Мудрый Юрист

Общие положения особого производства *

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2011, N 7/
В.В. АРГУНОВ

<*> Argunov V.V. General provisions of special proceeding.

Аргунов Всеволод Владимирович, ассистент кафедры гражданского процесса юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук.

В статье предлагается расширить содержание главы 27 ГПК РФ рядом норм общего характера, дополняющих или изменяющих общие правила ГПК РФ и более полно отражающих специфику всех категорий дел особого производства.

Ключевые слова: гражданский процесс, особое производство, суд.

The article suggests to add the several norms of common character to the Chapter 27 of the Code of Civil Procedure of the Russian Federation, which supplement or modify the common rules of the Code of Civil Procedure of the Russian Federation and better reflect the singularity of all types of cases of the special proceeding.

Key words: civil procedure, special proceeding, court.

Общие нормы об особом производстве в ГПК РФ остались на уровне его предшественника - ГПК РСФСР 1964 г. Между тем другие интересующие нас разделы Кодекса - "Общие положения", подраздел "Исковое производство" подверглись серьезной переработке, что, по нашему мнению, внесло дисгармонию в применении норм этих разделов при рассмотрении дел особого производства. Если сравнить реформу гражданского процессуального законодательства 2002 г. с реформой 1961 - 1964 гг. применительно к особому производству, то сравнение будет не в пользу первой.

В современных условиях широкое применение правил искового производства при рассмотрении дел особого производства не совсем оправданно как с практической, так и с теоретической точек зрения. Неурегулированность вопроса об объеме применения общих правил ГПК и правил искового производства к особому производству - существенный недостаток действующего ГПК РФ, ведущий к неоправданным различиям в применении норм ГПК на практике <1> и к слишком вольному толкованию начал особого производства и роли суда в нем в теории.

<1> См., к примеру: Определение Рязанского областного суда от 15.07.2009 по делу N 33-1178; Постановление президиума Московского городского суда от 06.03.2008 по делу N 44г-103; Постановление президиума Московского городского суда от 04.04.2007 по делу N 44г-86/07; Определение Московского областного суда от 30.03.2004 по делу N 33-2503; Постановление президиума Московского областного суда от 11.04.2007 по делу N 44г-89/07; Постановление президиума Московского областного суда от 17.01.2006 по делу N 44г-471/07; Постановление президиума Московского областного суда от 19.01.2005 по делу N 44г-737; Определение ВС РФ от 20.01.2009 по делу N 5-В08-141; Определение ВС РФ от 09.09.2008 по делу N 78-В08-12.

Значительно упростить действующее положение поможет расширение общей части особого производства, наполнение главы 27 ГПК РФ новым содержанием, более полно отражающим специфику дел особого производства. Наличие общих правил, подлежащих применению ко всем категориям дел особого производства, обогатит понимание данного вида судопроизводства и с теоретической точки зрения, позволит ярче отразить его самодостаточность и ценность среди иных видов гражданского судопроизводства.

Интересно, что русские ученые-процессуалисты, испытав на практике аналогичный недостаток, имевшийся в УГС, пришли к единодушному мнению о необходимости скорейшего реформирования охранительного судопроизводства именно с точки зрения общих положений. Это позволило бы, с одной стороны, четко разграничить судопроизводство охранительное и тяжебное, а с другой стороны - единообразно подходить к рассмотрению всех категорий дел охранительного порядка.

К примеру, В.Л. Исаченко, указывая на отсутствие органической связи между правилами охранительного судопроизводства (книга IV УГС) с предыдущими книгами УГС, видел главный недостаток в отсутствии каких-либо общих, руководящих начал, которыми можно было бы руководствоваться при производстве дел охранительного порядка <2>. К.Н. Анненков называл охранительное производство "самым бедным отделом" в УГС <3>. Непременность законодательного закрепления общих положений охранительного судопроизводства видна и из объяснительной записки к проекту Министерства юстиции об изменении правил охранительного судопроизводства <4>.

<2> Исаченко В.Л. Наше охранительное судопроизводство // Журнал Министерства юстиции. 1898. N 7. С. 114 - 115.
<3> Анненков К.Н. Недостатки нашего устава об охранительных производствах // Вестник права. 1906. N 1. С. 415 - 417.
<4> Краткая объяснительная записка к проекту Министра юстиции об изменении правил охранительного судопроизводства. СПб., 1913. С. 4.

Аналогичные мысли возникают и при взгляде на современное гражданское процессуальное законодательство. Незначительное количество общих правил, закрепленных в главе 27 ГПК РФ, только в последнее время начинает осознаваться наукой гражданского процессуального права и является объектом критики на страницах юридической литературы <5>.

<5> См., например: Францифоров А.Ю. Сущность особого производства: Теоретические и практические аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

В отличие от России наука ряда европейских государств еще в течение XIX - XX столетий выявила те общие черты процесса среди разнородной массы дел особого производства, на основе которых были разработаны законодательные акты, включающие помимо особенностей рассмотрения отдельных категорий дел общий раздел, посвященный общей характеристике, классификации дел особого производства, принципам процесса, правовому статусу его субъектов, доказыванию и доказательствам, сущности судебного решения и его законной силы по таким делам, порядку его обжалования и пересмотра. Так, австрийский Закон о делах бесспорной юрисдикции от 9 августа 1854 г. <6>, германский Закон о добровольной подсудности от 17 мая 1898 г <7> были построены по принципу общей и особенной части, первая из которых (§ 1 - 19 австрийского Закона, § 1 - 34 германского Закона) содержала в себе все вышеперечисленные вопросы. Проведенные в Германии (2008) и Австрии (2003), других странах (в частности, в Литве) комплексные реформы добровольной подсудности и особого производства расширили и оптимизировали эту область гражданской юрисдикции, чем подтвердили правильность выбранного пути, эффективность применения законодательных норм на практике. К примеру, в новом немецком Законе о семейных делах и делах добровольной подсудности от 18 декабря 2008 г. <8> общие положения выведены в отдельную Книгу первую, которая состоит из 110 параграфов. Зарубежные ученые отмечают, что одной из важнейших задач реформы добровольной подсудности в указанных странах была как раз модернизация общих правил рассмотрения этих дел, недостаточным образом урегулированная прежними законами <9>.

