Мудрый Юрист

К вопросу о пределах применения доктрины "second look" арбитражными судами

Гурков А.Д., адвокат Санкт-Петербургского адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".

Доктрина "second look" Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth

Предпосылкой возникновения доктрины "second look" послужило решение Верховного Суда США по делу Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth 1985 года (далее - Mitsubishi) <1>. В деле Mitsubishi Верховный Суд США рассматривал вопрос о том, можно ли разрешать в международном арбитраже споры, возникающие из законодательства о защите конкуренции (далее - споры о конкуренции).

<1> 473 US 614, 105 S. Ct. 3346 (1985).

В решении, хотя и принятом не единогласно, Верховный Суд США указал, что суды, признавая возможность разрешения споров о конкуренции в международном арбитраже, всегда смогут на стадии признания решения и приведения в исполнение проверить, соблюдены ли требования законодательства о защите конкуренции. Существование такой возможности обосновывалось через положение статьи V(2)(b) Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция). Если суд обнаруживает несоответствие выводов арбитров положениям антимонопольного законодательства, то он отказывает в признании и приведении в исполнение такого решения на основании статьи V(2)(b) Нью-Йоркской конвенции (признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку государства). Положения Нью-Йоркской конвенции, обязательной в 145 странах мира <2>, послужили, таким образом, нормативной основой для возникновения доктрины "second look".

<2> По состоянию на 15 апреля 2011 года.

Суд отметил, что принцип эффективности арбитражного разбирательства требует, чтобы пересмотр арбитражного решения на стадии признания и приведения в исполнение сводился к минимуму. В то же время нарушения законодательства о защите конкуренции суд может выявить без значительного вмешательства в арбитражное решение.

Таким образом, доктрина "second look", изложенная в решении по делу Mitsubishi, исходит из возможности минимального пересмотра арбитражного решения с целью убедиться, что международный арбитраж должным образом применил положения антимонопольного законодательства. При этом Верховный Суд США не указал пределы вмешательства судебных органов в арбитражное решение на стадии его признания и приведения в исполнение.

Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International NV

После решения по делу Mitsubushi доктрина "second look" получила распространение в Европе. Европейский суд справедливости (далее - ЕСС) в решении по делу Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International NV, 1999 (далее - Eco Swiss), заявил о возможности более детального, по сравнению с Mitsubushi, пересмотра арбитражного решения в государственных судах. (До решения ЕСС по делу Eco Swiss суды стран Европейского союза вынесли ряд решений, касающихся разбирательства споров о конкуренции в международном арбитраже. Однако ни в одном из таких решений суд не ставил вопрос о применении доктрины "second look" к решениям международного арбитража или об арбитрабельности споров о конкуренции <3>. - Прим. авт.) ЕСС допустил такой пересмотр в случаях, когда есть основания полагать, что при принятии рассматриваемого решения арбитры должны были применить положения антимонопольного законодательства. Положения антимонопольного законодательства традиционно рассматриваются в странах Европейского союза включенными в понятие публичного порядка <4>.

<3> Подробнее см.: Суд первой инстанции Брюсселя. Preflex v. Lipski. Решение от 15.10.75; Апелляционный суд Парижа. Ganz v. Nationale des. Chemins de Fer Tunisiens. Решение от 29.03.91.
<4> Blanke G. EC Competition Law Claims in International Arbitration // Austrian Arbitration Yearbook. Wien, 2009. P. 38.

В решениях европейских судов можно встретить как позиции в поддержку мнения ЕСС по делу Eco Swiss относительно пределов судебного контроля арбитражных решений <5>, так и обратные позиции. К примеру, Высший федеральный суд Швейцарии по делу Tensacciai v. Terra Amata <6> указал, что несоответствие решения международного арбитража положениям антимонопольного законодательства не образует нарушения публичного порядка государства и, следовательно, не должно служить основанием для отмены такого решения. В недавнем решении по делу Joseph Abela Family Foundation v. Albert Abela Corporation <7> Кассационный суд Франции указал, что детальный пересмотр решения, принятого по спору о конкуренции, допускается лишь в случаях, когда удается установить, что имело место очевидное нарушение международного публичного порядка.

