Мудрый Юрист

Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности единоличного исполнительного органа

Шиткина И.С., профессор кафедры предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук.

В статье рассматривается правовое положение единоличного исполнительного органа хозяйственного общества; регулирование его образования и деятельности корпоративным и трудовым законодательством; правовая природа договора с директором организации; коллизии, возникающие при применении корпоративного и трудового законодательства при наделении полномочиями директора хозяйственного общества и их прекращении, а также статус и порядок назначения временно исполняющего обязанности директора общества.

Ключевые слова: единоличный исполнительный орган, директор, хозяйственное общество, трудовой договор, временный исполнительный орган, временно исполняющий обязанности.

The article shall cover the legal status of the sole executive body of an economic society; regulation of its formation and activities by the corporate and labour legislation; legal nature of a contract with the director of an organization; conflicts arising while applying the corporate and labour legislation when establishing and terminating the powers of the director of an economic society, as well as the legal status and the procedure of establishing an interim director of a society.

Key words: sole executive body, director, economic society, labour contract, interim executive body, interim officer.

Особенности правового положения директора <1> хозяйственного общества во многом объясняются его двуединой природой. Это лицо, которое одновременно является субъектом в двух сферах правоотношений: корпоративных, где оно именуется единоличным исполнительным органом, и трудовых, где оно называется руководителем организации.

<1> Генерального директора, президента (далее - директор).

Вопрос о соотношении норм корпоративного и трудового законодательства в регулировании статуса единоличного и членов коллегиального исполнительного органов хозяйственного общества остается дискуссионным среди ученых и специалистов <2>.

<2> См., например: Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М., 2003; Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. N 5.

При этом общее правило, установленное в Федеральном законе от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и применяемое по аналогии к регулированию соответствующих отношений в обществах с ограниченной ответственностью, состоит в том, что на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом, а также членами коллегиального исполнительного органа действие законодательства РФ о труде распространяется в части, не противоречащей положениям акционерного закона (п. 3 ст. 69 Закона об АО). Закон об АО четко не разграничивает предмет правового регулирования: какие именно отношения между обществом и директором должны быть подчинены акционерному, а не трудовому законодательству.

Обоснованной представляется позиция об отраслевой подчиненности отношений директора и организации, высказанная В. Пашиным: "Там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируются гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника - наемного менеджера, - трудовым правом. ...Гражданское и трудовое право регулируют в данном случае два разных типа правоотношений между физическим лицом и хозяйственным обществом..." <3>.

<3> См.: Пашин В.М. Указ. соч. С. 35 - 36.

В настоящее время в юридическом сообществе активно обсуждается подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства проект изменений Гражданского кодекса РФ <4>. В п. 4 ст. 53 проекта части первой ГК РФ указано: отношения между юридическим лицом и лицами, входящими в его органы, регулируются Кодексом и иным законодательством о юридических лицах. В той части, в какой эти отношения не урегулированы указанным законодательством, к трудовым отношениям таких лиц применяется законодательство РФ о труде. Таким образом, по мнению авторов законопроекта, и на трудовые отношения должны распространяться нормы законодательства о юридических лицах, и только в той части, в которой эти отношения не урегулированы корпоративным законодательством, к трудовым отношениям с участием лиц, входящих в органы общества, будет применяться законодательство о труде. Думается, что ученые и специалисты, представляющие отрасль трудового права, будут возражать против такой экспансии гражданско-правового регулирования за рамки трудовых отношений.

<4> Проект опубликован по решению Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства // Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru.

С моей точки зрения, рассуждения о приоритете или даже о большей "важности" той или иной отрасли напоминают детское стихотворение С. Михалкова с примирительным итогом: "все профессии нужны, все профессии важны". Полагаю, что между физическим лицом - директором и хозяйственным обществом возникают как трудовые отношения (субъектами которых являются общество как работодатель и директор как работник в должности руководителя организации), так и корпоративные (субъектами которых выступают общество как корпорация и ее единоличный исполнительный орган).