<6> Gesetz uber das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten auber Streitsachen // BGBL. N 208. 1854.
<7> Gesetz uber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit // RGBL. 1898. P. 189.
<8> Gesetz uber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Vom 17. Dezember 2008// BGBL. 2008 Teil 1 N 61.
<9> Peter G. Mayer, Robert Fucik. Das neue Verfahren auber Streitsachen. Wien, 2003. S. 26 - 27; Brehm, Wolfgang. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Stuttgart. 2009. S. 5; Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit // Deutsher Bundestag. 16 Wahlperiode. Drucksache 16/6308. 07.09.2007. S. 1 - 3.

Приводя успешный опыт зарубежных коллег, мы не выступаем за необдуманное копирование их правопорядков, данный опыт важен как иллюстрация вектора развития правового регулирования правоотношений в области охранительного судопроизводства в современный период.

Исходя из того что охранительная юрисдикция предполагает относительное преобладание так называемого "официального начала"; предоставляет суду больше самостоятельности, инициативы в раскрытии материальной правды; менее формализована и занимает меньше времени по сравнению с обычным гражданским процессом; значительно проще и находится ближе к сторонам (заявителю, заинтересованным лицам), попытаемся представить себе возможные общие правила современного особого производства.

Как отмечал М.А. Гурвич, "все отдельные производства, регулируемые особыми (специальными) правилами, на практике неизбежно подчиняются также правилам общеискового производства, поскольку последние не исключаются упомянутыми особыми правилами" <10>. Норму о том, что к делам особого производства применяются правила, регулирующие порядок разрешения исковых дел, при условии, если это не противоречит специальным нормам Кодекса об особом производстве, трудно переоценить. Закрепление этой нормы в ГПК РСФСР 1964 г. можно назвать важнейшим этапом в развитии отечественного особого производства за весь период его существования. До революции ни законодатель, ни ученые так и не решились на введение подобной нормы в проект устава охранительного судопроизводства, довольствуясь в статье первой излишне казуистичным перечислением номеров статей книг I - III УГС, неприменимых в охранительном судопроизводстве <11>. Нет такой нормы и в вышеупомянутых Законах Австрии и Германии. Излишне либеральные взгляды на сущность гражданского судопроизводства в целом не позволили русским и зарубежным ученым настолько глубоко унифицировать правила искового и охранительного производств, как это было сделано в советском гражданском процессе.

<10> Гурвич М.А. Особые производства в гражданском процессе // Социалистическая законность. 1958. N 8. С. 26.
<11> См.: Проект Министра юстиции об изменении правил охранительного судопроизводства. СПб., 1913. С. 1.

Учитывая преемственность в науке и законодательстве, современную норму о допустимости применения правил искового производства к особому производству, закрепленную ч. 1 ст. 263 ГПК РФ, нужно только приветствовать. Достаточно лишь расширить перечень тех "исключений", специальных норм в рамках главы 27 ГПК, точно отражающих сущность и предназначение особого производства, чтобы добиться гармоничного взаимодействия между правилами искового и особого производств.

За исходную посылку следует принять принципиальную возможность рассмотрения спора (в том числе спора о праве) и защиты права в особом производстве.

В связи с этим остается только согласиться с мнением А.Т. Боннера в том, что содержащееся в ч. 3 ст. 263 ГПК РФ правило противоречит принципу диспозитивности и задачам гражданского судопроизводства, сформулированным в ст. 2 ГПК РФ. Действительно, непонятно, почему при выявлении спора о праве суд непременно должен оставить заявление без рассмотрения <12>?

<12> Боннер А.Т. О характере дел особого производства // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сб. материалов международной научно-практической конференции / Под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. М., 2006. С. 261.

Во-первых, данное правило подлежит применению не ко всем категориям дел особого производства. В науке давно обращалось внимание, что признать гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным, безвестно отсутствующим, объявить гражданина умершим возможно только в особом производстве <13>. Следует согласиться с соображениями Н.М. Громошиной о том, что недопустимость оставления заявления без рассмотрения в таких случаях означает необходимость прежде решить вопрос о правовом статусе гражданина, и только потом, по вступлении решения в законную силу, разрешить по существу сопутствующий спор о праве в исковом порядке <14>. К аналогичному выводу следует прийти и относительно дел об усыновлении, ибо установление данного правоотношения возможно только в судебном порядке в особом производстве. Этот вывод подтверждается и указаниями Пленума Верховного Суда Российской Федерации <15>.

<13> Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. Р.Ф. Каллистратовой, В.К. Пучинского. М., 1965. С. 285 - 286.
<14> Громошина Н.А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве. М., 2010. С. 185.
<15> Постановление Пленума ВС РФ от 20 апреля 2006 г. N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей" (пункт 7) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 6.

Наличие многочисленных исключений приводит к мысли о том, что на самом деле данное правило в основном рассчитано на одну категорию дел - производство по установлению юридических фактов, с которой многие ученые связывают сущность самого особого производства <16>.

<16> См.: Елисейкин П.Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение. М., 1973. С. 8, 19. Сюда же следует причислить авторов, считающих, что предметом разбирательства в особом производстве является охраняемый законом интерес, а не субъективное право. К примеру, Д.М. Чечот писал, что "в делах особого производства "охраняемый законом интерес" заявителя состоит лишь в установлении существования определенного юридического факта (события, действия или состояния)" (Чечот Д.М. Неисковые производства. М., 1973. С. 16); И.П. Бакланова полагает, что "предметом защиты в особом производстве выступают охраняемые законом интересы граждан и организаций. Защита их осуществляется посредством установления фактов, имеющих юридическое значение" (Бакланова И.П. Сущность особого производства в арбитражном процессе // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции: Межвузовский сборник научных трудов. Екатеринбург, 1998. С. 291). В сборнике "Иск в гражданском судопроизводстве" также указывается: "Еще одна особенность особого производства состоит в том, что если установление юридических фактов характерно для всех видов судопроизводств, что обусловлено единством гражданского судопроизводства, то в особом производстве установление отдельных юридических фактов приобретает не просто "процессуальные особенности", а выступает самоцелью производства" (Иск в гражданском судопроизводстве: Сб. / Под ред. О.В. Исаенковой. М., 2009).

