Мудрый Юрист

Публичное и частное в системе характеристик права *

<*> Malakhov V.P. Public and private in the system of characteristics of law.

Малахов Валерий Петрович, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России, заслуженный работник высшей школы РФ, доктор юридических наук, профессор.

В статье публичное и частное исследуются средствами не только содержательно-предметного, но и категориального (философско-правового) мышления, что позволяет объяснить не только их единство, но и взаимную противопоставленность в характеристике действующего права.

Ключевые слова: публичное, частное, интерес, общее и отдельное, абстрактное и конкретное, форма и содержание, сущность и явление, часть, целое, внутреннее и внешнее.

Article public and private funds, not only are content-focused, but categorical (philosophical and legal) thinking that helps to explain not only their unity, and mutual opposition of their gaps in the existing law.

Key words: public, private, interest, and a separate, abstract and concrete, of form and substance, essence and phenomenon, part of the whole, internal and external.

Сегодня, как никогда, необходимо "разомкнуть" юридическую теорию, переключить, наконец, ее внимание с самой себя, с самообъяснения, превращающего ее в догму и в средство нескончаемого конструирования предполагаемой реальности, на понимание социальной реальности, которая все еще, к сожалению, весьма далека от говорящей о ней теории.

Одним из свидетельств замыкания теории на самой себе является формирование (и удержание) в ее рамках специального языка не столько с помощью словотворчества, сколько на основе изменения (корректировки или подмены) или забвения исходных значений общеупотребимых слов. Такие чаще всего непреднамеренные манипуляции с привычными смыслами, заложенными в речевом каркасе общественной культуры, превращают юридическую теорию в исключительно корпоративное явление, понятное только посвященным и поэтому ценное в основном только для них. Поскольку же шлейф общепринятых значений всегда тянется за словами, как ни старайся его отбрасывать, постольку употребление слов в иных значениях способствует лишь затуманиванию того, что должна прояснять теория.

Не избежали таких превращений и понятия публичного и частного, ставшие результатом "приватизации" их формы как удобного вместилища для неадекватного им содержания. В юридической теории они потеряли свою концептуальность и сохранились только как классификационные признаки. Превращение понятий публичного и частного в юридические термины, на наш взгляд, неизбежно ведет к искажению понимания сущности юридического права.

Восстановление действительного (концептуального) смысла понятий публичного и частного в данной статье предполагается осуществить во взаимосвязи, во-первых, различения социально-философского (философско-правового) и юридического их содержания, а во-вторых, принципиального противопоставления публичного и частного как содержательных, а не формальных характеристик права.

  1. Понятия публичного и частного в применении к характеристике действующего, юридического права фактически наделены свойствами соотносительных понятий (типа "верх - низ", "правое - левое"), т.е. таких понятий, содержание одного из которых может быть понято и определено только через понимание и определение противоположного ему понятия (а именно соотнесенного с первым), хотя в строгом, формально-логическом смысле понятия публичного и частного таковыми не являются. Тем не менее данные понятия в юридической теории лишь различены, но не противопоставлены, а между публичным и частным правом устанавливается связь, создающая формально непротиворечивую систему (систему права). Такой подход не позволяет раскрыть подлинную природу права, выраженную в более сложной связи публичного и частного.

Прежде чем по возможности разносторонне выразить эту связь, отметим, что современные значения рассматриваемых юридических понятий представляют собой существенную трансформацию их первоначального значения, установленного, как известно, древнеримским юристом Ульпианом. А именно публичное право понималось как такое право, которое относится к положению Римского государства, частное же право - это право, относящееся к пользе отдельных лиц. Отметим два ключевых понятия, заключенные в данных определениях: "положение" и "польза", постепенная замена которых на, казалось бы, очень близкие, но в действительности совсем иные понятия главным образом и обусловила искажение подлинного смысла понятий публичного и частного. С течением времени понятия публичного и частного отражали совсем иные право, государство, народ и т.д., что лишь усилило их аберрацию. Так, в Энциклопедическом словаре Ф. Брокгауза и И. Ефрона публичное право понимается как "совокупность норм, определяющих организацию и функции государства в отношении его к отдельным лицам... в отличие от частного права, регулирующего отношения граждан друг к другу" <1>. Заметим, что Ульпианово "положение государства" существенно сузилось до отношения государства к членам общества, а польза отдельных лиц растворилась в отношениях между отдельными лицами.