С таким подходом согласен и С. Могилевский, который отмечает: "Мы имеем дело с правовым феноменом, когда единоличный исполнительный орган выступает в качестве некоего двуликого Януса, одновременно являясь и органом, и наемным работником. В отношении работника применяются нормы трудового права, но деятельность единоличного исполнительного органа, как, впрочем, и любого другого органа хозяйственного общества, например общего собрания или совета директоров, регулируется нормами корпоративного права. Поэтому каждый раз, пытаясь определить отраслевую принадлежность правовых регуляторов, необходимо понимать то, что будет ими регулироваться: труд физического лица как наемного работника или деятельность органа юридического лица как его организационно-обособленной части. Смешение этих вопросов неминуемо приведет к путанице в использовании данных регуляторов и, как следствие, к ошибкам" <5>.

<5> Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью. М., 2010. С. 342.

Статус руководителя организации был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который, в частности, отметил: "В силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации..." (Постановление от 15 марта 2005 года N 3-П).

Особенности регулирования труда руководителя организации закреплены в главе 43 и других статьях ТК РФ <6>. Согласно нормам указанной главы права и обязанности руководителя в области трудовых отношений определяются в том числе учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором.

<6> Об особенностях регулирования труда руководителя см.: Шиткина И.С. Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов // Хозяйство и право. 2007. N 2. С. 52.

Двуединая природа лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, порождает ряд теоретических и практических вопросов. Рассмотрим некоторые из них.

Среди специалистов ведется дискуссия о правовой природе договора, который заключается с лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа. Указанная дискуссия выходит за рамки теоретического вопроса, поскольку от его решения в значительной степени зависит правоприменительная практика.

Ю. Орловский в числе многих других специалистов в области трудового права полагает, что природа отношений с руководителем организации - трудоправовая <7>. Возражая против "банальной" трудовой природы договора с единоличным исполнительным органом, Э. Мартиросян отмечает: "Человек с печатью в руках, имеющий право сделать любую бумагу, по которой обязанности будет нести юридическое лицо, не может иметь статус наемного работника, поскольку он представляет юридическое лицо и распоряжается его имуществом. А это предмет правового регулирования гражданского права" <8>. Л. Санникова высказывает особую точку зрения, что "отношения найма обладают всеми признаками для причисления их к предмету гражданского права, что дает основания конструировать модель гражданско-правового по своей природе правоотношения найма труда" <9>. По мнению С. Бушевой, придание единоличному исполнительному органу корпорации самостоятельного статуса посредством смешения его со статусом физического лица, осуществляющего управленческие функции, вообще влечет за собой эклектику гражданских, трудовых и административных правоотношений <10>.

<7> Трудовое право России: Учебник. 2-е изд. / Отв. ред. Ю.П. Орловский, А.Ф. Нуртдинова. М., 2008 (§ 5 гл. XVI).
<8> Мартиросян Э.В. Правовое положение руководителя организации // Трудовое право. 2000. N 1. С. 12.
<9> Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., 1992. С. 72.
<10> Бушева С.Г. Орган юридического лица: правовой статус и соотношение со смежными институтами // Законодательство. 2005. N 3. С. 32.

Если говорить о сфере регулирования, то договор с директором, состоящим в штате организации, должен регулировать отношения в сфере труда, то есть быть трудовым, поскольку на лицо, выполняющее полномочия единоличного органа, в полном объеме распространяется законодательство о труде. В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданско-процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами - с другой, основаны на трудовых договорах.

В этом плане интерес представляет вопрос, возникший в связи с распространением законодательства о труде на директора общества, который является его единственным участником.

Имеется ряд писем, в частности Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 года N 22-2-3199, Федеральной службы по труду и занятости от 28 декабря 2006 года N 2263-6-1 "Об указании должности главного бухгалтера в штатном расписании", Минфина России от 7 сентября 2009 года N 03-04-07-02/13, согласно которым единственный участник возлагает на себя функции директора без заключения трудового договора. Одним из аргументов такой позиции является довод, что в этом случае в одном лице якобы совпадают работник и работодатель. Вывод очевидно неверный для любого корпоративного юриста. Алгоритм представляется вполне понятным: физическое лицо - гражданин "X" является учредителем компании; работодателем выступает сама компания, которая заключает договор с гражданином "X" как с работником.

Суды поддержали позицию, что между лицом, являющимся единственным учредителем хозяйственного общества, и этим обществом возникают трудовые отношения, если данное лицо выполняет трудовые функции. Возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит действующему законодательству.

