Мудрый Юрист

Вопросы административной ответственности за организацию и проведение азартных игр под видом стимулирующей лотереи

Томтосов А.А., старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Северо-Восточного федерального университета имени М.К. Аммосова.

Статья посвящена актуальным вопросам административной ответственности организаторов азартных игр под видом стимулирующей лотереи.

Ключевые слова: азартная игра, лотерея, административная ответственность.

Issues of administrative responsibility for organization and conducting of gambling in the guise of a stimulating lottery

A.A. Tomtosov

The article is devoted to the topical issues of administrative responsibility of organizers of gambling in the guise of stimulating lotteries.

Key words: gambling, lottery, administrative responsibility.

Не так давно государством введен законодательный запрет азартных игр, ограничивающий их проведение четырьмя игорными зонами.

Однако, несмотря на все принимаемые государством меры по борьбе с азартными играми, игровые автоматы продолжают работать, приносить своим владельцам огромные доходы. Недобросовестные предприниматели просто переоборудовали игровые автоматы в лотерейное оборудование, перепрофилировав игровые залы в лотерейные клубы. Эта практика получила столь широкое распространение, что перед государством встала серьезная проблема, как бороться с игровыми автоматами под ярлыком "лотерея".

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <1> (далее - Закон N 244-ФЗ) азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 1 (часть I). Ст. 7.

Статьей 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" <2> лотерея определена как игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. По смыслу п. 3 ст. 3 ФЗ "О лотереях" стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

<2> Российская газета. N 234. 18.11.2003.

Казалось бы, исходя из указанных определений, отличить стимулирующие лотереи и азартные игры на игровых автоматах несложно.

Между тем, как показывает практика, привлечь к ответственности организаторов азартных игр под видом стимулирующих лотерей совсем непросто. Суды далеко не всегда идут навстречу контролирующим органам и привлекают к ответственности организаторов азартных игр, поскольку процедура доказывания по таким делам является крайне сложной.

К примеру, в решении Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 июля 2010 г. по делу N А56-35383/2010, оставленном без изменения Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 25 января 2011 г. по делу А56-35383/2010, суд пришел к выводу о недоказанности того, что используемое лотерейное оборудование является игровым автоматом, поскольку согласно представленному в материалы дела сертификату соответствия используемое обществом оборудование является лотерейным. Бесспорных доказательств того, что используемое оборудование не является лотерейным, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей (в частности, устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей), налоговым органом не представлено. Соответствующая экспертиза не проводилась.

Аналогичной позиции придерживается ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 5 мая 2010 г. по делу N А56-53583/2009: бесспорных доказательств того, что используемое обществом оборудование не является лотерейным, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей (в частности, устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей), в материалы дела не представлено.

К тому же контролирующие органы имеют не слишком большой выбор норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <3> (далее - КоАП РФ), по которым можно квалифицировать действия организаторов азартных игр. По сути, имеется лишь один состав, который может быть применен в таких случаях.

<3> Российская газета. N 256. 31.12.2001.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <4> под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом индивидуальному предпринимателю; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом. В силу пп. 76 и 77 п. 1 ст. 17 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежали лицензированию.

<4> Российская газета. N 153 - 154. 10.08.2001.

Однако п. 1 ст. 17 Закона N 244-ФЗ подпункты 76 и 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" признаны утратившими силу с 30 июня 2009 г.

Таким образом, публичная обязанность, нарушение которой могло быть вменено организаторам азартных игр, была отменена, поэтому проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть в силу Закона выдано специальное разрешение (лицензия), не подлежит квалификации как осуществление такой деятельности без лицензии. Соответственно, указанное обстоятельство исключает возможность привлечения организаторов азартных игр по статье 14.1 КоАП РФ. Данной позиции придерживаются суды, к примеру, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 июня 2010 г. по делу N А74-939/2010, в Постановлении ФАС Центрального округа от 15 июня 2010 г. по делу N А54-1126/2010-С20.

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ 5 октября 2010 г. вынес знаковое Постановление N 5889/10, в котором встал на сторону контролирующего органа по следующим основаниям.