<1> Брокгауз Ф., Ефрон И. Энциклопедический словарь. Общество и государство. Правители и полководцы. Народы и страны. М., 2003. С. 614.

Сегодня за основу берется такое понимание: "Публичное право - совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, обеспечивающие общий, совокупный интерес, в отличие от частного права, направленного на защиту частного интереса, обеспечивающего независимость и инициативу индивидуальных собственников и объединений в их имущественной деятельности и в личных отношениях" <2>. С различными вариациями именно оно является "каноническим" для отечественной юридической теории. Самым важным в приведенном понимании является замена организационного отношения государства к гражданам на так называемый общий интерес (интерес государства), в то время как отношения между людьми (лицами) заменены защитой частного интереса, а ее, как известно, обеспечивает только государство (для этого оно, в общем-то, и предназначено), т.е. опять же публичное право. Различия между публичным и частным, таким образом, приобрели относительный и в определенной степени условный характер.

<2> Румянцев О.Г., Додонов В.Н. Энциклопедический юридический словарь. М., 1996. С. 260.

Мы полагаем, что разделение публичного и частного на основе различения интересов как попытка сделать формально определенное право содержательным несостоятельно в теоретическом плане, потому что не проистекает из понимания природы действующего права. В конечном счете такое разделение становится основанием для подмены содержания права его формой.

По своей природе право представляет собой не область формирования, функционирования и связи интересов, а механизм, охватывающий своим действием область положений и обязательств; в этом и состоит назначение права в системе социальных институтов организации общественной жизни. Область интересов, если, конечно, речь идет не об интересах в строго психологическом смысле, - это область политической жизни, которую право, как известно, не организует и даже вряд ли по настоящему регулирует, но лишь оформляет (легализует).

Публичное право в указанном контексте не может быть ничем иным, как принявшим правовую форму и получившим юридическое закрепление политическим интересом. К слову, у римлян политические интересы, принимавшие правовую форму, имели преимущественную направленность вовне, тогда как сегодня они обращены главным образом на общество. Поэтому, в сущности (и в конечном счете), речь в таком случае идет исключительно об интересах власти как самодостаточного, неограниченного права жить по своему праву и над правом общества, что, к слову, закрепилось в идее так называемого внутреннего суверенитета.

Общество (даже гражданское) - область не только частных, но и публичных интересов (иначе из общества не могло бы выделиться государство), но главное то, что это область множественности интересов, сфера движения (функционирования), переплетения несогласованных интересов. В государстве же, как в области, в которой намеренно разделены публичные и частные интересы, нет несогласованности, иначе государство ничем не отличалось бы от общества и было бы только уровнем его организации. А это не так.

Разница между так называемыми частными и публичными интересами непринципиальная, относительная. Четкая грань между ними, обозначенная делением права на публичное и частное, - чисто юридическая абстракция, имеющая лишь практически-инструментальное предназначение, а не являющаяся следствием понимания действительной природы права.

Завершить эту часть рассуждений о содержании и существе публичного и частного в юридической теории можно следующим наблюдением. В отличие от римского (а затем - западноевропейского) понимания публичного и частного, в русском языке частное толкуется как "необщее, нетипичное, необщественное, негосударственное", а публичное - как "открытое, осуществляемое в присутствии публики" <3>. Если со времен Античности для европейцев публика была тем объединением людей, которое порождало и осуществляло политическую власть, то в русской традиции публика не представляет собой ничего иного, кроме пассивного созерцателя протекающей перед ее глазами "чьей-то" политической жизни и носителя чего-то несущественного для общества и государства. Иными словами, в российской правовой культуре давно сформировались корни искаженного понимания существа и назначения публичного и частного права.