Из содержания ст. ст. 11, 273 Трудового кодекса РФ следует, что лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором общества как работником регулируются нормами трудового права. Этот вывод влечет за собой обеспечение всех трудовых прав и гарантий в отношении лица, которое, будучи единственным участником, реализует полномочия директора, в том числе его права на получение пособий по всем видам обязательного социального страхования <11>.

<11> См., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 29 октября 2009 года по делу N А45-9156/2009; ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 года по делу N Ф09-2855/07-С1; ФАС Северо-Западного округа от 20 августа 2009 года по делу N А13-582/2009, а также Определение ВАС РФ от 5 июня 2009 года N ВАС-6362/09.

Наличие трудовых отношений с директором общества, являющимся его акционером (участником), определяет и очередность выплат в связи с ликвидацией хозяйственного общества. Как работник такое лицо, будучи кредитором общества, претендует в соответствии с п. 1 ст. 64 ГК РФ на выплату выходных пособий и оплату труда во вторую очередь, а как акционер (участник) может претендовать в определенной очередности только на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех кредиторов, включая работников общества (п. 1 ст. 23 Закона об АО, п. 1 ст. 58 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", далее - Закон об ООО).

Таким образом, договор, регулирующий права и обязанности директора как работника, "базово" является трудовым. Однако особый статус директора, состоящий в реализации через него правоспособности юридического лица, определяет существенную специфику заключаемого с ним договора.

По поводу правовой природы договора с директором в литературе высказано мнение, что указанный договор носит смешанный полиотраслевой (то есть многоотраслевой) характер <12>.

<12> См.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // СПС "КонсультантПлюс".

"Полиотраслевой смешанный договор, - указывают Д. Огородов и М. Челышев, - это не механическое соединение условий всех мыслимых договоров в один документ, а органичное "встраивание" отдельных условий в структуру "инородного" договора. В частности, когда говорится о сочетании условий трудового и гражданского договоров, то речь идет об отдельных, подчеркнем, отдельных условиях гражданско-правового характера, вкрапленных в общую структуру трудового договора, при этом не посягающих на ключевые начала трудового права.

Комбинируя в одном договоре условия, происходящие из разных отраслей права, недопустимо искажать сущность отраслевого договора. Условия гражданско-правового характера могут быть направлены на дополнительное решение цивилистических вопросов, которые связаны со спецификой труда конкретного работника, но не на лишение его прав и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством" <13>.

<13> Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 310 - 355.

Действительно, как правильно отметили М. Брагинский и В. Витрянский <14>, следует различать договор как письменный документ, договор как юридический факт и договор как систему договорных правоотношений (прав и обязанностей), которые порождает этот юридический факт. Договор как документ - материальный носитель информации может включать договоренности разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений. Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как условия гражданско-правового характера - основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений <15>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<14> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 9 - 15, 116 - 121, 222 - 273.
<15> Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Некоторые дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. 2007. N 6. С. 62.

Приведенная точка зрения, по сути, состоит в том, что трудовые и корпоративные отношения регулируются в одном документе, подписываемом между директором и обществом в лице уполномоченного лица (соответственно председателя совета директоров в АО, председателя собрания участников в ООО или лица, назначенного по поручению этих органов). Именно такой способ - подписание одного документа, регулирующего и трудовые, и гражданские отношения, повсеместно практикуется в российских хозяйственных обществах.

Судебная практика не отрицает данного подхода. Так, в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" предусмотрено: "Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных ст. ст. 23 - 24 ГПК РФ".

Приведенная позиция о подсудности применяется при рассмотрении споров по поводу выплаты "золотых парашютов" - компенсаций в связи с увольнением директора. Суды исходят из того, что трудовой договор, содержащий положение о выплате "золотых парашютов", должен заключаться с соблюдением требований законов о хозяйственных обществах к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью.

Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 17 апреля 2008 года по делу N А11-2685/2007-К1-10/129 признал крупной сделкой условие трудового договора с директором, предусматривающее, что в случае досрочного расторжения трудового договора ему должна быть выплачена компенсация, составляющая 81,73 процента активов общества.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27 апреля 2010 года N 17255/09 по делу N А73-8147/2009 признал трудовой договор с генеральным директором сделкой с заинтересованностью и определил, что спор о признании недействительным пункта трудового договора подведомствен арбитражному суду, поскольку вытекает из деятельности акционерного общества, возник между участниками корпоративных правоотношений, связан с осуществлением прав одного из его акционеров.

