Мудрый Юрист

Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность

(ЛЕКЦИЯ В РАМКАХ УЧЕБНОГО КУРСА "ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО")

Е.Б. ЛАУТС

Лаутс Е.Б., доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук.

Основные понятия

Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению, размещению средств физических и юридических лиц, а также по открытию и ведению их банковских счетов.

Банковская деятельность - предпринимательская деятельность кредитных организаций и Банка России, состоящая в осуществлении ими банковских операций как исключительного вида деятельности.

Банковские операции - оформляемые одной или несколькими сделками, систематически проводимые исключительно кредитными организациями и Банком России на основании правил, определяемых законом и нормативными актами Банка России, фактические и юридические действия, охраняемые режимом банковской тайны, закрытый перечень которых установлен законом и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни.

Банковские отношения - отношения по организации и осуществлению банковской деятельности, ее государственному регулированию, а также корпоративные отношения в кредитных организациях, банковских группах и холдингах.

Банковские услуги - банковские операции кредитных организаций, направленные на привлечение и (или) размещение средств юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними.

Банковское законодательство - федеральные законы, содержащие нормы банковского права, за нарушение которых Банк России имеет право применять к банкам меры воздействия.

Банковское право - подотрасль предпринимательского права, состоящая из совокупности норм, регулирующих отношения по организации и осуществлению банковской деятельности, ее государственному регулированию, а также норм, регулирующих корпоративные отношения в кредитных организациях, банковских группах и холдингах.

Кредитная организация - коммерческая организация, имеющая право на основании специального разрешения (лицензии) Банка России осуществлять банковскую деятельность.

Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются Банком России.

Рынок банковских услуг - совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг.

  1. Понятие банковского права и его место в правовой системе.

Как верно отмечается А.А. Вишневским, "банковское право представляет собой устоявшийся термин без устойчивого содержания" <1>. Действительно, на сегодняшний день в науке не сложилось единого понимания банковского права, что, по выражению Л.Г. Ефимовой, является, по существу, "болезнью роста" формирующейся новой отрасли права <2>. Такой акцент на происходящий процесс формирования банковского права как самостоятельной отрасли права был сделан О.М. Олейник еще в середине 90-х. По ее мнению, "при сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и получит право на существование, точно так же как экологическое право, аграрное, жилищное и др." <3>.

<1> Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. 2-е изд. М., 2004. С. 3.
<2> См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1. Банковская система Российской Федерации. М., 2010. С. 11 - 12.
<3> См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 33.

Поэтому сегодня, в отличие от ученых советского времени, многие из которых полагали, что банковское право является подотраслью финансового права <4>, все больше ученых полагают, что банковское право является самостоятельной отраслью права со своими предметом и методом правового регулирования: например, Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин, Е.Г. Хоменко, А.Г. Братко <5>, А.А. Тедеев <6>, Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян <7> и другие.

<4> См., напр.: Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1959. С. 19.
<5> См.: Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие. М., 2003. С. 27.
<6> См.: Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. М., 2005. С. 13, 16.
<7> См.: Банковское право: Учебник. 2-е изд. / Отв. ред. Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин. М., 2010. С. 37; Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. М., 2005. С. 15 - 16; Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2003. С. 17 - 22.

По мнению Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина и Е.Г. Хоменко, банковское право представляет собой упорядоченную совокупность юридических норм, составляющих неразрывное единство и регулирующих отношения, складывающиеся по поводу банковской деятельности <8>.

<8> См.: Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебное пособие. М., 2010. С. 32.

А.Г. Братко полагает, что "банковское право - это отрасль российского права, которая состоит из правовых норм, регулирующих организацию банковской системы, денежное обращение, правовой статус и банковские операции кредитных организаций" <9>.

<9> Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие. М., 2003. С. 27.

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Экмалян отмечают, что банковское право является комплексной отраслью права и "представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации, в том числе в процессе регулирования банковской деятельности со стороны Банка России и других органов государственной власти, а также союзов и ассоциаций кредитных организаций" <10>.

<10> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2003. С. 20.

