Публично-правовое регулирование экономики: комплексный анализ *

Васильева С.В., доцент кафедры конституционного и муниципального права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики, кандидат юридических наук.

Книга Э.В. Талапиной наполняет сферу экономического развития общества и государства публично-правовым знанием. До сих пор в описании многих явлений экономики и предпринимательства в юриспруденции преобладает частноправовой подход. Автор изменяет эту тенденцию, изучив целый ряд институтов, механизмов, категорий в области государственного воздействия на экономику и предпринимательство, а также взаимоотношения бизнеса и власти. В работе рассматриваются вопросы правового анализа государственного воздействия на экономику и предпринимательство (пределы, механизмы, последствия); наиболее острые проблемы реализации правового статуса органов и организаций, функционирующих в соответствующей сфере отношений; коллизии и пробелы в правовом регулировании имущественной ответственности государства, деятельности государственных корпораций и компаний, саморегулируемых организаций, в управлении государственной собственностью. Не ускользнули от внимания автора и такие злободневные для пытающихся разобраться в "правовой оболочке" экономики и предпринимательства юристов проблемы, как теневая экономика и коррупция, а также административные барьеры для бизнеса.

Проблемы реализации правового статуса органов власти и бизнес-структур в сфере экономики и предпринимательства становятся особенно интересными в их ретроспективном и перспективном охватах в связи с новым витком реформирования публичной власти, усилением тенденций прагматизма и технократии в управлении общественными процессами (приблизительно с конца XX в.).

В рассматриваемом труде ученый размышляет об институтах, механизмах и категориях, которые чаще всего попадают в поле зрения экономистов, социологов и специалистов по проблемам государственного управления. Это частно-государственное партнерство, концессия, аутсорсинг административно-управленческих процессов, оказание публичных услуг, государственное регулирование цен и тарифов, экономическое прогнозирование и планирование, государственная поддержка бизнеса. Взгляд на эти явления правоведа, связанного с системой позитивного права, представляет несомненный интерес для специалистов различных сфер знаний. Междисциплинарный подход позволяет увидеть их новые грани, лучше понять их сущность, предназначение в обществе и государстве.

Изученные автором вопросы редко становятся предметом рассмотрения в современных российских учебниках по административному праву. Специалисты по конституционному праву также уделяют им недостаточно внимания. В рамках же предпринимательского права проблемы реализации правового статуса органов власти и бизнес-структур в сфере экономики и предпринимательства анализируются в основном через призму цивилистики. Поэтому импонирует общий подход к исследованию: в настоящее время частное право в России включило в объект своего анализа и регулирования многие публично-правовые институты и тем самым наполнило их односторонним содержанием. Так, в Федеральном законе "О концессионных соглашениях" преобладает цивилистическая концепция. Правильно критикует Э.В. Талапина воззрения некоторых цивилистов, выступающих против признания административного начала в концессии (с. 177, 192). Конечно, если бы в российскую концепцию концессии, как в мировой практике, была заложена идея делегирования полномочий (функций) государства субъектам частного права, то сомнений в ее публичной сущности не возникало бы. Но соответствующий российский Закон не воспринял эту идею: объектом концессионного соглашения является имущество, а не услуга или деятельность относительно этого имущества (с. 180 - 181). А теория делегирования полномочий (функций) действительно остается в России невостребованной как в теории, так и на практике. И это на фоне активной общемировой тенденции "приватизации государства" (с. 269).

