывании беременности после 22 недель по медицинским показаниям.

Внесение подобных изменений в Уголовный кодекс не потребует изменения ст. 123 УК, поскольку в настоящее время статья оперирует понятием "аборт", которое в медицине предполагает изгнание плода, искусственное или самопроизвольное, только до 22-й недели беременности <75>.

<75> Попов А.Н. Убийство матерью новорожденного ребенка. СПб., 2001. С. 19.

В зависимости от субъективного отношения лица к совершаемому деянию содеянное будет квалифицировано либо как умышленное умерщвление плода по ст. 105.1 УК, либо как неосторожное - по ст. 109.1 УК.

Субъектом данных преступлений следует признать вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Проведенное в данной работе исследование позволило сделать следующие основные выводы. Развитие новых биотехнологий, методов пренатальной диагностики и медицины привело к широкому распространению исследований на человеческих эмбрионах и поставило перед наукой ряд этико-правовых вопросов, таких как определение пределов реализации репродуктивных прав человека, выявление правомерности использования человеческих эмбрионов для научно-исследовательских и терапевтических целей, установление должной охраны жизнеспособного плода, статус которого максимально приближен к статусу родившегося человека.

Проблема предоставления плоду человека повышенной охраны активно обсуждается и решается в зарубежных государствах. Защита жизни человека еще до появления его на свет является свидетельством ее приоритетности и важности, и, поскольку Россия является полноправным членом международного сообщества, она не может отстраниться от решения этико-правовых проблем международного значения. Отсутствие норм, направленных на защиту, в первую очередь, жизнеспособного плода, является существенным пробелом современного российского законодательства. В связи с этим предлагается внести в уголовный закон изменения, направленные на установление уголовной ответственности за умерщвление жизнеспособного плода человека.