Во-вторых, сами разработчики ГПК РСФСР 1964 г. рассчитывали на адекватное применение данного правила, отмечая, что определить границу между спором о факте и спором о праве практически очень сложно. Поэтому им виделось целесообразным специально опрашивать заинтересованных лиц, участвующих в деле, намерены ли они в будущем оспаривать в судебном порядке права, вытекающие из устанавливаемого факта. Другими словами, данное правило предполагает объективацию наличия спора о праве в виде конкретных распорядительных действий заинтересованных лиц, в чем суд обязательно и должен удостовериться. Практика показывает, что не всегда выясняется даже круг заинтересованных лиц, не говоря уже об их волеизъявлении на возбуждение спора <17>.

<17> См., например: Бюллетень судебной практики Московского областного суда по гражданским и уголовным делам за 2004 год от 13 мая 2005 г. // СПС "КонсультантПлюс"; Определение Верховного Суда РФ от 09.09.2008 N 78-В08-12; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.1999 N 5-В99-43; Постановление президиума Московского областного суда от 06.04.2005 N 203; Постановление президиума Московского областного суда от 19.01.2005 N 50 // СПС "КонсультантПлюс"; Зайцева Т.И. Судебная практика по наследственным спорам. М., 2007 // СПС "КонсультантПлюс".

В-третьих, правило ч. 3 ст. 263 ГПК РФ искусственно ограничивает возможности применения в особом производстве общих положений ГПК и положений, рассчитанных на исковое производство, не позволяет более гибко провести процесс, используя общие институты гражданского процессуального права и институты искового производства. К примеру, почему бы пропавшему лицу, признаваемому безвестно отсутствующим или объявляемому умершим, не назначить обязательного судебного представителя в порядке ст. 50 ГПК РФ? Ведь это не придаст делу исковой характер! Получается, что законодатель сам себе противоречит: сначала в особом производстве допускается применение правил искового производства, специально созданных для разрешения споров, а затем вводится запрет на разрешение спора о праве, при этом ни понятия, ни механизма выявления этого спора не приводится <18>.

<18> Не выработано единого понятия спора о праве и спора о факте и в науке гражданского процессуального права.

Некоторые ученые уже пришли к выводу о том, что надо исключить из общих положений норму об оставлении заявления без рассмотрения при обнаружении спора о праве, включив его только в те главы, "где это на самом деле уместно" <19>. По нашему мнению, более логичным было бы закрепить следующее положение: "В случае если при подаче заявления или рассмотрении дела в порядке особого производства устанавливается наличие спора о праве, суд предлагает заявителю и заинтересованным лицам рассмотреть требование в порядке особого производства либо выносит определение о возвращении заявления, а если заявление было принято - об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства".

<19> Громошина Н.А. Указ. соч. С. 196.

Далее, специальные постановления должны касаться действия принципов гражданского процесса.

Было бы весьма полезным в качестве основополагающего принципа особого производства принять принцип материальной (объективной) истины. Этот принцип, по нашему мнению, в значительной степени характеризует данный вид судопроизводства по сравнению со всеми остальными.

Не вникая в спор относительно того, какая истина должна (и может) устанавливаться судом, о соотношении абсолютной и судебной истины, речь идет об обязанности суда принимать все меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, а в тех случаях, когда суд в особом производстве компетентен решать и вопросы права, - об установлении действительных правоотношений заявителя и заинтересованных лиц.

Интересно, что многие современные ученые, выступая за усиление активной роли суда в гражданском процессе, безотносительно к видам гражданского судопроизводства, в качестве примера приводят дела, по своей сути относящиеся к области охранительной юрисдикции. Так, Р.О. Опалев, упрекая отечественного законодателя в том, что "судья по всем без исключения категориям дел искового производства лишен возможности самостоятельно истребовать доказательства", приводит примеры из иностранного права по рассмотрению дел о защите прав несовершеннолетних, семейных споров и некоторые другие, связанные с защитой "приоритетных ценностей" <20>. По нашему мнению, эти утверждения не должны иметь ничего общего с отечественным исковым производством, которое в этом смысле как раз достаточно сбалансировано. Просто западный гражданский процесс помимо классического искового производства знает ряд других механизмов по защите нарушенного права и охраняемого законом интереса, базирующихся на принципах активной роли суда и приоритете установления действительных правоотношений субъектов процесса. России остается лишь надеяться, что наука, а за ней и законодатель в скором времени обратят внимание на эти механизмы, выявят их достоинства и недостатки и предложат свое наиболее приемлемое решение в этой сфере.

<20> Опалев Р.О. Влияние принципа состязательности на толкование понятия беспристрастности судьи (постановка проблемы) // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 12; СПС "КонсультантПлюс".

Для того чтобы установить материальную истину, нужно собрать все имеющиеся доказательства по делу, правильно их закрепить, тщательно проверить и соответствующим образом оценить. Данное требование невозможно реализовать без установления максимально активной роли суда в особом производстве и серьезной модификации принципа состязательности. В литературе верно отмечается, что состязательность весьма своеобразно проявляется в особом производстве, но, как правило, это связывается с отсутствием сторон в классическом их понимании. К примеру, А.Ю. Францифоров полагает, что, так как в особом производстве нет сторон, а только заявители и другие заинтересованные лица, интересы которых не всегда противостоят друг другу, а если и противостоят, то обычно не так остро, состязательность не находит в нем такой же широты применения, как в исковом производстве <21>.

<21> Францифоров А.Ю. Особенности реализации гражданских процессуальных принципов в особом производстве // Исполнительное право. 2006. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

Однако не это является главным. По форме практически любое дело особого производства может быть состязательным. Важно именно сотрудничество заявителя и суда под руководством последнего, вплоть до того, что суд вместо "независимого арбитра" становится на место "ответчика", достигая тем самым максимума в выяснении материальной правды.

Правильно писал В.Л. Исаченко, что в охранительном производстве судебные установления должны удостоверять известное право на основании не только представленных им данных, но и тех, "которые они сами могут получить" <22>.

<22> Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 131.

В упоминаемом нами проекте Министерства юстиции об изменении правил охранительного судопроизводства, вслед за австрийским Законом 1854 г. и германским Законом 1898 г., предполагалось закрепить обязанность суда "по собственному почину принимать все меры, необходимые для установления фактической стороны дела и для собрания нужных доказательств" <23>, а ст. 7 проекта вменяла суду в обязанность удостовериться в законности и доказанности заявляемых требований даже в отсутствие возражений со стороны заинтересованных лиц.

<23> Краткая объяснительная записка к проекту Министра юстиции об изменении правил охранительного судопроизводства. С. 6 - 7.