<5> ECJ, 13 July 2006, Cases C-295/04 to C-298/04, Joined Vincenzo Manfredi v. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA, Antonio Cannito v. Fondiaria Sai SpA, and Nicol Tricarico, Pasqualina Murgolo v. Assitalia SpA; Blanke G. EC Competition Law Claims in International Arbitration // Austrian Arbitration Yearbook. Wien, 2009. P. 38.
<6> Высший федеральный суд Швейцарии. Tensacciai v. Terra Amata. Решение от 08.03.2006.
<7> Кассационный суд Франции. Joseph Abela Family Foundation v. Albert Abela Corporation. Решение от 06.10.2010 по делу N 09-10530.

"Second look"

Доктрина "second look" устанавливает возможность судебного пересмотра решения международного арбитража по спору о конкуренции. Цель судебного пересмотра - проверить, не затрагивает ли данное дело вопросы антимонопольного законодательства и, как следствие, не будет ли приведение в исполнение такого решения нарушать публичный порядок государства. Положения законодательства о защите конкуренции в рамках этой доктрины рассматриваются как часть публичного порядка государства <8>.

<8> Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. Sweet & Maxwell, 2007. P. 352.

Вместе с тем доктрина "second look" не гарантирует соблюдение публичного порядка государства, антимонопольное законодательство которого подлежало применению арбитрами. Государственный суд не всегда имеет возможность бросить "второй взгляд" на спор о конкуренции, разрешенный в международном арбитраже или третейском суде. Не всякое решение международного арбитража становится предметом рассмотрения в государственном суде, не все решения проходят стадию признания и приведения в исполнение. Часть решений международных арбитражей стороны исполняют добровольно. Как справедливо отмечает Б.Р. Карабельников, "теоретически [Нью-Йоркская] конвенция допускает возникновение ситуации, в которой будет добровольно исполнено иностранное арбитражное решение, противоречащее нормам соответствующего государства об арбитрабельности и публичном порядке" <9>.

<9> Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. М.: Статут, 2008. С. 196.

Вывод

Доктрина "second look" возникла в решении по делу Mitsubushi в США, впоследствии распространилась в Европе. При этом европейские суды по-разному подходили к вопросу о пределах применения этой доктрины при рассмотрении вопросов об отмене решений международных арбитражей и их признании и приведении в исполнение. Нормативная база доктрины "second look" - Нью-Йоркская конвенция. "Second look" создает следующее правило: решение иностранного арбитража по спору о компетенции становится предметом рассмотрения в суде того государства, положения антимонопольного законодательства которого подлежали применению в арбитраже. При таком рассмотрении суд не прибегает к детальному пересмотру обстоятельств дела и выводов арбитров по вопросам права и факта. Для того чтобы выявить нарушения законодательства о защите конкуренции, суду достаточно минимального пересмотра арбитражного решения. Доктрина "second look" впоследствии получила развитие, в результате которого были выработаны максималистский и минималистский подходы по вопросу о пределах судебного вмешательства в принятое международным арбитражем решение.

Пределы судебного вмешательства: максималистский и минималистский подходы Максималистский подход

Сторонники этого подхода выступают в поддержку детального пересмотра выводов арбитров по вопросам права и факта, для того чтобы убедиться, что решение полностью соответствует требованиям антимонопольного законодательства <10>. Согласно максималистскому подходу арбитры должны не только применить релевантные положения антимонопольного законодательства, но и применить их правильно. Максималистский подход основывается на расширительном толковании позиции Верховного Суда США по делу Mitsubishi и ставит в качестве условия арбитрабельности споров о конкуренции возможность детального пересмотра арбитражного решения, выводов арбитров по вопросам права и факта.

<10> Hanotiau B., Caprasse O. Public Policy in International Commercial Arbitration // Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards - The New York Convention in Practice. London, 2008. P. 787.

Максималистский подход можно увидеть в судебном решении по делу Marketing Displays International Inc. v. VR Van Raalte Reclame B. V., вынесенном апелляционным судом Гааги <11>. Суд, со ссылкой на Eco Swiss, указал, что решение prima facie нарушает положения антимонопольного законодательства. Как следствие, суд прибегнул к детальному пересмотру обстоятельств дела и принятого международным арбитражем решения, а также проанализировал соблюдение требований законодательства о защите конкуренции. В результате апелляционный суд Гааги отказал в признании и приведении решения арбитража в исполнение на основании статьи V(2)(b) Нью-Йоркской конвенции.