Наличие трудовых и корпоративных отношений с лицом, назначенным (избранным) директором общества, отражается в определении порядка и сроков заключения договора с ним.

Надо отметить, что трудовой договор с лицом, назначенным (избранным) полномочным органом общества (общим собранием, советом директоров) директором, иногда заключается позже принятия решения об образовании единоличного исполнительного органа или вообще не заключается. Это не влияет на признание его правового положения как единоличного исполнительного органа и предоставляет ему возможность реализовывать правоспособность юридического лица до заключения трудового договора или вообще при его отсутствии. Трудовые отношения в этом случае возникают на основании фактического допуска работника к работе (ст. 16 ТК РФ).

В части определения момента возникновения полномочий единоличного исполнительного органа в последнее время сложилась единообразная судебная практика. Таковым считается принятие соответствующего решения компетентным органом управления хозяйственного общества.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 14 февраля 2006 года N 12580/05 указал, что Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" не связывает возникновение и прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений <16>.

<16> См. также решение ВАС РФ от 29 мая 2006 года N 2817/06; Постановления ФАС Центрального округа от 14 июня 2007 по делу N А08-9756/06-8; ФАС Северо-Кавказского округа от 26 марта 2007 года N Ф08-1267/2007 по делу N А53-7580/2006-С2-8.

Что касается оснований прекращения полномочий единоличного исполнительного органа (ЕИО) и вероятного несовпадения срока прекращения полномочий ЕИО и трудового договора с руководителем организации, то этот вопрос представляется более сложным и потому заслуживающим отдельного рассмотрения.

Особенностью регулирования труда руководителя является возможность заключения с ним срочного трудового договора (ст. 59 ТК РФ). Когда с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок его действия определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (ст. 275 ТК РФ). При этом в Законе об АО вообще не упоминается о необходимости обозначать в уставе срок полномочий ЕИО, а встречающуюся в Законе об АО формулировку "досрочное прекращение полномочий" ЕИО следует отнести скорее к недостаткам юридической техники (поскольку если нет срока, то и досрочное прекращение полномочий вряд ли необходимо регулировать). В Законе об ООО предусмотрено, что ЕИО избирается общим собранием участников на срок полномочий, определенный уставом общества (п. 1 ст. 40), однако данная норма, как следует из ее конструкции, не является императивной. То есть срок полномочий ЕИО в уставе общества с ограниченной ответственностью может быть и не установлен.

В практической сфере возникает вопрос о необходимости "перезаключать" трудовой договор с одним и тем же лицом, если оно неоднократно избрано (назначено) директором общества. Представляется верной позиция о том, что продлить срок трудового договора с лицом, повторно избранным (назначенным) директором общества, нельзя <17>. Прежде всего, потому, что трудовое право не знает такого института, как "продление трудовых правоотношений". Статья 66 ТК РФ содержит перечень сведений, которые должны вноситься в трудовую книжку работника, в частности об увольнении работника, основаниях прекращения трудового договора. К числу записей, вносимых в трудовую книжку работника, сведения о продлении трудового договора не относятся <18>.

<17> См. об этом, в частности: Абалдуев В. Срок полномочий истек... // ЭЖ-Юрист. 2008. N 11. С. 14.
<18> Требования к внесению записей в трудовые книжки содержатся в Постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003 года N 225 "О трудовых книжках", согласно которому все записи должны вноситься в трудовую книжку в точном соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом (п. п. 10, 14). См. также п. 6.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 10 октября 2003 года N 69.

Когда срок полномочий ЕИО, предусмотренный трудовым договором или соглашением сторон, истек, руководителя следует увольнять по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ - в связи с истечением срока трудового договора, а в случае назначения (избрания) этого же лица ЕИО новым решением общего собрания (совета директоров) его надо вновь принимать на работу по срочному трудовому договору.