<3> См., напр.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990.
  1. В отличие от юридического понимания соотношения понятий публичного и частного, в социально-философском (философско-правовом) аспекте эти понятия отражают взаимную оппозиционность публичного и частного права. Действительное (подлинное) право возможно только в их сущностной противопоставленности, в диалектической противоположности. Это означает, что связь публичного и частного моментов в действующем праве должна быть раскрыта посредством категориального анализа, а именно в контексте категорий диалектики (диалектики категориального мышления о праве).
  2. Публичное и частное в контексте диалектики категорий общего и отдельного. В данной категориальной паре публичное предстает как общее, а частное - как отдельное. Следуя логике связи выделенных категорий, именно общее должно просматриваться в отдельном, т.е. публичное - в частном, а не наоборот, ибо противное ведет к поглощению частного общим, перевоплощению его в публичное, по отношению к которому частное выступает как простая особенность публичного. В этой особенности противоположность (и органичная взаимодополнительность посредством взаимоограничения) публичного и частного снимается.

Как следствие, различие между публичным и частным правом оказывается лишь содержательным, тогда как форма их (механизмы и нормативный строй) остается одинаковой, общей. И рано или поздно их различие становится фиктивным, содержательность и различия в логике реализации - несущественными.

  1. Публичное и частное в контексте диалектики категорий абстрактного и конкретного. В данной категориальной паре публичное предстает как абстрактное, а частное - как конкретное. Публичное право абстрактно не само по себе (оно и не бессодержательно), а по отношению к частному праву, в силу непреодолимого тяготения к самодостаточности.

Публичное право, как абстрактное, представляет собой свод правил (масштаб реальности, отвлеченный от нее), первичных для реальности; оно конструирует реальность, а не выражает ее. Абстрактность публичного права порождает императивы; последние таковы прежде всего вследствие абстрактности и лишь затем - вследствие присутствия за ними силы.

Частное право, как конкретное, таково, что в нем первичны правоотношения. Но это возможно только при условии, если частное право - не государственное, а общественное. Конкретность частного права порождает диспозиции; они таковы вследствие их целесообразности. Частное право в своей подлинности не конструирует реальность, а только рационализирует ее.

Характеристика публичного как абстрактного имеет целью предостеречь от избыточной детализации публичного права (под флагом законности), превращающей, например, социально-государственное управление в формальную рутину (как это происходит с административным правом, утонувшим в деталях и порядках). Равным образом характеристика частного права как конкретного имеет целью удержать нормотворца от излишней типологизации (нормативации) частного, неуклонно вымывающей человека из правоотношений, оставляя в них от него только оболочку роли.

  1. Публичное и частное в контексте диалектики категорий формы и содержания. В данной категориальной паре публичное предстает как форма, а частное - как содержание. Публичное право организует частноправовые отношения, а не порождает их; оно носит по отношению к частному праву фоновый характер, придавая частным правоотношениям публичность посредством навязанного им нормирования. Оно стабилизирует частное право, но и лишает его динамического потенциала; оно ограничивает частное право таким образом, что заставляет его постоянно меняться в "стремлении" восстановить свою самостоятельность (ситуативную целесообразность). Частноправовые отношения являются скрытой угрозой для публично-правовых отношений как государственных своей содержательностью, что лишь стимулирует усиление публично-правовой (административно-репрессивной) составляющей в действующем праве; публично-правовые отношения являются угрозой для частноправовых отношений своей формальностью.
  2. Публичное и частное в контексте диалектики категорий целого и части. В данной категориальной паре публичное предстает как целое, а частное - как часть. Публичное право как целое предстает в виде совокупности норм, правил (право как масштаб общественной правовой жизни), отношений (право как правопорядок); оно интегрирует множество элементов правовой жизни в правовую систему. Частное право предстает как принадлежность совокупности конкретных прав конкретным же людям (лицам).