<11> Апелляционный суд Гааги. Marketing Displays International Inc. v. VR Van Raalte Reclame B. V. Решение от 24.03.2005.

Минималистский подход

Минималистский подход основывается на том, что арбитрабельность споров о конкуренции возможна и без чрезмерного вмешательства суда при рассмотрении вопроса об отмене арбитражного решения или о его признании и приведении в исполнение. Согласно этому подходу при рассмотрении иностранного арбитражного решения, затрагивающего вопросы антимонопольного законодательства, суд должен лишь удостовериться, что арбитры учли соответствующие требования антимонопольного законодательства <12>. Суд не проверяет правильность выводов арбитров с учетом обстоятельств дела и правильность применения норм антимонопольного законодательства. Согласно минималистскому подходу нарушение публичного порядка происходит в случае приведения в исполнение только такого решения, при вынесении которого арбитры не учли вовсе положения законодательства о защите конкуренции. Приведение в исполнение иностранного арбитражного решения, при вынесении которого арбитры учли, но не применили положения антимонопольного законодательства либо применили, но неправильно, нарушением публичного порядка не является <13>.

<12> Radicati di Brozolo L. G. Antitrust: a Paradigm of the Relations between Arbitration and Mandatory Rules - a Fresh Look at the Second Look // International Arbitration Law Review, 2004. P. 23.
<13> См.: Первая палата по гражданским делам Кассационного суда Франции. Verhoeft v. Moreau. Решение от 21.03.2000.

Минималистский подход отражен в решении по делу Thales Air Defense v. GIE Euromissile <14>. Апелляционный суд Парижа оставил в силе решение международного арбитража, принятое без учета норм антимонопольного законодательства, которые подлежали применению к спорному правоотношению. При этом ни стороны, ни состав арбитража по собственной инициативе не ставили на рассмотрение вопрос о возможном нарушении положений антимонопольного законодательства. Минималистская позиция, таким образом, исходит из того, что, если необходимость применения положений антимонопольного законодательства не была очевидной и арбитры их не применили, суд не должен отменять арбитражное решение или отказывать в его приведении в исполнение. При этом на арбитрах лежит обязанность по своей инициативе рассматривать потенциальные нарушения требований законодательства о защите конкуренции, если они такие обнаружат <15>.

<14> Апелляционный суд Парижа. Thales Air Defense v. GIE Euromissile. Решение от 18.11.2004.
<15> Blanke G. Defining the Limits of Scrutiny of Awards Based on Alleged Violations of European Competition Law. Journal of International Arbitration 23(3), 2006. P. 250.

Вывод

Для максималистского подхода характерно признание арбитрабельности споров о конкуренции с условием возможной проверки "правильности" применения арбитрами требований антимонопольного законодательства к обстоятельствам дела.

Для минималистского подхода характерно признание арбитрабельности споров о конкуренции с возможностью последующего анализа государственным судом факта применения арбитрами законодательства о защите конкуренции. Однако не любое несоблюдение требований антимонопольного законодательства арбитрами повлечет отмену или отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения.

Таким образом, сторонники обоих подходов считают, что публичный порядок государства нарушается приведением в исполнение арбитражного решения, в котором арбитры не применили, хотя очевидно должны были, положения антимонопольного законодательства к спору о конкуренции. Разногласия возникают по вопросу о том, нарушается ли публичный порядок государства приведением в исполнение арбитражного решения, при вынесении которого арбитры не обнаружили неочевидные нарушения законодательства о защите конкуренции либо обнаружили отношения, требующие применения к ним положений антимонопольного законодательства, но применили эти положения неправильно.

Пределы применения доктрины "second look" арбитражными судами Российской Федерации

С учетом сказанного о доктрине "second look" и подходах к ее применению охарактеризуем возможность и пределы применения этой доктрины арбитражными судами Российской Федерации.