Определенным "утешением" для российских компаний, которые должны постоянно издавать приказы о приеме и увольнении руководителей и вносить соответствующие записи в их трудовые книжки, служит следующее обстоятельство. На основании ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается компенсация за все неиспользованные отпуска. Поскольку это положение установлено в ТК РФ (то есть непосредственно предусмотрено законом), названные выплаты согласно налоговому законодательству правомерно отнести на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль организации. Если бы руководитель не увольнялся, невозможно было бы произвести компенсацию за отпуск, а, как известно из предпринимательской практики, руководители в силу большой загруженности, как правило, не используют полагающиеся им по трудовому законодательству ежегодные отпуска, поэтому выплата компенсации, которая к тому же относится на расходы общества, является для них значимой.

Для тех же компаний, которые не хотят часто увольнять и вновь принимать руководителя по срочному трудовому договору, я рекомендую не устанавливать уставом срок полномочий ЕИО и соответственно не заключать с руководителем срочный трудовой договор. Такое решение вполне согласуется с нормами как корпоративного, так и трудового законодательства. К тому же правомочие досрочно прекратить полномочия ЕИО у хозяйственного общества всегда есть в силу приоритета в этой части норм корпоративного законодательства над трудовым. Конституционный Суд РФ при анализе норм, содержащихся в ст. ст. 278 и 279 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Закона об АО, не нашел противоречий Конституции РФ положений о возможности досрочного прекращения полномочий ЕИО и увольнения лица, исполняющего эти полномочия, при условии выплаты ему справедливой компенсации (Постановление от 15 марта 2005 года N 3-П). Размер компенсации определен в ст. 279 ТК РФ: при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя при увольнении по п. 2 ст. 278 ТК РФ ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка.

Хотелось бы обратить внимание специалистов на то, что п. 2 ст. 278 ТК РФ, конечно, не является единственным основанием для прекращения полномочий с руководителем хозяйственного общества. Более того, его следует применять именно при отсутствии в действиях руководителя вины, когда, например, акционеры (участники) хотят поменять исполнительный орган не по причине допущенных с его стороны нарушений, а по иным причинам: например, в силу того, что намерены повысить эффективность деятельности компании путем назначения более компетентного менеджера, отвечающего новым задачам или более подходящего им по стилю управления бизнесом. В случае виновного поведения лица, исполняющего обязанности ЕИО, рекомендую фиксировать в решении общего собрания (совета директоров) хозяйственного общества о досрочном прекращении полномочий соответствующую причину, чтобы использовать иные основания прекращения трудового договора с директором, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, связанные с наличием в его действиях вины. К числу таких оснований, в частности, относится однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), например вследствие разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной (подп. "в")); принятие руководителем организации необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Также важно отметить, что только с руководителем организации и членами коллегиального исполнительного органа трудовой договор в силу п. 13 ч. 1 ст. 81 и п. 3 ст. 278 ТК РФ подлежит расторжению по основаниям, содержащимся в самом трудовом договоре.

В трудовом договоре с руководителем организации могут быть, таким образом, предусмотрены дополнительные по отношению к общим нормам трудового законодательства основания для увольнения руководителя. Исходя из обобщения опыта применения данной нормы в предпринимательской практике это следующие основания:

<19> Показатель экономической эффективности деятельности хозяйственного общества как основание для досрочного расторжения трудового договора должен быть предусмотрен в трудовом договоре совершенно определенно, следовать из официальной отчетности, представляемой обществом в налоговые органы, органы статистики и пр., и не подлежать какому-либо вольному толкованию.<20> Представляется очень важным сделать в этом пункте ссылку на устав общества, в котором могут быть предусмотрены дополнительные по отношению к законодательству ограничения на совершение наиболее значимых гражданско-правовых сделок и корпоративных действий. Распространенной практикой в российских компаниях является определение перечня сделок и ряда действий, которые руководитель вправе совершать после получения предварительного одобрения совета директоров или общего собрания. О перечне, механизме и правовых последствиях установления соответствующих ограничений подробно см.: Шиткина И.С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 323 - 329.

В отношении срока трудового договора с директором общества на практике могут возникать различные коллизии. Например, как быть, если срок трудового договора истек, а директор продолжает исполнять обязанности в связи с тем, что общее собрание или совет директоров не были созваны, не имели кворума и новый исполнительный орган не был образован? В судебной практике сложилась позиция, что в этом случае полномочия ранее законно избранного (назначенного) исполнительного органа продолжаются.

Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 29 октября 2007 года по делу N А13-2333/2007 указал, что, отказывая в удовлетворении иска о прекращении полномочий генерального директора ООО в связи с истечением срока его полномочий, суд правомерно исходил из того, что данный вопрос должен решаться участниками ООО на общем собрании, а не в судебном порядке, а кроме того, Законом об ООО не определены последствия истечения срока полномочий руководителя общества, который, следовательно, обязан выполнять функции единоличного исполнительного органа до момента избрания нового руководителя.

ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 9 сентября 2008 года N Ф04-5488/2008(11230-А67-8) по делу N А67-565/2008 указал, что до замены клиентом банка карточки с образцами подписей и печати в связи со сменой исполнительного органа юридического лица банк обязан исполнять распоряжения клиента, поскольку истечение периода времени, на который было избрано конкретное лицо для осуществления полномочий исполнительного органа юридического лица, не влечет автоматического прекращения полномочий этого органа.

Представляется, что такой подход вызван необходимостью обеспечивать стабильность имущественного оборота и предоставлять обществу возможность "сохранить" волеобразующий орган для реализации правоспособности.

Целесообразно рассмотреть и другую коллизию: срок полномочий ЕИО истек за несколько дней до прекращения его полномочий компетентным органом управления и назначения нового директора, например, в связи с невозможностью созвать заседание этого органа. Руководитель организации продолжает фактически исполнять обязанности директора за пределами срока, установленного трудовым договором. Будет ли в этом случае применяться положение п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ о том, что трудовые отношения фактически продолжаются, так как ни одна из сторон не потребовала их прекращения, и как быть со старым директором, когда в установленном порядке будет назначен новый директор? Полагаю, что в этом случае п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ не подлежит применению, поскольку после назначения компетентным органом управления нового директора старый не способен продолжать свою деятельность, а приведенная норма трудового законодательства предполагает фактическое исполнение трудовых обязанностей, которого в рассматриваемой ситуации не будет. К тому же из общего смысла законодательства и правоприменительной практики следует невозможность "навязывания" акционерам (участникам) кандидатуры, которой они доверят управление своим бизнесом.

Представляется, что все возникающие на практике коллизии при применении норм корпоративного и трудового законодательства по отношению к лицу, исполняющему обязанности ЕИО (а они неизбежны в силу его двуликой правовой природы), необходимо решать именно исходя из общего смысла законодательства и целей правового регулирования.

Отдельного внимания заслуживает рассмотрение феномена временно исполняющего обязанности ЕИО. Речь пойдет именно о назначении лица, исполняющего обязанности в период временного отсутствия лица, назначенного (избранного) директором в установленном законом и уставом порядке, например в случае его очередного отпуска, невозможности исполнения обязанностей по состоянию здоровья и пр., в целях обеспечения непрерывной деятельности юридического лица. Эту ситуацию так называемого "оперативного замещения" следует отличать от образования временного исполнительного органа в акционерном обществе в связи с приостановлением полномочий ЕИО, поскольку одновременно с решением о приостановлении полномочий и назначении временного исполнительного органа совет директоров принимает решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий исполнительного органа и об образовании нового исполнительного органа (п. 4 ст. 69 Закона об АО). В последнем случае назначенный в установленном порядке директор больше не вернется к исполнению своих обязанностей, то есть у этих институтов совершенно различные цели. Для того чтобы не смешивать временное заместительство и назначение временного исполнительного органа в связи с приостановлением полномочий директора, я буду называть лицо, назначенное исполнять обязанности на период временного отсутствия директора, временно исполняющим обязанности - врио <21>. В действующем законодательстве понятие "временно исполняющий обязанности" употребляется только в разъяснении Госкомтруда СССР N 30 и Секретариата ВЦСПС N 39 от 29 декабря 1965 года (с последующими изменениями и дополнениями) "О порядке оплаты временного заместительства", в соответствии с абз. 1 п. 2 которого назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности вообще не допускается.

<21> Хотя вполне допустимо и даже более логично было бы называть это лицо временным исполнительным органом, если на законодательном уровне будет принят такой подход.

Относительно возможности назначения врио специалисты высказывают несколько точек зрения.

Одна из них состоит в том, что наличие временно исполняющих обязанности органов юридического лица не предусмотрено законодательством, и даже если образование такого органа будет оговорено учредительными документами организации, эти органы будут нелегитимными <22>.