Установлена такая обязанность суда и в действующем зарубежном законодательстве, причем не только в упоминаемых нами Германии и Австрии. К примеру, новый ГПК Франции применительно к делам особого производства устанавливает право суда мотивировать свое решение любыми фактами, относящимися к делу, в том числе и теми, на которые стороны не ссылались. Суд по своей инициативе может предпринимать любые надлежащие меры по выяснению обстоятельств (ст. ст. 26, 27 НГПК) <24>.

<24> Здесь и далее нормы нового ГПК Франции приводятся по: Новый гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с фр. В. Захватаева; отв. ред. А. Довгерт. Киев, 2004.

Зарубежные ученые отмечают, что добровольная подсудность, особенно дела "правового попечительства" (основная и "классическая" часть дел добровольной подсудности), относятся к той области гражданских правоотношений, в которой превалируют публичные, общественные интересы. Ставить выполнение целей и задач в этой области в зависимость только от инициативы заинтересованных лиц было бы неправильным, "суд несет полную ответственность за фактическую основу своего решения" <25>. Поэтому как общее правило судопроизводства установлен принцип материальной (объективной) истины, которому подчинена и состязательность, в силу чего суд по должности обязан установить все факты, имеющие значение для вынесения решения, независимо от представленных заинтересованными лицами доказательств. На заинтересованных лицах же лежит обязанность говорить правду и всячески содействовать суду в достижении материальной истины <26>.

<25> Baur Fritz. Grundbegriffe der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Koln, 1973. S. 36.
<25> Peter G. Mayer, Robert Fucik. Op. cit. S. 60 - 61; Knoringer Dieter. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 4 Auflage. Munchen, 2005. S. 14.

Действующий ГПК РФ в этом смысле далек от совершенства. Лишь в некоторых случаях суду даются полномочия по своей инициативе получить отдельные доказательства - заключение эксперта (ст. 283 ГПК РФ), сведения об отсутствующем гражданине (ч. 1 ст. 278 ГПК РФ), сведения о принадлежности бесхозного имущества (ч. 1 ст. 292 ГПК РФ).

По нашему мнению, произвол заявителя и иных заинтересованных лиц должен быть сведен до минимума, а суду предоставлен полный набор полномочий по установлению фактической стороны дела. В особом производстве суд не просто создает все условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств, как это устанавливает ч. 2 ст. 12 ГПК РФ, а по собственному усмотрению принимает все меры для выявления всех обстоятельств дела, вплоть до самостоятельного собирания доказательств независимо от воли и желания заявителя и заинтересованных лиц. Конечно, с последних не снимается обязанность привести доказательства своих требований и возражений, но все же правил ч. 2 ст. 12 ГПК и ч. ч. 1, 2 ст. 57 ГПК РФ для особого производства не хватает. Здесь нужно идти еще дальше. Речь о том, что по таким делам было бы в высшей степени самонадеянным требовать с заявителя и заинтересованных лиц обозначить конкретное доказательство, указать, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, указать причины, препятствующие получению доказательства, и место нахождения доказательства, так как в большинстве случаев это сопряжено для заявителей со значительными затруднениями, тратой времени и расходами. Если бы заявитель знал, где получить такие доказательства и что они должны собой представлять, он бы не обращался в суд. Поэтому в качестве общего правила для дел особого производства вспомним недавнее прошлое из ГПК РСФСР: если представленные доказательства недостаточны, суд предлагает заявителю и другим заинтересованным лицам представить дополнительные доказательства или собирает их по своей инициативе.

Показательно, что многие авторы, исследуя отдельные категории дел особого производства, приходят к мысли о желательности именно вышеуказанной формулы в процессе доказывания и выяснения обстоятельств дела <27>. Некоторые идут дальше, полагая возможным воспользоваться любыми средствами доказывания, в том числе и не закрепленными в ГПК РФ <28>.

<27> См., например: Буянова Е.В. Процессуальные особенности рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) детей: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10; Вершинина Г.И. Процессуальные особенности судопроизводства по делам об усыновлении: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2007. С. 8; Портянкина С.П. Судопроизводство по делам о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении гражданина умершим в суде первой инстанции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 20, 25, 28.
<28> Исханов Р.В. Рассмотрение судами дел о безвестном отсутствии и объявлении умершими сотрудников органов внутренних дел: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 7.

Таким образом, принцип состязательности в делах особого производства имеет свое собственное содержание, выражающееся в сотрудничестве суда и заявителя (заинтересованных лиц) в разработке фактического процессуального материала с учетом мнения каждого из участников процесса с правом суда собирать доказательства по своей инициативе в целях выяснения действительных правоотношений заявителя и заинтересованных лиц.

Литература

  1. Анненков К.Н. Недостатки нашего устава об охранительных производствах // Вестник права. 1906. N 1.
  2. Аргунов В.В. Вызывное производство в гражданском процессе. М., 2006
  3. Бакланова И.П. Сущность особого производства в арбитражном процессе // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции: Межвузовский сборник научных трудов. Екатеринбург, 1998.
  4. Боннер А.Т. О характере дел особого производства // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сборник материалов международной научно-практической конференции / Под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. М., 2006.
  5. Боннер А.Т. Рецензия на книгу П.Ф. Елисейкина "Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение" // Советское государство и право. 1974. N 8.
  6. Буянова Е.В. Процессуальные особенности рассмотрения дел об усыновлении (удочерении) детей: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
  7. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913.
  8. Вершинина Г.И. Процессуальные особенности судопроизводства по делам об усыновлении: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2007.
  9. Громошина Н.А. Дифференциация, унификация и упрощение в гражданском судопроизводстве. М., 2010.
  10. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2010.
  11. Гурвич М.А. Особые производства в гражданском процессе // Социалистическая законность. 1958. N 8.
  12. Елисейкин П.Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение. М., 1973.
  13. Исаченко В.Л. Наше охранительное судопроизводство // Журнал Министерства юстиции. 1898. N 7.
  14. Исханов Р.В. Рассмотрение судами дел о безвестном отсутствии и объявлении умершими сотрудников органов внутренних дел: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005.
  15. Иск в гражданском судопроизводстве: Сборник / Под ред. О.В. Исаенковой. М., 2009.
  16. Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954.
  17. Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2 / Под ред. А.А. Мельникова. М., 1982.
  18. Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. Р.Ф. Каллистратовой, В.К. Пучинского. М., 1965.
  19. Новый гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с фр. В. Захватаева; отв. ред. А. Довгерт. Киев, 2004.
  20. Опалев Р.О. Влияние принципа состязательности на толкование понятия беспристрастности судьи (постановка проблемы) // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 12.
  21. Паршуткин В., Львова Е. Всегда ли оправданно сохранение тайны усыновления? // Российская юстиция. 1999. N 3.
  22. Попова Ю.А. Признание граждан безвестно отсутствующими. М., 1985.
  23. Портянкина С.П. Судопроизводство по делам о признании гражданина безвестно отсутствующим или объявлении гражданина умершим в суде первой инстанции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
  24. Рожкова М.А. Применение в коммерческом обороте мировой сделки. М., 2004.
  25. Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982.
  26. Францифоров В.Ю. Сущность особого производства: теоретические и практические аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2009.
  27. Францифоров А.Ю. Отличие особого производства от искового и производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 9.
  28. Францифоров А.Ю. Особенности реализации гражданских процессуальных принципов в особом производстве // Исполнительное право. 2006. N 3.
  29. Францифоров А.Ю. Правовое положение лиц, участвующих в делах особого производства // Законность. 2009. N 3.
  30. Чечот Д.М. Неисковые производства. М., 1973.
  31. Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970.
  32. Barmann Johannes. Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht. Berlin, 1968.
  33. Brehm Wolfgang. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 4 Auflage. Stuttgart, 2009.
  34. Baur Fritz. Grundbegriffe der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Koln, 19733.
  35. Knoringer Dieter. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 4 Auflage. Munchen, 2005.
  36. Peter G. Mayer, Robert Fucik. Das neue Verfahren auber Streitsachen. Wien, 2003.