Арбитрабельность споров о конкуренции

Признание арбитрабельности споров о конкуренции - предпосылка применения доктрины "second look". Арбитрабельность споров о конкуренции в Российской Федерации ставится в научной литературе под сомнение <16>. Однако в настоящее время отсутствуют основания (как законодательные, так и базирующиеся на судебной практике) для того, чтобы однозначно признавать споры о конкуренции неарбитрабельными. Судебная практика по данному вопросу немногочисленна. При этом релевантные постановления арбитражных судов скорее позволяют сделать вывод об арбитрабельности споров о конкуренции. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассматривая кассационную жалобу на определение Арбитражного суда города Москвы об отмене решения третейского суда как нарушающего основополагающие принципы российского права в силу неправильного применения третейским судом положений законодательства о защите конкуренции, указал, что арбитражный суд не вправе давать оценку существу принятого третейским судом решения, в том числе в связи с применением положений антимонопольного законодательства. Федеральный арбитражный суд Московского округа косвенно указал на арбитрабельность споров о конкуренции <17>. Таким образом, существуют основания для того, чтобы говорить по крайней мере о вероятности применения доктрины "second look" в России.

<16> Нешатаева Т.Н. Суд и арбитраж: о границах частного и публичного // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. N 11. С. 71 - 72; Монастырский Ю.Э. Оспаривание компетенции третейских судов участниками сделок M&A в Российской Федерации // Московский журнал международного права. 2010. N 1. С. 168.
<17> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.10.2006 N КГ-А40/9255-06-П; см. также: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.08.2010 по делу N А55-3744/2010.

Пересмотр решений международных арбитражей и третейских судов по существу

Вопрос о пределах применения доктрины "second look" требует анализа пределов пересмотра решений международных арбитражей и третейских судов по существу.

На основании положений Нью-Йоркской конвенции <18> государственные суды не вправе пересматривать решение международного арбитража или третейского суда по существу. К тому же выводу можно прийти, анализируя положения статей 230, 233, 244 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), содержание которых исключает возможность пересмотра российским государственным арбитражным судом иностранного арбитражного решения по существу <19>.

<18> Статьи I, II, III, V Нью-Йоркской конвенции.
<19> Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 276; см. также: Стрелов И.М. Взаимодействие арбитражных и третейских судов // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. N 4. С. 112.

Аналогичный вывод содержится в пунктах 4, 11, 12, 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 22.12.2005 N 96 и в последовавшем за ним Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.09.2006 N 4438/06.

Суть дела состоит в следующем: заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. Суд первой инстанции удовлетворил требование заявителя. Должник подал кассационную жалобу в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа. Суд кассационной инстанции отменил определение суда первой инстанции, указав на неправильное применение арбитрами положений части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также на недоказанность некоторых фактов, послуживших основанием принятого международным арбитражем решения. Заявитель обратился в ВАС РФ с требованием о пересмотре в порядке надзора постановления суда кассационной инстанции. Президиум ВАС РФ отменил постановление суда кассационной инстанции, указав на запрет переоценки арбитражным судом фактических обстоятельств, установленных международным арбитражем <20>.

<20> См. также: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.09.2005 N КГ-А40/9192-05.

Косвенным аргументом в пользу законодательного запрета пересмотра иностранных арбитражных решений по существу является часть 4 статьи 243 АПК РФ, в соответствии с которой "арбитражный суд не вправе пересматривать решение иностранного суда по существу". При этом статья 243 АПК РФ содержит положения (как следует из названия), регулирующие порядок рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения. Согласимся с уже высказанной в литературе позицией <21> и будем рассматривать данное положение как дефект юридической техники. Кроме того, указывая на недопустимость пересмотра иностранного арбитражного решения по существу, арбитражные суды ссылаются именно на часть 4 статьи 243 АПК РФ. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 10.03.2011 по делу N А05-10560/2010, говоря об отсутствии у арбитражного суда права пересматривать выводы международного арбитража, ссылается на пункт 4 статьи 243 АПК РФ <22>.

<21> Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 150.
<22> Аналогичные выводы также содержатся в Постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.02.2010 по делу N А56-63115/2009, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.01.2007 N Ф09-11508/06-С5, Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.09.2005 N КГ-А40/9192-05.