<22> См., например: Лазарев В.Г. Гражданско-правовые полномочия лица, временно исполняющего обязанности руководителя организации // Право и экономика. 2004. N 4.

Действительно, в соответствии с законодательством порядок назначения и избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами организации (п. 1 ст. 53 ГК РФ). То есть назначить временно исполняющего обязанности ЕИО вправе тот орган управления, который уполномочен на это законодательством и уставом организации. Таким образом, получается, что если законом и учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей ЕИО и не определен порядок его назначения, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно. Исходя из этого все юридически значимые действия врио нельзя расценивать как совершенные от имени организации.

Обозначенный подход теоретически оправдан, прост и понятен. Однако в реальной практике назначение врио бывает в ряде случаев жизненно необходимо. Ведь в период временного отсутствия директора юридическое лицо продолжает осуществлять свою деятельность и требуется волеизъявляющий орган, через который оно будет приобретать права, исполнять обязанности и нести ответственность.

Ссылка на достаточность института гражданско-правового представительства не кажется убедительной, поскольку это не решает всех проблем. Следует вспомнить, что директор не только реализует гражданскую правоспособность компании, но и выступает от имени общества в сфере административных, трудовых, налоговых и иных отношений, где гражданско-правовое представительство не имеет значения. Действительно, в период отсутствия директора кто-то должен подписывать приказы, распоряжения, акты, жалобы, декларации и прочие документы от имени юридического лица.

На мой взгляд, главным аргументом в пользу существования института врио является деловая практика - почти в каждом хозяйственном обществе когда-то назначался врио <23>.

<23> При этом наряду с решением уполномоченного органа о временном исполнении обязанностей лицу, действующему от имени организации, как правило, также выдается доверенность. Без доверенности (только на основании решения органа о назначении врио) лицо, назначенное исполнять обязанности директора, исходя из сложившейся практики не будет признано полномочным действовать в имущественном обороте от имени юридического лица. Таким образом, получается, что лицо, исполняющее обязанности директора, действует на основании двух документов - доверенности и решения (приказа) о назначении врио. Замечу, что в этом случае ответственность за действия лица, назначенного доверенностью, несет директор, даже если он по какой-то причине совершенно не мог влиять на действия и решения уполномоченного им лица, например, находясь в состоянии тяжелого заболевания.

Итак, для обеспечения непрерывной деятельности хозяйственного общества в случае отсутствия ЕИО или невозможности исполнения им обязанностей возникает необходимость образовать врио, а действующим законодательством создание временных исполнительных органов не предусмотрено.

Как быть в такой ситуации? Лучшим способом решения проблемы, конечно, было бы внесение соответствующих изменений в законодательство. Надо отметить, что в подготовленном Федеральной службой по финансовым рынкам проекте Федерального закона N 394587-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ" (далее - законопроект) <24> предусмотрены положения о временном исполнительном органе. Так, в соответствии с законопроектом ст. 69 Закона об АО предполагается дополнить п. п. 4.1 и 4.2 следующего содержания: "4.1. Единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) на период своего временного отсутствия вправе своим решением (приказом) назначить из числа работников общества лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа общества, дополнительные требования к которому могут быть предусмотрены уставом общества. Лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа общества, действует от имени общества без доверенности и обладает всеми полномочиями единоличного исполнительного органа общества в пределах его компетенции...

<24> Принят Государственной Думой ФС РФ в первом чтении 5 октября 2010 года.

Лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа общества, несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом и (или) иными федеральными законами для единоличного исполнительного органа общества".

"4.2. На временный единоличный исполнительный орган общества и лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа общества, распространяются требования статьи 70.1 настоящего Федерального закона".

Представляется, что до внесения соответствующих изменений в законодательство целесообразно предусмотреть порядок назначения врио в уставе общества. Прямо или косвенно возможность назначения врио в соответствии с уставом хозяйственного общества последовательно признается как специалистами <25>, так и судебной практикой.

<25> См., например: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Контракт; Инфра-М, 2006.