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2011, N 8/

Принцип диспозитивности в гражданском процессе является отражением принципа диспозитивности в частном праве. Из этого и следует исходить, определяя содержание данного принципа и не вдаваясь в дискуссию о возможности либо невозможности осуществления и распоряжения как материальными, так и процессуальными правами. Лицо вправе по своему усмотрению осуществлять субъективные материальные права (свободы, интересы, обязанности) и распоряжаться ими в процессе (в той же мере, в какой и вне процесса) способами, установленными гражданским процессуальным законодательством. Диспозитивность предполагает свободное распоряжение правом на подачу искового заявления или на подачу заявления по другим видам гражданских производств, право на определение предмета и основания заявленных требований, изменение их размера, право на отказ от заявленных требований или признание требований, заявленных другой стороной, право на подачу встречного иска или заявления, право на заключение мирового соглашения, право на подачу кассационной и надзорной жалоб, право на обращение к исполнению вынесенного судебного решения <1>.

<1> Подробнее о понятии и содержании принципа диспозитивности см.: Воронов А.Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее, будущее. М., 2009. С. 243 - 247; Моисеев С.В. Принципы диспозитивности арбитражного процесса (понятие и отдельные распорядительные действия в суде первой инстанции). М., 2008.

В дореволюционной отечественной науке ограниченное действие принципа диспозитивности в охранительном судопроизводстве в основном связывалось с возбуждением дела, так как, по верному замечанию В.Л. Исаченко, эти дела "в известных случаях могут быть возбуждаемы не теми, до коих они касаются" <2>. В проекте устава охранительного судопроизводства предполагалось закрепить правило о возможности возбуждения дела не только "по просьбам лиц, до коих те дела касаются", но и в случаях, специально указанных в уставе также "по сообщениям правительственных мест и лиц должностных и частных" <3>. В Германии также делается акцент на возможности суда по своей инициативе возбуждать, определять предмет рассмотрения и оканчивать процессы по отдельным категориям дел добровольной подсудности. Действует правило: если закон для возбуждения дела, относящегося к добровольной подсудности, специально не требует заявления заинтересованного лица, то в основе дела лежат публичные интересы и принцип свободного почина, в силу чего оно должно быть возбуждено "по должности" <4>.

<2> Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 122 - 123.
<3> Проект Министра юстиции об изменении правил охранительного судопроизводства. С. 2.
<4> Baur Fritz. Op. cit. S. 32 - 33.

Конечно, вышеуказанные положения могут служить "рельефным" отличием охранительного судопроизводства от классического, ординарного гражданского процесса лишь в конкретных исторических условиях. Современный российский гражданский процесс не столь либерален, как отечественный дореволюционный и западный процессы, а наше особое производство не столь широко, как немецкая добровольная подсудность. Возможность возбуждения дела по инициативе прокурора давно стала неотъемлемой чертой всего отечественного гражданского процесса. Учитывая недавние изменения в ст. 45 ГПК РФ о расширении полномочий прокурора в процессе, думается, не стоит акцентировать подробное внимание на этом общем правиле и его применении в особом производстве. Остановимся на других диспозитивных правомочиях заинтересованных лиц.

Многие авторы указывают, что в особом производстве прямо не предусмотрены следующие полномочия участвующих в деле лиц: право на признание и отказ от иска (заявленных требований); право изменения предмета и основания иска (заявленных требований); в связи с отсутствием сторон нет института мирового соглашения <5>. Вряд ли можно полностью согласиться с этим. Неужели лицо, обратившееся в суд в порядке вызывного производства, обнаружив утерянную ценную бумагу, не может отказаться от своего заявления? Или того больше: усыновитель откажется от своего заявления об усыновлении ребенка, узнав, допустим, только в суде, что он тяжело болен и ему будет не по средствам вылечить такого ребенка? Зачем суду рассматривать заявление по существу и отказывать в его удовлетворении? Конечно, это абсурд - здесь действует общее правило ст. 39 ГПК РФ и дублировать его в подразделе "Особое производство" бессмысленно. Другое дело, если ст. 39 ГПК РФ сформулировать не только терминами искового производства, но и напрямую связать ее с особым производством <6>, с производством, возникающим из публичных правоотношений. В нынешней редакции "недомолвки" ст. 39 ГПК РФ налицо: расположена в разделе "Общие положения", а название и содержание сформулированы применительно к исковому производству.

<5> Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А.А. Мельникова. М., 1982. Том 2. С. 182. (автор главы - А.А. Мельников); Францифоров А.Ю. Особенности реализации гражданских процессуальных принципов в особом производстве // Исполнительное право. 2006. N 3 (СПС "КонсультантПлюс") и др.
<6> В этом смысле мы согласны с А.Ю. Францифоровым о дополнении данной нормы в отношении изменения предмета и основания заявления в особом производстве (см.: Францифоров А.Ю. Сущность особого производства. Теоретические и практические аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов. 2009. С. 15).