При этом как самостоятельная данная комплексная отрасль выделяется ими в силу наличия не только большой общественной значимости банковской системы, наличия специфического предмета и метода регулирования, но и в силу иных существенных обстоятельств. К их числу данные ученые относят:

<11> См.: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2003. С. 17 - 20; Тосунян Г.А. Актуальные проблемы банковского и смежного законодательства. Вып. 1. М., 2011. С. 15 - 19.

Существует также позиция, согласно которой банковское право является подотраслью предпринимательского права. Данной точки зрения придерживается, в частности, А.Я. Курбатов. Он полагает, что банковское право строится на тех же принципах, что и предпринимательское право, но охватывает лишь определенную сферу предпринимательской деятельности, вследствие чего является подотраслью предпринимательского права, объединяющей ряд его институтов и субинститутов <12>.

<12> См.: Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. М., 2009. С. 24.

Признавая за предпринимательским правом статус самостоятельной комплексной отрасли права <13>, можно поддержать последнюю позицию об отнесении банковского права к подотрасли предпринимательского права. Однако понимание банковского права как подотрасли предпринимательского, по нашему мнению, выводится не только из наличия идентичных принципов их построения, т.е. внешнего выражения подотрасли, которым называют "наличие в ней такой группы норм, которая содержит общие принципиальные положения, присущие нескольким (но не всем) правовым институтам данной отрасли" <14>, а именно из объединения в рамках подотрасли нескольких институтов одной и той же отрасли, идентичности регулируемых ими общественных отношений и методов их регулирования.

<13> Подробнее об этом см.: Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 36 - 73.
<14> Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко (автор главы - И.Н. Сенякин). М., 2001. С. 333 - 334.

Резюмируя вышесказанное, необходимо признать за банковским правом отмеченную ранее тенденцию к постепенному отделению от предпринимательского права в качестве самостоятельной комплексной отрасли права. Однако, исходя из озвученных позиций, можно также увидеть отсутствие единства относительно тех отношений, которые составляют предмет банковского права, что, естественно, немаловажно для выделения его в качестве самостоятельной отрасли.

  1. Понятие и виды банковских отношений.

Предметом банковского права являются банковские отношения.

Существуют различные позиции относительно структуры и содержания банковских отношений, предопределяемые, по существу, пониманием места банковского права в правовой системе России.

Традиционно банковские отношения делят на две группы:

<15> См., напр.: Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. М., 2009. С. 36 - 37; Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебное пособие. М., 2010. С. 47.

По мнению А.Г. Братко, банковские отношения охватывают исключительно отношения, возникающие между Банком России и кредитными организациями в связи с осуществлением банковского регулирования и надзора, т.е. публичные отношения <16>.

<16> См.: Братко А.Г. Банковское право России. М., 2003. С. 32.

По мнению А.А. Тедеева, банковские правоотношения состоят из властных отношений, возникающих в рамках регулирования банковской системы, в процессе банковского надзора и контроля, а также отношений, возникающих в процессе функционирования банковской системы России, осуществления кредитными организациями банковской деятельности, а также в процессе защиты прав и законных интересов участников банковских правоотношений и привлечения к ответственности за нарушения в сфере банковской деятельности <17>.

<17> См.: Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. М., 2005. С. 16.

Существуют и иные основания классификации банковских отношений. Исходя из функциональной направленности банковских отношений, выделяют имущественные и неимущественные; в зависимости от субъектного состава - внутрисистемные и внешненаправленные <18>.

<18> См.: Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебное пособие. М., 2010. С. 46 - 47.

Представляется, что, являясь разновидностью предпринимательских отношений, банковские отношения также имеют сложные содержание и структуру. Их структура в принципе аналогична выделяемой в рамках предпринимательских отношений.

Выделяются четыре группы предпринимательских отношений:

<19> См.: Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 42 - 43.

Полагаем, что в структуру банковских отношений можно включить и корпоративные отношения, составляющие предмет корпоративного права как одного из институтов предпринимательского права <20>. При этом корпоративные отношения в банковской сфере имеют существенную специфику, обусловленную именно особенностями такой предпринимательской деятельности кредитных организаций, как банковская деятельность.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

<20> См.: Корпоративное право: Учебник / Под ред. И.С. Шиткиной (автор главы - И.С. Шиткина). М., 2011. С. 101.