Всеобщность прав, распространенность их на всех и каждого абстрактна и превращает реальные права в фикции, приобретающие внешнюю форму предоставляемых прав. Конкретные права действительны, если ими обладает только часть возможных субъектов. Часть - условие реальности конкретных прав. Только при таком условии становится объяснимой конфликтность (спорность) частного права, а также правовой феномен собственности (как правоспособности субъекта).

  1. Публичное и частное в контексте диалектики категорий возможного и действительного. В данной категориальной паре публичное предстает как возможное, поскольку оно абстрактно и формально. Возможность публичного в праве выступает как единство произвольного (формально возможного) и обусловленного (реально возможного).

Частное же выступает как действительное, поскольку оно конкретно и содержательно. Частное как действительное никогда не совпадает с возможным, находится с ним (имеющим форму публичного) в напряженном отношении. В сущности, действительное должно определять возможное; общественное право должно порождать государственное, гражданское общество - порождать государство, принимающее форму публичного права. Однако в юридическом праве диалектика возможного и действительного носит перевернутый характер и не отражает природы связи публичного и частного, а именно действительное (частное) право становится возможностью (так называемым субъективным правом), которое предстает лишь как придание субъективного характера объективности частного права; потребности, интересы, целесообразность, закономерность, стихия общественных отношений предстают как возможность права. Возможность же, выступающая как публичное право, напротив, становится действительностью. Но это лишь придание объективного характера субъективности публичного права. Если общественные закономерности выступают как возможность права, то произвол государства (его стихия) выступает как действительность права.

  1. Публичное и частное в контексте диалектики категорий необходимого и случайного. В данной категориальной паре публичное предстает как случайное (поскольку возможность и произвол в нем слиты), а частное предстает как необходимое (поскольку в нем отражен причинно-следственный, практически-целесообразный характер отношений).

Государство и право связаны с необходимостью только в одном смысле - как государство и его же право, право публичное, формальное, юридическое. При этом право выступает внешней формой для самого государства и внутренней формой - для общества, т.е. оно случайно по отношению к государству. Поэтому публичное право также случайно и по отношению к обществу (например, в административном праве - случайно по форме и содержанию, в уголовном праве - по содержанию).

Частное право связано с обществом с необходимостью, вытекающей из самой природы права. Оно не работает, если форма становится произвольной или его действие подчинено ограничениям и давлению публичного, что и демонстрирует сфера гражданско-правовых отношений.

В контексте рассматриваемой категориальной пары интересен вопрос об ответственности, без которой, как известно, ни одна проблема действия права не решается. Следует сказать, что вопрос о действительной ответственности решается только в области частного права, где ответственность как условие, основа активности и ответственность как неблагоприятное последствие активности (взятые, однако, только в их единстве) играют роль внутреннего импульса и являются атрибутами правоотношения.

В области публичного права ответственность - формальное условие, которое может быть снято без ущерба для самого публичного отношения и приобретать произвольную величину по отношению к членам общества. Здесь ответственность по существу совпадает с принуждением.

  1. Публичное и частное в контексте диалектики категорий сущности и явления. В данной категориальной паре публичное предстает как явление в силу своей формальности и случайности, а частное - как сущность в силу своей содержательности и конкретности. Более того, право в сущности возможно только как частное, потому что оно направлено не на общественное состояние в целом, а на его ситуативно-конкретные составляющие, и оно максимально персонифицировано. Частное как общезначимое и в ценностном, и в нормативном смысле построено на принципах самоорганизации, поэтому объективность и субъективность в нем органично слиты.

Сущность же публичного права заключена в государстве, а не в самом праве, поэтому публичное право - государственное явление. В публичном праве объективное и субъективное разделены; оно действует в сущности как субъективная воля, но в явлении действует с непреодолимой силой объективности.