В работе справедливо отмечается, что универсализация понятия юридического лица, а также в некотором роде лишение государства публичных прав и одновременное "связывание" его только общеполезными целями являют собой примеры "поглощения" цивилистикой российского права. Обращаясь к коллизиям и пробелам в гражданско-правовом регулировании статуса органов публичной власти в сфере экономики и предпринимательства, автор выстраивает целую цепочку аргументов в пользу концепции юридического лица публичного права (с. 97 - 98). Делается вывод, что созданный публичным порядком субъект может осуществлять свою правоспособность и в сфере частного права без дополнительного использования организационно-правовой формы юридического лица частного права, а равно реализовывать имущественные интересы на общих основаниях с другими участниками гражданского оборота (с. 82, 93 - 94). Чтобы обосновать возможность органа действовать от имени публично-правового образования (причем не столько в гражданском обороте, сколько в сфере экономики и предпринимательства в целом), следует не установить наличие или отсутствие юридической личности органа, а произвести анализ содержания его компетенции (с. 105). Правда, автор при этом говорит только об административной компетенции, забывая, что у целого ряда органов публичной власти (парламента, правительства) есть компетенция конституционная.

Односторонний взгляд (только частноправовой) действительно приводит к деформациям действия тех или иных институтов на практике. Многие из них просто не могут реализовываться в частноправовых формах. В связи с этим прогноз автора о неразвитости в России концессии представляется верным. Инвесторы боятся уйти из-под режима гражданского права в смешанное регулирование, пронизанное публично-правовой идеей. Гражданское право дает им гарантии и защиту, а публичное в силу его неразвитости и политической зависимости грозит рисками. И видя, как государство само еще не разобралось с этим смешанным регулированием, инвесторов можно понять (с. 179).

В то же время нельзя без оговорок разделить мнение Э.В. Талапиной об опасности прямого переноса гражданско-правовых конструкций в публичное право (с. 89). В частности, такое недостаточно исследованное юристами явление, как политическое соглашение, вполне могло бы анализироваться с учетом многих элементов гражданско-правового договора.

Странно, что, отстаивая публично-правовой подход к анализу и регулированию тех или иных институтов, механизмов и категорий, автор не подвергает сомнению то, что имущественная ответственность за незаконную деятельность публичной власти, в том числе за вред, причиненный правосудием, охватывается в основном гражданским законодательством (с. 118). Вместе с тем в книге дается полноценное описание порядка возмещения вреда за счет казны, в том числе наиболее острых проблем и путей их решения (с. 119 - 133).

Размышления о статусе государственных корпораций в России и за рубежом, а также об их правовой природе представляются особенно интересными в связи с позицией Президента РФ о необходимости пересмотра идеи госкорпораций. В книге правильно подмечена публичная составляющая их сущности - вплоть до передачи им государственных полномочий (функций) - на примере Росатома (с. 225). В исследовании дается анализ деятельности ряда российских госкорпораций, моделируются схемы нерационального использования ими ресурсов, рассматриваются риски для экономики от их деятельности (с. 232 - 237). Отмечая российскую специфику, автор приходит к весьма противоречивому выводу о том, что статус госкорпораций по российскому праву во многом сходен со статусом публичных корпораций за рубежом (с. 228). Это звучит странно, тем более, что здесь же приводятся отличия статуса госкорпораций в Австралии, Великобритании, Индии и Канаде (с. 129) от статуса российских госкорпораций. Без пояснений невозможно согласиться и с выводом о том, что госкорпорации могут принимать на себя частные функции в сфере регулирования контроля и надзора (с. 230). Что представляют собой публичные функции - в целом понятно. Хотелось бы уяснить и то, какие функции являются частными?

В книге автор обращается к модному в настоящее время явлению - частно-государственному партнерству. Его сущность правильно осмыслена: оно является как неюридическим, так и неэкономическим понятием (с. 145). Правда, при этом не уточняется следующий момент: каким же понятием с точки зрения теории является частно-государственное партнерство? В отличие от публикаций о частно-государственном партнерстве в сфере экономики и управления в книге Э.В. Талапиной представлен правовой взгляд на это явление: выделены юридические конструкции, которые порождают частно-государственное партнерство (с. 147 - 148). Предлагая классификацию партнерства и обращаясь в связи с этим к юридическим конструкциям, его порождающим, автор говорит о формах (с. 147), типах (с. 148) и инструментах частно-государственного партнерства (с. 166), а также типах контрактов и способах передачи риска (с. 149). Думается, что юридическая классификация не терпит такой разноголосицы в терминологии. Для понимания "правового бытия" частно-государственного партнерства и форм его проявления важно было выстроить классификацию на основе единого критерия и ввести в правовой оборот адаптированные для юриспруденции его виды.