В регулировании деятельности кредитных организаций нормы Закона о банках и банковской деятельности имеют приоритет по сравнению с корпоративным законодательством об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Регулирование правового положения корпораций, осуществляющих банковскую деятельность, другими словами - кредитных организаций, осуществляется в первую очередь Законом о банках и банковской деятельности. При этом особенности правового положения кредитных организаций как корпораций вытекают из специфики их высокорискованной финансовой деятельности и направлены на минимизацию этих рисков и как следствие - защиту интересов их клиентов - юридических и физических лиц.

Поэтому требования к ним носят публично-правовой характер и зачастую сами являются инструментами банковского регулирования, регламентируя при этом особенности отношений, возникающих в сферах создания, прекращения и правового положения кредитных организаций, то есть корпоративных отношений с участием указанных субъектов.

Эти требования предопределяют наличие:

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

<21> Подробнее об этом см.: Корпоративное право: Учебник / Под ред. И.С. Шиткиной (автор главы - Е.Б. Лаутс). М., 2011. С. 785 - 804.

Таким образом, содержание банковских отношений во многом определяется спецификой сферы, в которой они возникают, - банковской деятельности.

Итак, банковские отношения связаны с:

Исходя из вышесказанного, можно предложить следующее определение банковского права как подотрасли предпринимательского права.

Банковское право, являясь подотраслью предпринимательского права, представляет собой совокупность норм, регулирующих отношения по организации и осуществлению банковской деятельности, ее государственному регулированию, а также норм, регулирующих корпоративные отношения в кредитных организациях, банковских группах и холдингах.

  1. Метод правового регулирования банковского права.

Вне зависимости от того, признают ли банковское право самостоятельной отраслью права, практически все исследователи единодушны во мнении о сочетании императивного и диспозитивного методов регулирования банковских отношений.

Авторам, полагающим, что банковское право является самостоятельной отраслью права, такое сочетание позволяет сделать вывод о наличии комплексного метода правового регулирования <22>.

<22> См., напр.: Банковское право: Учебник. 2-е изд. / Отв. ред. Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин. М., 2010. С. 35.

Диспозитивный метод применяется соответственно в горизонтальных, а императивный - в вертикальных банковских отношениях.

Понятие банковской деятельности. Банковская операция как основа банковской деятельности.

Нельзя не согласиться с замечанием о наличии неразрывной связи банковских отношений и банковской деятельности в отсутствие легального определения последней <23>.

<23> См.: Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебное пособие. М., 2010. С. 20.

Действительно, банковские отношения возникают именно в связи с осуществлением банковской деятельности. При этом к субъектам, которые имеют право ее осуществлять, относятся исключительно субъекты, являющиеся элементами банковской системы. Более того, банковская деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, состоящий в осуществлении кредитными организациями и Банком России банковских операций.

При этом хотя в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности <24> и ст. 46 Закона о Банке России <25> имеется перечень банковских операций для кредитных организаций и для Банка России соответственно, в законодательстве отсутствует определение данного понятия, важнейшего для теории банковского права и практики банковского дела.

<24> Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР") (с послед. изм.) // ВСНД РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357; СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.
<25> Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с последующими изменениями) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

Закон о банках и банковской деятельности относит к банковским операциям кредитных организаций следующие:

  1. привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
  2. размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
  3. открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
  4. осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
  5. инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
  6. купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме;
  7. привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
  8. выдача банковских гарантий;
  9. осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Если в отношении перечня операций, для осуществления которых необходимо получить лицензию Банка России, законодатель высказывается достаточно определенно, то в отношении нормативно не определенного понятия "банковская операция" дискуссии в теории и на практике идут не первый год.

