Мудрый Юрист

Содержание прав и обязанностей концедента по концессионному соглашению *

<*> Sedletskaya E.G. Contents of rights and obligations of concessor in concession contract.

Седлецкая Екатерина Геннадьевна, аспирантка кафедры гражданского права и процесса Московского государственного областного социально-гуманитарного института.

В статье дается подробный анализ содержания прав и обязанностей концедента с позиций российского гражданского законодательства. Автором показаны правовые пробелы, которые должны быть устранены посредством внесения изменений и дополнений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях", касающихся прав и обязанностей концедента по концессионному соглашению.

Ключевые слова: договор, концессия, концессионное соглашение, концедент, права и обязанности концедента.

The article makes a detailed analysis of the contents of rights and obligations of concessor from the position of civil legislation. The author shows legal lacunas which must be liquidated by introduction of changes and additions to Federal Law "On Concession Contracts" relating to the rights and obligations of concessor in concession contract.

Key words: contract, concession, concession agreement, concessor, rights and obligations of concessor.

Содержание обязательства, основанного на концессионном соглашении, составляют права и обязанности сторон, в частности права и обязанности концедента. Права и обязанности концедента подразделяются: на права и обязанности концедента на стадии заключения концессионного соглашения и на права и обязанности концедента по заключенному концессионному соглашению. Действующий Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон) предоставляет концеденту права, которые создают дополнительные гарантии надлежащего исполнения концессионером принятых на себя обязательств.

Так, в контексте настоящей статьи следует рассмотреть права концедента на стадии заключения концессионного соглашения.

В соответствии с ч. 6 ст. 23 Закона концедент вправе вносить изменения в конкурсную документацию при условии обязательного продления срока представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений не менее чем за тридцать рабочих дней со дня внесения таких изменений.

В соответствии с ч. 6 ст. 29 Закона концедент имеет право, в случае если конкурс объявлен несостоявшимся, вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в течение трех рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся.

Концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение. Если такое конкурсное предложение соответствует критериям конкурса, концедент вправе принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении. Данный подход законодателя, очевидно, связан с необходимостью обеспечения интереса концедента в заключении соглашения с лицом, которое предлагает выгодные для публичного собственника условия концессионной деятельности и соответствует требованиям, предъявляемым к концессионеру. Такое лицо проходит предварительный конкурсный отбор и его предложение соответствует критериям конкурса, а проведение нового конкурса потребует новых материальных и временных затрат.

Часть 3.2 ст. 36 Закона регламентирует, что в случае принятия в отношении победителя конкурса решения об отказе в заключении с ним концессионного соглашения концедент имеет право предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса.

Целесообразно, на взгляд автора, также проанализировать обязанности концедента на стадии заключения концессионного соглашения.

В соответствии с ч. 4 ст. 23 Закона в случаях проведения закрытого конкурса концедент обязан предоставить конкурсную документацию лицам, которым направлено приглашение принять участие в закрытом конкурсе, в порядке и в сроки, которые установлены конкурсной документацией.

Закон в ч. 5 ст. 23 устанавливает обязанность концедента предоставлять в письменной форме разъяснения положений конкурсной документации по запросам заявителей, если соответствующие запросы поступили к концеденту не позднее чем за десять рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе.

Что касается прав и обязанностей концедента по заключенному концессионному соглашению, то Закон отдельной статьей не регламентирует права и обязанности концедента. Лишь ч. 3 ст. 8 и ст. 9 Закона предусматривает права концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения, с этим правом соответственно корреспондируют и обязанности концедента. Концедент имеет права на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения, а также право в принятии на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. Установление данного права за концедентом связано с тем, что объекты концессионного соглашения имеют общественную значимость.

В ч. 1 ст. 9 Закона установлено, что контроль концедента за исполнением концессионного соглашения осуществляется теми же органами или юридическими лицами, которые уполномочены концедентом на основании ст. 5 Закона на осуществление прав и обязанностей концедента по концессионному соглашению (там же установлено, что концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях). Для осуществления контроля полномочия таких представителей должны быть надлежащим образом удостоверены.

При осуществлении контроля за исполнением концессионного соглашения уполномоченные концедентом органы или юридические лица и их представители не вправе давать какие-либо указания концеденту по осуществлению им своей хозяйственной деятельности. В случае выявления уполномоченными концедентом органами или юридическими лицами нарушений в исполнении условий концессионного соглашения в отношении концессионера может быть осуществлено лишь информирование об этом. Установление данного запрета основывается на ч. 1 ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за выполнением работ по договору строительного подряда, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Подрядчик также обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика при условии, что такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Концедент не вправе разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной. В ч. 7 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" понятие "конфиденциальность информации" определено как обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. В ч. 4 ст. 9 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предусмотрено, что федеральными законами устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, служебную и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение. В рамках данного регулирования на основании ч. 3 ст. 9 Закона концессионер и концедент могут определить в концессионном соглашении перечень сведений, являющихся сведениями конфиденциального характера.

Конфиденциальность сведений, составляющих коммерческую тайну, должна быть обеспечена вне зависимости от того, указаны или нет в концессионном соглашении данные сведения. Отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), регулирует Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

Порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения предусматривается и в типовых соглашениях, утвержденных Правительством РФ.