Сложнее с изменением предмета и оснований заявленного требования.

В теории вообще не принято говорить о предмете и основании заявления в особом производстве, так как они не несут такой нагрузки и функций по индивидуализации исков, как в исковом производстве. Тем не менее каждое заявление имеет и предмет, и основание. Другое дело, что категории дел особого производства сконструированы так, что предмет и основание заявления заранее предусмотрены законом и не могут произвольно формулироваться заявителем. При этом между ними настолько жесткая и однозначная связь, что попытка изменения того или другого влечет за собой фактически новое заявление и отказ от предыдущего. В этом смысле заявитель может лишь отказаться от старого заявления и представить в суд новое. В то же время по некоторым категориям дел законом заранее предусмотрены альтернативные основания для подачи заявления в порядке особого производства. К примеру, объявление гражданина умершим возможно как в случае, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, так и в случае, если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая (в этом случае срок сокращается до шести месяцев - ч. 1 ст. 45 ГК РФ). Еще одно основание применительно к военным действиям закреплено в ч. 2 ст. 45 ГК РФ. В связи с этим в литературе бытует мнение о наличии у заявителя права изменить основание поданного заявления об объявлении гражданина умершим в рамках, предусмотренных законом <7>. Действительно, заявителю никто не запрещает сделать это, однако акцент нужно ставить не на праве, а на обязанности заявителя изменить основание своего заявления, если в процессе подготовки или рассмотрения дела выяснятся обстоятельства, требующие такого изменения.

<7> Попова Ю.А. Признание граждан безвестно отсутствующими. М., 1985. С. 42.

Что касается мирового соглашения, а также встречного заявления с утверждением, полностью или частично исключающим требования первоначального заявления, то выводить их за орбиту особого производства было бы недальновидным. Конечно, оба эти института не будут равнозначными по содержанию с исковым производством, может быть, для них необходима и специальная терминология, которая, к примеру, существует для соглашений в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений <8>.

<8> Рожкова М.А. Применение в коммерческом обороте мировой сделки. М., 2004 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, принцип диспозитивности в особом производстве не должен связываться с наличием либо отсутствием у заинтересованных лиц правомочий по распоряжению вышеуказанными правами, абсолютное большинство из которых возможно к реализации в любом виде гражданского судопроизводства. Для особого производства более важно наличие права свободного почина суда. За основу определения принципа диспозитивности в особом производстве можно взять определение А.Ф. Клейнмана, данное им применительно ко всему советскому гражданскому процессу, - это "право сторон распоряжаться своими материальными и процессуальными правами в соединении с правом прокурора участвовать в процессе и правом суда контролировать распоряжения сторон в целях обнаружения истины и защиты действительных прав" <9>.

<9> Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 56 - 57.

В настоящее время суд при принятии решения может выйти за пределы заявленных требований (разрешить требование, которое не заявлено, удовлетворить требование истца в большем размере, чем оно было заявлено) только в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами. Но это правило, во-первых, для искового производства, во-вторых (как следствие первого), слишком узко - ограничено конкретными нормами таких законов <10>.

<10> Пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" // БВС. 2004. N 2.

Единственное общее правило, не связанное отсылочными нормами к федеральному закону, имеется при рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений: суд не связан здесь основаниями и доводами заявленных требований (ч. 3 ст. 246 ГПК РФ). Это правило для особого производства можно еще более расширить, с тем чтобы суд не был связан и пределами заявленных требований. К примеру, если суд в процессе рассмотрения дела обнаружит, что вместо признания гражданина безвестно отсутствующим имеются все основания объявить гражданина умершим, то это и необходимо сделать, конечно, известив об этом заявителя, причем его мнение здесь роли не играет. Можно продолжить и далее, но достаточно сказать, что сущность особого производства не терпит здесь излишних формальностей, требующих дополнительных усилий от заинтересованных лиц и суда, увеличения времени рассмотрения дела и оставления "подзащитного" гражданина в неопределенном правовом положении. Больше того, полагаем, что при необходимости возможен переход суда из одной категории дела особого производства в другую - например, когда гражданин просит установить факт смерти лица в определенное время при определенных обстоятельствах, а суд видит лишь основания для объявления гражданина умершим.

И вновь немного перефразированное правило ст. 195 ГПК РСФСР как нельзя кстати: в зависимости от выяснившихся обстоятельств дела суд может выйти за пределы заявленных требований, если это необходимо для защиты прав и охраняемых законом публичных интересов.

В непосредственной связи с принципами диспозитивности и состязательности находится вопрос о выяснении круга заинтересованных лиц и привлечении их к участию в деле.

В законе нет указания на то, на какой стадии к участию в деле могут быть привлечены другие заинтересованные лица, каким образом они допускаются для участия в производстве по делу и каковы процессуальные последствия их вступления в производство по делу. В литературе давно высказана мысль, что статус заинтересованных лиц в особом производстве сопоставим и во многом аналогичен правовому статусу третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора <11>.

<11> Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970. С. 172 - 174.

Следует согласиться с точкой зрения А.Ю. Францифорова, что "через привлечение в производство по делу других заинтересованных лиц реализуется специфическая для дел особого производства обязанность по установлению истины" <12>, а допуск других заинтересованных лиц целесообразно оформлять отдельным определением суда. Это связано с тем, что другие заинтересованные лица входят в состав лиц, участвующих в деле, обладают тем же объемом прав и обязанностей, что и заявитель, результаты судебного процесса могут оказать непосредственное влияние на их права, обязанности и законные интересы. Поэтому после их допуска, как и в случае с третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, они имеют право просить у суда рассмотреть дело с самого начала <13>.

<12> Францифоров А.Ю. Сущность особого производства. Теоретические и практические аспект: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2009. С. 21.
<13> Францифоров А.Ю. Правовое положение лиц, участвующих в делах особого производства // Законность. 2009. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

В зарубежных правопорядках данному вопросу уделяется немало внимания. По общему правилу привлечение в процесс тех лиц, чьи права и обязанности могут непосредственно затрагиваться вынесенным решением, - непререкаемое право суда. К примеру, ч. 2 ст. 332 НГПК Франции устанавливает, что "по делам особого производства, он (суд. - В.А.) может распорядиться о привлечении к делу лиц, чьи права или обязанности могут быть затронуты предстоящим судебным постановлением". Трактовка немецкого законодателя еще шире: по делам, возбуждаемым "по должности", суд сам определяет, кто должен быть привлечен в процесс в качестве заявителя и заинтересованных лиц (п. п. 1, 2, 3 абз. 2 § 7 Закона о семейных делах и делах добровольной подсудности). Критериями служат возможность непосредственного затрагивания прав и обязанностей лица проводимым процессом и будущим решением, а также обязательные указания Закона о семейных делах и делах добровольной подсудности, иных законодательных актов. Суд по своей инициативе либо по ходатайству также может привлечь в качестве участников процесса и других лиц, если это допустимо законодательством <14>.