  1. Публичное и частное в контексте диалектики категорий внешнего и внутреннего. В данной категориальной паре противоположность публичного и частного проступает в полной мере, а именно друг по отношению к другу они выступают внешним, и поэтому их связь является взаимоотчужденной. Однако при этом противоположность публичного и частного в праве выражена двояко: публичное право построено на намеренном противопоставлении публичного и частного, тогда как частное право строится на согласовании публичного и частного, и это согласование осуществляется на основе ограничения публичного и самоограничения частного.

В отсутствие гражданского общества, однако, частное право не способно ограничивать публичные интересы, "олицетворяющие" публичное право, т.е. оно перестает быть правом в точном смысле слова. Будучи обращенным на человека, оно лишь ретранслирует публичное право, превосходство закона, принуждения, власти и т.д.

Как известно, в советское время идея частного вообще была отвергнута и это было вполне адекватным отражением того, что юридическое право являлось в действительности только публичным.

Но растворение частного в публичном препятствует пониманию существа права в целом и искажает его природу. Поэтому сущность такого права не проистекает из его природы, а определена природой политической жизни.

Разрастание сферы публичного приводит к выхолащиванию права. Политизация права уничтожает его как способ самоорганизации общества. В таком случае вопрос об организации и осуществлении власти никогда не становится правовым иначе, как в абстракции.

  1. От категориального анализа, который, правда, здесь только обозначен, но не развернут, в силу понятных причин, перейдем к содержательно-предметному анализу, тоже краткому, сохранив при этом сам принцип анализа - рассмотрение публичного и частного в их противопоставленности, имеющей тенденцию переходить в противоречие (а эта тенденция особенно характерна для современного юридического права).
  2. Публичное и частное являются не способами организации права и не механическими частями системы права, а его содержательными характеристиками. И этим содержанием является не интерес, а практика.
  3. Публичное является проявлением властно-политического момента в общественных отношениях, а частное - проявлением собственно правового момента в них.

Публично-правовыми всегда становятся отношения: властные, с одной стороны, и вынужденные (неизбежные, обязательные) - с другой. Но дело в том, что в своей сущности правовые отношения не могут быть властными, ибо это не в природе права. И тогда не остается ничего другого, как признать публичные отношения псевдоправовыми. Если, как писал П.А. Гольбах, мораль - это бессилие в действии, то право, несомненно, - сила в бездействии: там, где действует сила, право всегда отступает. А власть не действует иным, чем силовой, образом, потому она и власть. Поэтому вопрос о публичном праве - всегда вопрос о формах проявления силы.

Если в широком смысле слова публичное право есть право силы, то частное право - право справедливости. К слову, в конституционном праве частное трансформируется в публичное, но публичное, идущее не от государства, а от общества. Поэтому публичность есть юридическая форма выражения частного, а конституция - попытка превратить право силы в право справедливости.

  1. Для сопоставления (противопоставления) публичного и частного весьма важным является выявление характера запретов, присущих публичному и частному праву. Любой последовательно выражаемый запрет является абсолютным; противное разрушает императивность права, равно как и морали. Для публичного права характерны абсолютные запреты на недопустимое, для частного права - абсолютные запреты на предосудительное. К слову, мораль содержит абсолютные запреты на недостойное.

Вне связи с моральными запретами правовые запреты понять трудно. Но "дозировка" моральных запретов в публичном и частном праве разная. Очевидно, что моральные запреты гораздо теснее переплетены с частным правом; вне этой связи частное право перерождается в публичное. Для публичного права связь с моральными запретами носит более поверхностный характер, она, скорее, идеологична и моралистична, чем органична для действия.