Максималистский или минималистский подход?

При рассмотрении решений третейских судов по спорам о конкуренции арбитражные суды Российской Федерации по-разному оценивают отмеченный выше запрет на пересмотр решения международного арбитража и третейского суда по существу. В связи с этим не наблюдается единообразия судебной практики с точки зрения предпочтения максималистского или минималистского подхода.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.10.2006 N КГ-А40/9255-06-П можно обнаружить черты максималистского подхода.

Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отмене решения третейского суда по спору между обществом и компанией в связи с тем, что это решение нарушает основополагающие принципы российского права. Суд удовлетворил заявление общества и отменил решение третейского суда. Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил определение Арбитражного суда города Москвы и направил дело на новое рассмотрение, указав, что суд первой инстанции был не вправе исследовать обстоятельства дела и давать им свою правовую оценку. После повторного рассмотрения дела Арбитражный суд города Москвы отменил решение третейского суда в части (не связанной с нарушением основополагающих принципов российского права). Не согласившись с вынесенным определением Арбитражного суда города Москвы, общество обратилось с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Московского округа, указывая на то, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права, в том числе ограничения монополистической деятельности. Общество заявляло о неправильном применении положений законодательства о защите конкуренции третейским судом. Суд кассационной инстанции отметил, что подобный аргумент общества представляет собой несогласие с применением третейским судом норм материального права и с установлением третейским судом фактических обстоятельств и оценкой подтверждающих их доказательств. Суд кассационной инстанции указал, что государственный суд не вправе давать оценку существу принятого третейским судом решения, а также что неправильное применение третейским судом норм материального права или неполное установление обстоятельств дела при разрешении спора само по себе не может расцениваться как основание для отмены принятого третейским судом решения по мотиву нарушения основополагающих принципов российского права.

Таким образом, суд кассационной инстанции исходил из крайнего минималистского подхода. Суд даже не стал проверять необходимость применения положений законодательства о защите конкуренции и факт их анализа или применения арбитрами.

Иной подход можно обнаружить в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.08.2010 по делу N А55-3744/2010.

Заявитель обратился в Арбитражный суд Самарской области с требованием о выдаче исполнительного листа на исполнение решения третейского суда. Арбитражный суд Самарской области, определив несоответствие выводов третейского суда фактическим обстоятельствам дела и нарушение пункта 1 статьи 10 ГК РФ, отказал в выдаче исполнительного листа. Заявитель подал кассационную жалобу в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, который отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение. Однако Арбитражный суд Самарской области оставил заявление без рассмотрения в связи с введением процедуры наблюдения в отношении должника. Вынося Постановление от 17.08.2010, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа отметил, что несоблюдение правил пункта 1 статьи 10 ГК РФ, в том числе о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, может служить основанием в силу пункта 2 части 3 статьи 239 АПК РФ к отказу в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Суд кассационной инстанции указал, что выводы арбитражного суда первой инстанции не были должным образом мотивированы.

Таким образом, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа исходил из необходимости провести анализ материалов дела для того, чтобы установить наличие или отсутствие нарушения пункта 1 статьи 10 ГК РФ. То есть позицию названного суда следует отнести к максималистскому подходу, поскольку суд посчитал необходимым проведение проверки соблюдения в решении третейского суда законодательных требований о защите конкуренции.

Практику по рассмотрению арбитражными судами решений третейских судов по данному вопросу можно распространять и на случаи отмены, признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, так как Закон о третейских судах содержит аналогичные основания для отмены решения третейского суда и отказа в его признании и приведении в исполнение, что и Закон о международном коммерческом арбитраже <23>.

<23> См. также: Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2003. С. 154.

Вывод

На сегодняшний день отсутствуют основания для того, чтобы уверенно говорить о неарбитрабельности споров о конкуренции в России. Судебная практика по данному вопросу немногочисленна и свидетельствует скорее об обратном.

Арбитражный суд не вправе пересматривать иностранное арбитражное решение и решение третейского суда по существу.

В решениях арбитражных судов можно обнаружить позиции, близкие как к минималистскому, так и к максималистскому подходам толкования доктрины "second look".