Так, в данных соглашениях предусмотрено:

  1. уведомление концедентом концессионера об органах или юридических лицах, уполномоченных осуществлять от его имени права и обязанности по концессионному соглашению, в разумный срок до начала осуществления указанными органами и лицами возложенных на них полномочий по концессионному соглашению;
  2. право концедента запрашивать у концессионера информацию об исполнении концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также порядок представления концессионером и рассмотрения концедентом указанной информации;
  3. обязанность сторон после наступления сроков исполнения определенных обязательств по концессионному соглашению подписать документ об исполнении таких обязательств;
  4. обязанность концедента при обнаружении в ходе осуществления контроля за деятельностью концессионера нарушений, которые могут существенно повлиять на соблюдение концессионером условий концессионного соглашения, сообщить об этом концессионеру в определенный срок.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона концедент имеет право принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации и в концессионном соглашении.

Концедент имеет право принимать на себя обязательство по осуществлению инвестиций в рамках концессионного проекта. Как верно отмечают В.Н. Огнев и А.И. Попов, прямое финансовое участие государства в концессионных проектах обычно применяется в отношении проектов с низкой или умеренной коммерческой эффективностью, но имеющих большую экономическую, социальную, военно-стратегическую и экологическую значимость, которая не может быть непосредственно учтена в платежах конечных потребителей услуг. Финансовое участие государства в таких проектах начинается после обоснования их социальной значимости. Данное участие выражается, например, в субсидиях, грантах <1>.

<1> См.: Огнев В.Н., Попов А.И. Концессионный договор в гражданском праве: Монография. М., 2007. С. 102.

В соответствии с ч. 1 ст. 38 Закона концедент на основании решения Правительства Российской Федерации и в соответствии с предложениями лица, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, имеет право изменить условия проекта концессионного соглашения и проекта договора аренды земельного участка, непосредственно касающихся сроков и очередности предоставления земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; этапов создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; технических характеристик отдельных частей и конструктивных элементов объекта концессионного соглашения при условии снижения расходов концедента, связанных с созданием и (или) реконструкцией объекта концессионного соглашения, соответствия его требованиям технических регламентов или действующих до дня их вступления в силу нормативных технических документов и сохранения потребительских свойств объекта концессионного соглашения; снижения сметной стоимости объекта концессионного соглашения в размере, предложенном лицом, с которым принято решение заключить концессионное соглашение; сроков предоставления концеденту документов, подтверждающих предоставление концессионеру заемных средств и (или) наличие у него собственных средств в объеме, необходимом для реализации концессионного соглашения, но не более чем на девять месяцев; сроков предоставления документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (безотзывная банковская гарантия, договор передачи концессионером концеденту в залог прав по договору банковского вклада (депозита), договор страхования риска ответственности концессионера по концессионному соглашению), как правило, вышеуказанные сроки не могут превышать сроки предоставления концедентом концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и сроки предоставления концедентом концессионеру средств, предусмотренных концессионным соглашением; конкурсных предложений, поданных лицом, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, за исключением конкурсных предложений, являющихся критериями конкурса.

Как отмечают ряд исследователей, например Р.М. Жемалетдинов, Федеральный закон "О концессионных соглашениях" недостаточно полно регулирует права концедента <2>. В связи с данным обстоятельством целесообразно Федеральный закон "О концессионных соглашениях" дополнить новой ст. 9.1 следующего содержания:

<2> См.: Жемалетдинов Р.М. Гражданско-правовое регулирование концессионных соглашений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.

"Статья 9.1. Права концедента в отношении осуществления концессионной деятельности концессионером

При осуществлении концессионером концессионной деятельности концедент вправе:

  1. требовать от концессионера улучшения и усовершенствования объекта концессионного соглашения, как предусмотренного, так и не предусмотренного соглашением;
  2. временно отстранять концессионера от исполнения обязательств по соглашению при нарушении им условий концессионного соглашения по решению суда и принимать на себя эксплуатацию объекта концессионного соглашения и осуществление предусмотренной соглашением деятельности за счет концессионера;
  3. расторгнуть концессионное соглашение во внесудебном порядке при невозможности достижения концессионером общественного интереса, а также при противоречии условий концессионного соглашения общественным потребностям. В случае реализации указанных прав концедент обязан компенсировать концессионеру все или часть необходимых расходов, возместить убытки или стоимость вложенных капиталовложений. Решение концедента об изменении, приостановлении или расторжении концессионного соглашения концессионер вправе оспорить в суде".

С целью защиты прав и интересов концедента и потребителей необходимо установить обязанность концессионера дополнить новым пп. 5.1 ч. 2 ст. 8 Федерального закона "О концессионных соглашениях" следующего содержания: "5.1) не приостанавливать и (или) не прекращать деятельность, предусмотренную концессионным соглашением в случае досрочного прекращения концессионного соглашения, до момента передачи объекта концессионного соглашения концеденту или другому концессионеру, указанному концедентом".

Таким образом, содержание прав и обязанностей концедента составляет обязательство, основанное на концессионном соглашении. В свою очередь, права и обязанности концедента подразделяются на права и обязанности на стадии заключения концессионного соглашения (ч. 6 ст. 23, ч. 6 ст. 29, ч. 3.2 ст. 36, ч. 4 ст. 23, ч. 5 ст. 23 Федерального закона "О концессионных соглашениях") и на права обязанности по заключенному концессионному соглашению (ч. 3 ст. 8, ст. 9, ч. 13 ст. 3, ч. 1 ст. 38 упомянутого выше Закона). В результате проведенного анализа действующего законодательства в области концессионных соглашений автором сделан вывод о недостаточной полноте регулирования прав и обязанностей концедента по концессионному соглашению, в частности относительно прав концедента в отношении осуществления концессионной деятельности концессионером, а также защиты прав и интересов концедента и потребителей.