<14> Brehm Wolfgang. Op. cit. S. 115.

Можно ли сегодня рассматривать ч. 2 ст. 263 ГПК РФ, устанавливающую, что дела особого производства суд рассматривает с участием заявителей и других заинтересованных лиц как обязанность суда выяснять круг таких лиц и привлекать их в процесс по своей инициативе? Наверное, нет. Это подтверждается и судебной практикой, изобилующей таким процессуальным нарушением, как непривлечение к участию в деле лиц, права и обязанности которых непосредственно затрагиваются судебным решением <15>.

<15> См., например: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 сентября 2008 г. N 78-В08-12; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1999 г. по делу N 78-В99-13; Постановление Президиума Московского областного суда от 26 декабря 2007 г. N 950 по делу N 44г-468/07; Постановление Президиума Московского областного суда от 11 апреля 2007 г. N 234 по делу N 44г-89/07; Постановление Президиума Московского областного суда от 4 апреля 2007 г. N 214 по делу N 44г-81/07; Постановление Президиума Московского областного суда от 4 апреля 2007 г. N 213 по делу N 44г-86/07; Определение Московского областного суда от 14 августа 2006 г. по делу N 33-9620; Постановления Президиума Московского областного суда от 5 июля 2006 г. N 410 по делу N 44г-266/06; от 17 января 2007 г. N 30 по делу N 44г-471/07 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако вышеизложенная трактовка принципов диспозитивности и состязательности, правового статуса заинтересованных лиц в особом производстве делает однозначным толкование ч. 2 ст. 263 ГПК в пользу обязанности суда самостоятельно привлекать в процесс заинтересованных лиц, а также возможности самим лицам вступать в особое производство по собственному желанию. Обязать суд самостоятельно выяснять круг заинтересованных лиц в процессе, дать дополнительную гарантию права быть выслушанным на суде каждому из таких лиц, вовремя обнаружить спор о праве - все это полностью согласуется с сущностью и назначением особого производства. Налицо необходимость уточнения указанной формулировки, а в качестве временной меры - однозначное толкование ее высшей судебной инстанцией.

Следующие принципы, на которые хотелось бы обратить внимание, - принципы гласности и публичности.

В зависимости от круга лиц, которые могут быть ознакомлены с деятельностью суда, различают: 1) гласность в узком смысле слова, т.е. гласность для сторон и других лиц, участвующих в деле, и 2) гласность для народа, или публичность <16>.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<16> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2011. С. 67.

Следует согласиться с Е.В. Васьковским, что гласность в узком смысле слова является следствием, с одной стороны, непосредственности и устности, требующих, чтобы суд входил в личное общение с тяжущимися, а с другой стороны - принципов состязательности и равноправности и вряд ли представляет собой какую-либо самостоятельность. Публичность же представляет собой совершенно самостоятельный принцип, имеющий огромное значение для осуществления правосудия <17>. Ниже речь пойдет в большей части о публичности, ибо публичность - основная составляющая принципа гласности.

<17> Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Том 1. С. 449 - 450.

Действующее законодательство не предусматривает особенностей реализации данного принципа в особом производстве. За исключением указания на необходимость проведения закрытого судебного разбирательства по делам об усыновлении, никаких дополнительных правил не имеется <18>.

<18> Хотя и это правило подвергается критике: Паршуткин В., Львова Е. Всегда ли оправданно сохранение тайны усыновления? // Российская юстиция. 1999. N 3. С. 22 - 23; Буянова Е.В. Указ. соч. С. 11.

Несмотря на то что принцип гласности, как и многие другие принципы, является конституционным принципом и закреплен в ст. 123 Конституции Российской Федерации, в особом производстве этот принцип должен быть серьезно модифицирован.

В первую очередь это касается необходимости проведения открытого и полноценного судебного разбирательства, аналогичного исковому производству. По нашему мнению, такая необходимость отсутствует. Безусловно, проведение разбирательства - явление крайне нужное и полезное, и дела особого производства не исключение, но излишние формальности искового производства здесь ни к чему.

Интересно, что русские ученые допускали проведение разбирательства по делам охранительного порядка даже без вызова самого заявителя: достаточно было его письменного прошения. В.Л. Исаченко полагал, что в вызове нет никакой необходимости, когда удовлетворением ходатайства одного лица не будут нарушены интересы другого <19>. Вышеупомянутый проект Министерства юстиции предполагал общую норму (за некоторыми исключениями) об отсутствии необходимости вызова заявителя в суд к заседанию, если об этом не просил сам заявитель <20>.

<19> Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 127.
<20> Проект Министра юстиции об изменении правил охранительного судопроизводства 1913 г. (статья 6).

Вряд ли эти правила могут быть применимы сегодня: диспозитивная норма ч. 5 ст. 167 ГПК в совокупности с правилом ст. 155 ГПК РФ вполне гарантируют право каждого заинтересованного лица быть выслушанным на суде.

Вместе с тем особенности материально-правовых отношений, являющихся предметом деятельности суда в особом производстве, в большинстве своем требуют защиты неприкосновенности частной жизни граждан, тайны личной жизни либо связаны с иными обстоятельствами, гласное обсуждение которых способно помешать правильному разбирательству дела. Большинство дел об установлении родственных отношений, факта признания отцовства, об ограничении дееспособности гражданина, о признании гражданина недееспособным, о принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар и принудительном психиатрическом освидетельствовании, об обжаловании нотариальных действий или отказа в их совершении, о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния не требуют проведения открытого судебного заседания. К примеру, не совсем понятно, почему совершение нотариальных действий подчиняется требованиям ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 16 Основ законодательства о нотариате, а обжалование таких действий должно проходить в открытом судебном разбирательстве? Нотариальная тайна возникает в силу закона, вне зависимости от волеизъявления конкретных субъектов по поводу ее охраны и распространяется на любые сведения, ставшие известными нотариусу в связи с совершаемым нотариальным действием. В Германии классические дела добровольной подсудности рассматриваются с исключением принципа публичности, так как все они связаны с интересами морали и нравственности, публичного порядка, с защитой интересов несовершеннолетних либо личной жизни заявителя и заинтересованных лиц, а также с иными обстоятельствами, требующими ограничения публичного разбирательства в интересах правосудия. По мнению многих немецких ученых, отсутствие принципа публичности по таким делам никак не нарушает требования ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о правах человека, так как суд здесь не разрешает спор о гражданских правах и обязанностях заявителя <21>. В новой австрийской концепции производства по бесспорным делам также предусмотрены многочисленные ограничения принципа публичности, однако в качестве общего правила установлено устное и открытое разбирательство <22>.