Еще М.М. Агарков отмечал, что различие между банковскими операциями и прочими сделками банков обусловлено существовавшими в то время специальными процессуальными правилами, распространением на них режима банковской тайны, а также наличием специального источника права - оперативных правил банков <26>. Таким образом, специфика банковских операций, связанная с наличием специального законодательства, а также специального режима банковской тайны, отмечалась еще в советском банковском праве.

<26> См.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 2005. 3-е изд. С. 47.

Сегодня существует позиция, согласно которой термин "банковская операция" является многозначным, а законодатель использует различные понимания данного понятия в зависимости от контекста и целей, которые перед собой ставит. Поэтому содержание банковской операции должно определяться путем системного толкования соответствующих правовых норм <27>. Нельзя не признать справедливость указанного мнения относительно позиции законодателя. Однако представляется, что для эффективности регулирования банковской деятельности необходимо выработать и закрепить на законодательном уровне единое понимание банковской операции как основы банковской деятельности.

<27> См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1. Банковская система Российской Федерации. М., 2010. С. 252 - 253.

Глубоко не вдаваясь в подробности споров о правовой природе банковской операции, можно отметить, что к настоящему времени банковскую операцию не приравнивают к обычной гражданско-правовой сделке, а чаще определяют через совокупность одной или нескольких сделок, оформляющих банковскую операцию, а также собственно неких специфических фактических и юридических действий, осуществляемых банком и составляющих смысл самой банковской операции.

Как отмечает О.М. Олейник, "...понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того, охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами" <28>.

<28> Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 24.

Можно согласиться с утверждением о публично-правовой природе банковской операции вне зависимости от того, на основании какого договора или иной гражданско-правовой сделки данная операция осуществляется. Как справедливо отмечают Л.А. Новоселова и А.Е. Шерстобитов, "привлечение вкладов физических и юридических лиц может оформляться договорами вклада, займа, купли-продажи векселей или иных ценных бумаг банка и т.д. Независимо от вида заключенного договора указанные сделки квалифицируются как банковские, поскольку они направлены на достижение одного хозяйственного результата, а именно привлечение денежных средств третьих лиц на условиях их возврата и, как правило, на возмездной основе... Таким образом, категория "банковская операция", довольно точно определенная и научно обоснованная, позволяет определить границы управляющего воздействия центрального банка страны, а следовательно, создать саму возможность обеспечения баланса частных и публичных интересов и соответственно оптимальный режим частноправового и публично-правового регулирования" <29>.

<29> Новоселова Л.А., Шерстобитов А.Е. Правовая природа перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета // Законодательство. 2005. N 2.

Исходя из рассмотренных ранее позиций, можно выделить следующие признаки банковской операции:

  1. Банковская операция не исчерпывается понятием гражданско-правовой сделки, которой (или которыми) она оформляется. Сущность банковской операции состоит в осуществлении кредитной организацией специфических фактических и юридических действий.
  2. Банковская операция имеет публично-правовой характер, порядок осуществления операций согласно законодательству устанавливается Банком России в его нормативных актах.
  3. Банковские операции имеет право осуществлять лишь установленный законодательством круг субъектов, который по общему правилу ограничивается Банком России и кредитными организациями. Иные субъекты могут осуществлять отдельные банковские операции без получения соответствующей лицензии только по прямому указанию закона (например, платежные агенты, Банк развития и другие).
  4. Объектом банковских операций могут быть деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни.
  5. На банковские операции распространяется режим банковской тайны.

Учитывая вышесказанное, банковские операции можно определить как оформляемые одной или несколькими сделками, систематически проводимые исключительно кредитными организациями и Банком России на основании правил, определяемых законом и нормативными актами Банка России, фактические и юридические действия, охраняемые режимом банковской тайны, закрытый перечень которых установлен законом и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни.

Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать сделки, которые законодатель также перечисляет в ч. 2 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности. К ним относятся:

  1. выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
  2. приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
  3. доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
  4. осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;
  5. предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
  6. лизинговые операции;
  7. оказание консультационных и информационных услуг.

Следует заметить, что перечень таких сделок, в отличие от перечня банковских операций, не является исчерпывающим. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством РФ.