Э.В. Талапина соглашается с мнением о том, что к частно-государственному партнерству относится полная приватизация, "когда правительство передает всю ответственность, риски и все вознаграждение за предоставленные услуги частному сектору" (с. 147, 149). Однако сомнительно относить модель такого рода к частно-государственному партнерству. В этом случае партнерство может существовать только на этапе передачи всего указанного субъектам частного права, а потом от такого партнерства ничего не остается. Представляется, что с точки зрения права частно-государственное партнерство является не одномоментным действием, а длящимся состоянием. Для его создания необходимы обоюдные стремления и намерения сторон вкладывать ресурсы для достижения общественно-полезных целей. Поэтому также нельзя согласиться с тем, что частно-государственное партнерство складывается в рамках образования особых экономических зон (с. 154 - 155). В частности, решение органов об их образовании и первоначальные институциональные мероприятия не конституируют частно-государственного партнерства, так как юридически представляют собой преимущественно односторонние властные акты.

В книге рассматриваются сущностные характеристики саморегулируемых организаций, а также наиболее острые вопросы, связанные с их деятельностью. Справедливо отмечается, что по замыслу административной реформы они не могут уподобляться юридическим лицам, создаваемым участниками гражданского оборота в различных областях, а также союзам (ассоциациям) коммерческих организаций. Э.В. Талапина отмечает несколько видов саморегулируемых организаций: организации, названные в законодательстве; организации, не нашедшие регулирования вообще; организации, не названные саморегулируемыми напрямую (с. 250).

Интересными являются постановка вопроса о видах государственной поддержки, а также анализ преференций и грантов. При этом, правда, стоит отметить, что само по себе размещение государственных заказов не может являться формой государственной поддержки даже в широком смысле слова (с. 372, 382). Трудно представить, что органы публичной власти размещают государственные заказы в целях поддержки предпринимательства. Скорее всего, таким образом они просто удовлетворяют свои нужды.

Рецензируемое издание построено в форме лекций. В первой и во второй лекциях задается общий тон курса. Ученый обращается к истории отраслевого деления российского права, выясняет причины трансформации хозяйственного права в гражданское и предпринимательское, пытается объяснить, почему административное право достаточно слабо наполняется новыми явлениями. Весьма аргументированно доказывается, почему в настоящее время многие публично-правовые вопросы попали в орбиту частноправовых отраслей права и законодательства. Четко описываются круг проблем, которые выпадают из предмета публично-правового знания и регулирования, споры об отраслевой принадлежности тех или иных институтов, механизмов и категорий (с. 25 - 33, 49 - 50). Отмечается, что неверно рассматривать хозяйственное право как синоним предпринимательского. В то же время в ходе сравнения с публичным экономическим правом хозяйственное и предпринимательское право рассматриваются вместе, именно как синонимы (с. 32 - 33).

По мнению автора, дальнейшие споры о поглощении цивилистикой публично-правовых явлений в ряде зарубежных стран лишены основания ввиду выделения в науке и на практике такого направления юридической мысли, как экономическое публичное право. Обращение к его предмету происходит в первой и во второй лекциях. Однако идея экономического публичного права в последующих лекциях не поддерживается. Выделение всех иных лекционных тем не ориентируется на какой-либо четкий критерий курса. Так, рассматриваются субъекты экономики и предпринимательства, объекты - институты и механизмы, по поводу которых и посредством которых возникают правоотношения, анализируются различные правовые категории.