Как известно, игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах. Согласно п. 2 ст. 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области. Деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Следовательно, сегодня существует законодательный запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Руководствуясь указанными аргументами, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Еще раньше к аналогичному выводу пришел и Верховный Суд РФ в Постановлении от 14 сентября 2010 г. N 13-АД10-2.

Вместе с тем указанная позиция выглядит несколько нелогичной, поскольку все же нельзя привлечь к ответственности лицо за осуществление предпринимательской деятельности без разрешения (лицензии), если указанное разрешение (лицензия) в принципе не могло быть им получено. Отсутствует объективная сторона правонарушения, а следовательно, и состав правонарушения. Причем ранее Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 Постановления от 24 октября 2006 г. N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" <5> установил, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо исходить из того, что в соответствии с абзацем третьим п. 1 ст. 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).

<5> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. Декабрь. N 12.

Считаем, что Высший Арбитражный Суд РФ просто вынужден был пойти на подобное разъяснение, о чем свидетельствует и прямое указание, что содержащееся в указанном Постановлении Президиума ВАС РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. В ином случае действия организаторов азартных игр просто невозможно было бы квалифицировать как правонарушения в силу элементарного отсутствия нормы права, которая предусматривала бы ответственность за незаконное проведение азартных игр.

Примечательно, что Президиум Верховного Суда РФ в Обзоре судебной практики за первый квартал 2010 г. (утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16 июня 2010 г.) разъяснил, что при рассмотрении в суде заявления прокурора о прекращении деятельности юридического лица по организации и проведению лотереи на основании того, что под ее видом проводятся азартные игры, должны быть всесторонне изучены условия организации и проведения лотереи на предмет их соответствия требованиям данного ФЗ "О лотереях". Проведение азартных игр под видом лотереи нарушает права и законные интересы граждан, посягает на нравственность и может создавать угрозу причинения гражданам вреда. В случае установления опасности причинения какого-либо вреда указанная деятельность может быть прекращена в соответствии с п. 1 ст. 1065 Гражданского кодекса РФ, согласно которому опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Причем рассматриваются подобные дела в судах общей юрисдикции.

Получается, что контролирующие органы, обнаружив факт проведения азартных игр, имеют возможность обратиться в арбитражный суд с заявлением о привлечении организатора к административной ответственности либо обратиться в суд общей юрисдикции с заявлением о запрещении деятельности по организации и проведению азартных игр.

Надо сказать, что судебное решение о запрете проведения азартных игр, в принципе, является исполнимым, однако ничто не мешает организатору азартной игры зарегистрировать новое юридическое лицо, которое будет дальше продолжать запрещенную деятельность, ведь решение суда будет касаться лишь деятельности старого и уже ненужного юридического лица. Да и наказания никакого не последует - ни для самого юридического лица, ни для его руководителя.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в ныне действующем КоАП РФ имеется серьезный пробел, заключающийся в отсутствии специального состава, предусматривающего ответственность за организацию и проведение азартных игр.

В некоторых субъектах Российской Федерации приняты региональные Кодексы об административных правонарушениях, в которых содержатся нормы, устанавливающие ответственность организаторов азартных игр. В частности, ст. 3.2 Кодекса Республики Саха (Якутия) об административных правонарушениях <6> установлено, что нарушение запрета деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Республики Саха (Якутия), установленного Законом Республики Саха (Якутия) от 26 апреля 2007 г. 449-З N 913-III "О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Республики Саха (Якутия)", - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - одного миллиона рублей. Санкция предусмотрена довольно жесткая - один миллион рублей штрафа, что практически наверняка повлечет банкротство юридического лица.

<6> Якутские ведомости. 11.11.2009. N 66.

На наш взгляд, по аналогии с Кодексом Республики Саха (Якутия) об административных правонарушениях целесообразно было бы внести изменения в КоАП РФ, дополнив ст. 14.39 следующего содержания: "Нарушение запрета деятельности по организации и проведению азартных игр, установленного Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - одного миллиона рублей".

Введение указанного состава позволило бы напрямую привлекать к ответственности недобросовестных предпринимателей, которые пытаются узаконить игровые автоматы под видом стимулирующих лотерей.