Представляется интересным, с точки зрения понимания эволюции вопроса о составляющих понятия банковских услуг и банковской деятельности, выделение категории так называемых банковских сделок как сделок не относящихся к банковским операциям, но обладающих признаком исключительности.

До недавнего времени можно было признать справедливой позицию о наличии таких двух банковских сделок, как договор факторинга, а также предоставление в аренду специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей. Действительно, данные виды деятельности, не являясь банковскими операциями, в то же время могли осуществляться только кредитными организациями.

Однако в течение последних нескольких лет было несколько скорректировано отнесение отдельных сделок кредитных организаций к деятельности, носящей исключительный характер.

Так, письмом Банка России от 30 августа 2007 г. N 136-Т возможность предоставлять в аренду специальные помещения и сейфы получили помимо кредитных организаций также и иные субъекты предпринимательской деятельности, если совокупность их действий не образовывает банковской операции. Кроме того, после принятия Федерального закона от 9 апреля 2009 г. N 56-ФЗ "О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" право заключения договора факторинга было предоставлено всем коммерческим организациям без необходимости получения соответствующей лицензии. Таким образом, выделение категории банковских сделок в рассмотренном выше понимании по существу утратило смысл.

Вместе с тем необходимо заметить, что понятие банковской сделки также отождествляется с банковской операцией в смысле сделки, составляющей предмет основной деятельности банка, и в этом смысле продолжает иметь право на существование.

Необходимо заметить, что кроме собственно банковской, а также деятельности в рамках совершения сделок, прямо предусмотренных ст. 5 Закона о банках, кредитные организации осуществляют и иные виды разрешенной им предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести осуществление кредитными организациями разрешенной им ст. 6 Закона о банках профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Данная деятельность банковской в собственном смысле не является, так как не обладает признаком исключительности: профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные организации, но и иные субъекты предпринимательской деятельности. Лицензирование данной деятельности также осуществляется не Банком России, а Федеральной службой по финансовым рынкам. С другой стороны, кредитным организациям Законом о банках прямо запрещено заниматься определенными видами деятельности. Это страхование, торговля и производство.

Таким образом, предпринимательская деятельность кредитных организаций шире понятия банковской, так как включает в себя предпринимательскую деятельность кредитных организаций, не являющуюся банковской (например, их профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг).

  1. Банковские услуги и рынок банковских услуг.

Как было отмечено, банковской деятельности присущ признак исключительности, означающий, что только кредитные организации и Банк России имеют право осуществлять банковскую деятельность.

                     Предпринимательская деятельность
¦ ¦
V V
Разрешенная банкам Запрещенная банкам
предпринимательская деятельность предпринимательская деятельность
¦ ¦ ¦ ¦ ¦
V V V V V
банковская иная страховая производственная торговая

Однако среди указанных субъектов профессиональными предпринимателями (коммерческими организациями) являются только кредитные организации, которые осуществляют банковскую деятельность в целях извлечения прибыли. Что касается Банка России, то он осуществляет банковскую деятельность в первую очередь в целях защиты и обеспечения устойчивости рубля, развития и укрепления банковской системы России, а также обеспечения эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы. Он не предоставляет банковские услуги на соответствующем рынке любым субъектам, а осуществляет его регулирование, в том числе при помощи совершения банковских операций. Контрагентами Банка России могут быть исключительно кредитные организации и Правительство РФ (ст. 46 Закона о Банке России). Кредитные организации, напротив, являясь профессиональными предпринимателями, на основании специального разрешения (лицензии) Банка России осуществляют банковскую деятельность, в первую очередь в целях извлечения прибыли. Они предоставляют банковские услуги всем юридическим и физическим лицам, чем в идеале обеспечивают перераспределение денежных потоков в те отрасли экономики, которые нуждаются в них более всего.

Это означает, что на рынке банковских услуг предоставлять соответствующие услуги могут только специальные субъекты: кредитные организации.

Банковские услуги представляют собой банковские операции кредитных организаций, направленные на привлечение и (или) размещение средств юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними.