Автор смотрит на предмет исследования достаточно широко - анализируются влияние государства на экономику и предпринимательство, а также взаимоотношения бизнеса и власти. Однако в первой и во второй лекциях при обосновании экономического публичного права доказывается, что оно возникло и существует в основном как описание и регулирование государственного воздействия на экономику (с. 14, 36). При этом вопросы взаимодействия бизнеса и власти не рассматриваются. Неужели из предмета экономического публичного права выпадает целый пласт реализации статуса органов публичной власти? Думается, что в первой и во второй лекциях следовало бы описать структуру всего курса, обосновать ее, пояснить, почему все, что будет рассматриваться потом, составляет единое целое и является необходимым для познания публичного экономического права. Логику курса "Публичное право и экономика" чрезвычайно важно уяснить для целей преподавания, выстраивания деления права на частное и публичное, понимания читателем вопросов развития статусов субъектов, функционирующих в сфере экономики и предпринимательства.

К сожалению, в работе не раскрыт вопрос о том, насколько решению поставленных в исследовании проблем может способствовать активное наполнение современного административного права новыми явлениями: частно-государственным партнерством, имущественной ответственностью государства, проблемами публичной собственности. Стоит ли изымать в пользу этой отрасли часть вопросов, включенных в настоящее время в предмет предпринимательского и гражданского права? Или такие трансформации в системе российского права бессмысленны и Э.В. Талапина ратует за выделение в российском праве отдельной сферы (отрасли, направления) - экономического публичного права? Может ли оно уложиться в имеющееся отраслевое деление (с. 37)? Судя по авторской позиции, экономическое публичное право охватывает явления, которые юристы должны осмысливать вместе с представителями других отраслей знаний, как минимум с экономистами. Поэтому тематика публичного экономического права выходит за рамки системы права и вступает в сферу экономического и иных видов знаний. И именно в этом важность выделения экономического публичного права как самостоятельного направления в системе права. Но так ли это?

В книге есть и другие "неясности" и спорные моменты. Так, упоминается о законодательном требовании передачи депутатами принадлежащих им акций неким приближенным лицам на время исполнения полномочий (с. 135). Основания и порядок такой передачи содержат немало правовых пробелов и коллизий как публично-правового, так и частноправового характера. Жаль, что автор не уделил этому внимания. В параграфе, посвященном понятиям "услуга" и "функция" (с. 325, 328, 330), хотелось бы увидеть их четкие отличия. Тот факт, что одна из них осуществляется платно, а другая - безвозмездно, к сожалению, теоретически не позволяет отличить одну от другой. Вопросы не будут решены и в случае, если на услугу смотреть как на способ удовлетворения потребностей, а на функцию - как на направление деятельности.

Насыщенный по тематике материал, скрупулезный авторский анализ норм права и оригинальные постановки вопросов не оставят читателя равнодушным. Почему при аутсорсинге статус частной организации остается прежним (с. 280)? Ведь она подключается к реализации полномочий органов публичной власти. Неужели такие существенные трансформации не влекут изменения статусных характеристик субъекта частного права? Можно ли усмотреть политическое содержание в таких документах органов публичной власти, как прогнозы, концепции, программы, послания, стратегии, планы, основные направления (с. 309 - 310)? Как следует определять их юридическую природу и силу действия в конкретных ситуациях? Можно спорить и с тем, что социальное партнерство является формой социальной ответственности бизнеса (с. 142 - 143). Думается, что последняя представляет собой, скорее, обязательства бизнес-структур более высокого плана, т.е. обязательства морального характера, которые выходят за пределы простого следования нормам закона.

Книга Э.В. Талапиной позволит специалистам публично-правового знания увидеть, что многие явления в сфере экономики и предпринимательства необоснованно обойдены вниманием. А специалисты в области частноправовых дисциплин смогут взглянуть на, казалось бы, чисто цивилистические конструкции с иной стороны. Это достойное исследование, которое стимулирует движение правовой мысли о государственном воздействии на экономику и предпринимательство, а также о проблемах реализации в этой сфере статуса органов публичной власти и бизнес-структур.