<21> Brehm Wolfgang. Op. cit. S. 147; Knoringer Dieter. Op. cit. S. 6.
<22> Peter G. Mayr, Robert Fucik. Op. rit. S. 66.

В условиях активной роли суда, его обязанности выявить действительные обстоятельства дела и правоотношения заинтересованных лиц нет никаких оснований опасаться того, что по делам особого производства в отсутствие гласности суд и участники процесса будут вести себя недисциплинированно и недобросовестно. Проведение закрытого судебного разбирательства позволит суду и заинтересованным лицам лучше сконцентрироваться на исследовании доказательств по делу, тщательнее выявить заинтересованных лиц, все свое внимание обратить на содержательную, а не формальную сторону процесса, тем самым быстрее и эффективнее достигнуть желаемого результата.

Что касается воспитательной функции суда, то вряд ли процесс рассмотрения дела в особом производстве произведет на участников процесса и присутствующих в зале судебного заседания более сильное впечатление, нежели рассмотрение любого искового дела. Задача же укрепления законности и правопорядка, предупреждения правонарушений реализуется в особом производстве в полной мере путем установления и юридического оформления конкретных правоотношений.

Поэтому нормы ст. 10 ГПК РФ об открытости судебного разбирательства применительно к особому производству должны быть исключением, а общим правилом - проведение закрытого судебного разбирательства с участием заявителя и заинтересованных лиц, а в необходимых случаях также свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков. Суд может допустить открытое судебное разбирательство, если против этого не возражают заявитель и заинтересованные лица.

Существенной чертой принципа гласности в особом производстве является наличие по некоторым категориям дел (так называемым делам вызывного производства) требования о широком оповещении потенциальных заинтересованных лиц о рассматриваемом в конкретном суде деле. Наличие такого предписания никоим образом не влияет на правило о закрытом судебном разбирательстве, так как, во-первых, публичный вызов проводится в рамках подготовки дела к судебному разбирательству, являясь неотъемлемой частью вызывного производства, во-вторых, его реализация связана в первую очередь с обеспечением прав и интересов заинтересованного отсутствующего лица, а также интересов публичного порядка.

Принцип гласности (публичности) тесно связан с принципом устности и постоянно сопровождает его. Принцип устности понимается как "закрепленная в процессуальном законодательстве основополагающая идея, сущность которой заключается в том, что все участники гражданского процесса выступают перед судом, дают объяснения, заключения и показания, высказывают свои соображения в устной форме" <23>.

<23> Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 100 - 101.

Общее положение, в соответствии с которым дела в порядке особого производства рассматриваются в письменном процессе, за исключением случаев, когда суд или закон предусматривают иначе, закреплено в ч. 5 ст. 443 ГПК Литвы. Интересно, что "усмотрение суда" - проводить или не проводить устное разбирательство с опросом заявителя и заинтересованных лиц, или ограничиться имеющимися письменными доказательствами, или провести процесс в "смешанной форме", по мнению немецких ученых, и есть общее правило для дел добровольной подсудности <24>.

<24> Knoringer Dieter. Op. cit. S. 5.

Однако специфическое содержание принципа публичности в особом производстве совершенно не означает верховенства письменного начала. По нашему мнению, вряд ли возможно с однозначностью определить: письменность или устность. Здесь, как и в исковом производстве, действует золотая середина - сочетание устности и письменности, а выяснение этого вопроса применительно к отдельным категориям дел - занятие, лишенное какой-либо теоретической и практической значимости. Конечно, в особом производстве (как и в исковом) имеются правила о необходимых, предписанных доказательствах, но это ничего не говорит в пользу письменности или устности процесса.

То же можно сказать и о принципе непосредственности, определяющем способы восприятия судом доказательств по делу. В силу этого принципа суд должен устанавливать фактические обстоятельства дела на основании личного ознакомления с относящимися к ним доказательствами, давая при этом преимущество первоначальным перед производными <25>.

<25> Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Том 1. С. 403.

Некоторые зарубежные представители научного сообщества допускают ограничение принципа непосредственности при рассмотрении дел добровольной подсудности. В австрийском процессе, например, говорят лишь о "руководящей линии" непосредственного исследования доказательств, но не о настоящем принципе непосредственности, господствующем в ординарном гражданском процессе <26>. Похожие высказывания встречаются у немецких ученых. Однако данные взгляды покоятся на неверном соотношении принципа непосредственности с принципом устности и состязательности. В данном случае необоснованно распространяют непосредственность на состязание сторон и их возможность устно излагать в судебном заседании свои требования, возражения и заявления, в связи с чем и видят ограничение принципа непосредственности <27>.

<26> Peter G. Mayr, Robert Fucik. Op. rit. S. 61 - 62.
<27> Brehm Wolfgang. Op. cit. S. 147 - 148.

Исходя из наличия в особом производстве постулата материальной правды, требующего, чтобы решение суда соответствовало действительным обстоятельствам дела, полагаем неверным какое-либо ограничение данного принципа при разбирательстве дел особого производства. Можно даже говорить о противоположной тенденции - именно в делах особого производства суд с особенной тщательностью и лично должен ознакомиться с каждым доказательством по делу.

Таковы в общих чертах видимые нами перспективы развития общих положений особого производства с учетом имеющихся достижений науки и судебной практики. В данной статье мы не коснулись сущности судебного решения в особом производстве и его исполнимости, порядка проверки и пересмотра таких судебных решений, также заслуживающих внимания и требующих конкретизации применительно к особому производству. Все эти вопросы подлежат выяснению отдельно в будущих исследованиях.