Учитывая изложенное, рынок банковских услуг можно определить как совокупность общественных отношений, связанных с оказанием кредитными организациями банковских услуг, путем осуществления ими банковских операций как исключительного вида деятельности. Банковские услуги осуществляются в трех основных направлениях: привлечение и (или) размещение средств (денежных средств и иных ценностей) юридических и физических лиц, а также осуществление расчетов между ними. Указанные направления соответствуют трем функциям банковской системы: сберегательной, кредитной и расчетной. Наличие данных важнейших функций банков и банковской системы в целом позволило в свое время исследователям вывести классификацию банковских операций и сделок, основываясь на данных функциональных критериях <30>. Так, банковские услуги можно подразделить следующим образом:

<30> См.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М.: Волтерс Клувер, 2005. 3-е изд. С. 47 - 49.

Сегодня указанная классификация является уже классической, активно используемой не только в рамках научных исследований, но и в банковской практике.

  1. Источники банковского права и банковское законодательство.

В теории права под источником права с формально-юридической точки зрения понимается способ выражения вовне юридических правил поведения. Основным источником права в российской правовой системе права является нормативно-правовой акт.

Как известно, согласно ст. 2 Закона о банках и банковской деятельности правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, непосредственно Законом о банках и банковской деятельности, Законом о Банке России, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.

Наиболее актуальным вопросом с позиции теории и практики является уяснение содержания понятия "банковское законодательство", которое не так однозначно, как это представляется на первый взгляд.

Исходя из указанной формулировки Закона, достаточно сложно сделать однозначный вывод о том, что представляет собой банковское законодательство. Есть позиция, что данный термин можно рассматривать в узком и широком смысле. При этом в узком понимании к банковскому законодательству относятся два прямо определенных Закона: о банках и о Банке России. В широком же смысле вся возможная совокупность Законов, предусмотренная ст. 2 Закона о банках и банковской деятельности, регулирующих отношения с участием кредитных организаций, может быть отнесена к банковскому законодательству <31>. Однако представляется, что такое и узкое, и широкое понимание не вполне соответствует действительности. По нашему мнению, понятие банковского законодательства целесообразно выводить из практической области, оттуда, где сталкивается правовая норма и ее применение, т.е. из норм, определяющих те пределы, в рамках которых Банк России имеет право применять меры воздействия к кредитным организациям.

<31> См., напр.: Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. М., 2005. С. 69.

Следует учитывать, что согласно ст. 74 Закона о Банке России последний имеет право применять меры воздействия к кредитным организациям в случае нарушения ими федеральных законов, издаваемых в соответствии с ними нормативных актов и предписаний Банка России. Согласно ст. 7 Закона о Банке России он издает нормативные акты (инструкции, положения и указания) только по вопросам, отнесенным к его компетенции Законом о Банке России и другими федеральными законами. Получается, что Банк России осуществляет нормотворчество только в строго определенных законом пределах. Однако последнее не снимает вопроса о том, может ли Банк России применять меры воздействия за нарушение банками норм иных федеральных законов, то есть тех, которые не определяют компетенцию Банка России по регулированию соответствующих отношений. Действительно, согласно ст. 56 Закона о Банке России он осуществляет постоянный надзор за соблюдением кредитными организациями и банковскими группами банковского законодательства, нормативных актов Банка России, установленных ими обязательных нормативов. Следовательно, и меры воздействия в рамках банковского надзора могут применяться только за нарушение банковского законодательства <32>.

<32> Данная позиция разделяется и в научной литературе. См., напр.: Братко А.Г. Банк России: правовой статус и компетенция. М., 2006 // СПС "Гарант".

В то же время, например, ГК РФ, регулирующий, например, отношения по кредитованию, содержит нормы частноправового характера и не является актом банковского законодательства. Как, в частности, отмечается в судебной практике, отношения между Банком России и кредитными организациями в сфере банковского регулирования и банковского контроля основаны на властном подчинении одной стороны другой, поэтому в силу п. 3 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство к данным отношениям не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. В этой связи при определении понятий и терминов, используемых в правовых нормах, следует в первую очередь исходить из норм федеральных законов, осуществляющих правовое регулирование банковской деятельности <33>.