  1. Публичное право компенсирует преобладание центробежных сил в общественных отношениях, осуществляя принуждение в различных формах, более или менее радикальных, а частное право компенсирует центростремительные силы, распределяя правовые положения.
  2. Публичное право представляет собой форму сакральности (потому оно и безапелляционное), тогда как частное право вполне десакрализованное, а потому спорное в своей сущности и уравновешенное нравственностью (нравами).
  3. Действенность публичного права, помимо присутствия силы и власти, определенным образом находится в зависимости от доверия к нему, но это - доверие к системе, что, однако, несопоставимо с возможностями конкретного человека. Поэтому проблема доверия для публично-правовой сферы решается преимущественно за счет неадекватных средств (идеологии, контроля над информационными ресурсами, популизма и прочих политически окрашенных средств). Действенность частного права находится в непосредственной и органичной связи с доверием к индивиду (или к лицу в целом). Поэтому проблема доверия для частноправовой сферы решается адекватными средствами.
  4. Для публичного права характерен принцип законности, реализация которого обеспечивает правовой режим; для частного права характерен принцип правомерности, реализация которого обеспечивает гражданский правопорядок.
  5. И публичное, и частное право в своей основе имеют тип обычного права, а именно публичное право есть право власти (как принуждения), частное же право есть право порядка (как самоорганизации).
  6. Публичное и частное право и вырастают на разных культурных основах, и порождают разные правовые культуры. Иными словами, они должны рассматриваться как разные культурные типы. При этом оптимальным является соответствие публичного и частного в их юридическом смысле публичному и частному в их культурном аспекте.

На наш взгляд, для западного общества (западной правовой культуры) характерна, так сказать, частноправовая культура: публичное право в юридическом смысле для западного общества все равно по смыслу (по его логике) частное, что, кстати, делает возможным существование государства как правового. В России же и частное право - все равно по смыслу (по его логике) публичное, что делает формирование правового государства весьма проблематичным.

Право человека - общее, право гражданина - частное. Западное право "огражданливает" человека (как члена гражданского общества), российское право традиционно "очеловечивает" гражданина (заставляя его жить миром, общиной, коллективом).

  1. И публичное, и частное право - прилюдное. Именно поэтому разница между ними не качественная. Прилюдное же противоположно личному, т.е. индивидуальному, праву. Последнее не умещается в юридически различенное частное или публичное право.

Без индивидуального права, без права человека всякое право не только прилюдное, но и публичное. Существующее сегодня, признанное право человека вобрано в себя именно публичным, а не частным правом, и тем, по сути, обесценено, превращено в область дозволенного (и, вследствие этого, возможного), что отражено в понятии субъективного права.

Публичное отношение государства с гражданином (например, в случае подачи гражданином жалобы) сохраняется как правовое, только если власть входит в область частных интересов (в область правовой жизни гражданина). Если же государство втягивает гражданина в публичную сферу (в область власти), тогда отношение неминуемо перестает быть правовым, а права конкретного человека становятся чистой случайностью.

В публичном праве права заменены полномочиями субъекта власти как его преимуществами в отношении, установленном посредством символизации общественного (государственного, властного) интереса. И именно государственный интерес (чаще всего приравненный к общественному интересу) является основанием для перевода полномочий в права, т.е., в сущности, в присвоение права субъектом власти, а значит, в его фактическое разрушение.

Граждане не могут быть действительными субъектами публичных правоотношений иначе как чисто формально, т.е. условно. Публичное правоотношение в своем существе - всегда отношение власти с самой собой. Визави в лице невластного субъекта - лишь повод, объект публичного правоотношения.

Поскольку потребность в более полной зависимости людей от государства постоянно возрастает, постольку поле относительно самостоятельных и при этом социально значимых действий людей постепенно сокращается. Законодательство перекрывает поле выбора действий нормами и предписаниями. Это значит, что роль принуждения неуклонно возрастает, что сказывается и на правопонимании. Граждане становятся все более зависимыми, неважно, является это необходимостью или просто система идет вразнос.

  1. Публичное и частное право существенно различны в аспекте проблемы реализации прав человека. Публичное - область только предоставляемых (объединяющих) прав, тогда как частное - область приобретаемых (индивидуализируемых) прав. Публичное право исчерпывается механизмами и принципами, направленными на достижение правопослушания (как условия реализации предоставляемых прав), частное же право связывает свою действенность в решающей степени с правовой активностью личности (как условием реализации приобретаемых прав).

Таким образом, нами описана совокупность средств, позволяющих вернуть понятиям публичного и частного концептуальный для юридической теории характер.