<33> Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 24 января 2008 г. N КАС07-721; решение Верховного Суда РФ от 14 ноября 2007 г. N ГКПИ07-1024 // СПС "Гарант".

Поэтому было бы не вполне корректным говорить о применении Банком России мер воздействия за нарушение норм, закрепленных, например, в ГК РФ. Другое дело, что в Законе о Банке России в качестве одной из функций Банка России указывается установление правил проведения банковских операций. Закон о банках и банковской деятельности, как известно, в качестве одной из основных банковских операций определяет банковское кредитование (размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет). Основными нормативными актами Банка России в данной сфере банковской деятельности являются Положение Банка России от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" <34>, а также Положение Банка России от 26.06.1998 N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками" <35>. Существуют и иные нормативные акты Банка России, регулирующие в той или иной степени банковское кредитование. Строго говоря, даже если Банк России не сможет напрямую применить меры воздействия за нарушение гражданского законодательства, например ГК РФ, то существует большая вероятность, что соответствующие нормы, нарушение которых было допущено банком, окажутся закрепленными в специальных законах или нормативных актах Банка России, принятых в соответствии с ними. Исходя из того, что нормативные акты Банка России сами по себе не могут быть включены в понятие банковского законодательства, не только по причине традиционного понимания законодательства как совокупности законов, а не подзаконных актов. Дело в том, что как было отмечено, ст. 56 Закона о Банке России перечисляет через запятую банковское законодательство и нормативные акты Банка России.

<34> Вестник Банка России. 1998. N 70 - 71.
<35> Вестник Банка России. 1998. N 53 - 54.

Исходя из этого, представляется, что под банковским законодательством следует понимать федеральные законы, содержащие нормы банковского права, за нарушение которых Банк России имеет право применять к банкам меры воздействия. Учитывая, что основу банковского права составляет банковская деятельность, содержание которой составляют банковские операции, при определении банковского законодательства целесообразно также ориентироваться на понятие банковской операции, которая была рассмотрена ранее.

Библиография Нормативно-правовые акты

  1. Конституция Российской Федерации - ст. 71; ст. 74; ст. 75; ст. 83; ст. 103; ст. 106; ст. 114.
  2. Гражданский кодекс Российской Федерации - часть I; § 6 главы 34; главы 42 - 46; ст. 921 - 922 главы 47; глава 53.
  3. Федеральный закон (в ред. от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ) "О банках и банковской деятельности", с послед. изм.
  4. Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", с послед. изм.
  5. Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", с послед. изм.
  6. Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", с послед. изм.
  7. Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", с послед. изм.
  8. Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации", с послед. изм.
  9. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях", с послед. изм.
  10. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с послед. изм.
  11. Федеральный закон от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ "О банке развития", с послед. изм.

Рекомендуемая литература Основная

  1. Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. 3-е изд. М., 2005.
  2. Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: Учебное пособие. 4-е изд. М., 2010.
  3. Банковское право: Учебник / Отв. ред. Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин. М., 2010.
  4. Ефимова Л.Г. Банковское право. Т. 1. Банковская система Российской Федерации. М., 2010.
  5. Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997.

Дополнительная

  1. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. М., 2002.
  2. Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. 2-е изд. М., 2004.
  3. Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие. М., 2003.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

  1. Корпоративное право: Учебник / Под ред. И.С. Шиткиной (автор главы - И.С. Шиткина). М., 2011.
  2. Кредитные организации в России: правовой аспект / Под ред. Е.А. Павлодского. М., 2005.
  3. Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. М., 2009.
  4. Лаутс Е.Б. Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности. М., 2008.
  5. Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010.
  6. Тарасенко О.А., Хоменко Е.Г. Банковская система Российской Федерации и ее антикризисное регулирование: Учебное пособие. М., 2009.
  7. Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. М., 2005.
  8. Тосунян Г.А. Актуальные проблемы банковского и смежного законодательства. Вып. 1. М., 2011.
  9. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2003.
  10. Эриашвили Н.Д. Банковское право: Учебник. 6-е изд. М., 2008.