Так, ВАС РФ в Определении от 28 февраля 2007 года N 1697/07 согласился с судом кассационной инстанции в том, что положения устава о порядке возложения исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа общества на период отсутствия директора не противоречат положениям ст. 40 Закона об ООО. Исходя из того что факт издания директором приказа о возложении полномочий единоличного исполнительного органа общества судом первой инстанции был установлен, а также с учетом фактического допуска лица к исполнению обязанностей директора, Президиум ВАС РФ согласился с позицией суда кассационной инстанции, признавшего не основанными на законе выводы нижестоящих судов об отсутствии трудовых отношений между обществом и врио. Нарушения единообразия в толковании и применении судом норм права установлено не было.

Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 29 января 2010 года N 09АП-22865/2009-АК по делу N А40-26870/09-107-102, в частности, указал, что суд первой инстанции дал неправильную оценку доводу о том, что законодательству неизвестно понятие "исполняющий обязанности генерального директора". Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами. По мнению суда, данная норма права, несомненно, должна применяться по аналогии для регулирования порядка назначения временного исполнительного органа юридического лица.

Если законом или учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей руководителя и не определен порядок назначения исполняющего обязанности, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно <26>.

<26> Следует, однако, заметить, что в п. 1 ст. 53 ГК РФ законодатель, определяя полномочия и порядок образования органа юридического лица, ссылается на устав и учредительные документы (то есть на то и на другое), а суд рассматривает возможность альтернативы, устанавливая, что институт временного исполнения обязанностей руководителя может быть предусмотрен законом или учредительными документами организации. Интересно заметить, что, например, КоАП РФ при определении представительства от юридического лица устанавливает, что его законными представителями являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ст. 25.4). То есть определено, что уставом общества может быть закреплен порядок назначения органа юридического лица, а также то, что лицо, действующее в качестве представителя, признается органом юридического лица. Норма о возможности признания законным представителем налогоплательщика-организации лица, уполномоченного представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов, содержится в ст. 27 Налогового кодекса РФ.

В Постановлении от 9 января 2004 года по делу N КГ-А41/10211-03 ФАС Московского округа счел невозможным принятие отказа от кассационной жалобы, подписанного исполняющим обязанности генерального директора закрытого акционерного общества, действующим на основании приказа генерального директора, так как руководитель назначается решением общего собрания, а полномочия и случаи исполнения его обязанностей уставом общества не предусмотрены.

Арбитражный суд посчитал нелегитимным врио по той причине, что полномочия и случаи исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа не предусмотрены именно уставом общества, а не действующим законодательством.

Применительно к порядку образования и правовому положению врио представляется важным рассмотреть три вопроса, имеющих значение как для теории, так и для правоприменительной практики: 1) кто может принять решение об образовании врио; 2) какова компетенция врио; 3) является врио органом юридического лица или представителем - лицом, действующим на основании доверенности?

Если, отвечая на первый вопрос, обратиться к судебной практике, видно, что понимание порядка образования врио значительно изменилось с течением времени - на пути от государственного предпринимательства к частному.

Так, в ряде постановлений Президиума ВАС РФ 1998 - 1999 годов содержится позиция, что назначение приказом директора на время своего отпуска исполняющим обязанности директора другого работника не противоречит ни уставу, ни закону <27>.

<27> См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 года N 6813/97, от 30 марта 1999 года N 488/99, от 9 февраля 1999 года N 6164/98, от 24 марта 1998 года N 6813/97.

Такая позиция судебных органов являлась следствием сложившегося еще со времен социалистического хозяйствования делового обычая <28>. Но если для социалистических предприятий, по сути, не занимавшихся коммерческой деятельностью и не рисковавших вкладами участников, описанная практика не вызывала возражений, то для современных хозяйственных обществ она не является адекватной. Действительно, формулируются определенные требования к кандидату для избрания в исполнительные органы в конкретном хозяйственном обществе. Принимая решение об избрании или назначении конкретного лица, участники общества выражают свое доверие этому лицу. Законно избранный (назначенный) директор может быть привлечен к ответственности за виновное причинение убытков хозяйственному обществу. В ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО не упоминается о допустимости привлечения к ответственности лиц, временно исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа.

<28> Интересно заметить, что в отношении врио, назначаемого в унитарных предприятиях, ВАС РФ высказался однозначно уже в последнее время: "Положения Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" не ограничивают права руководителей названных предприятий в части издания приказов о временном исполнении обязанностей руководителей в связи с его отсутствием другим лицом и не устанавливают правило, согласно которому данные действия может совершить только собственник имущества унитарного предприятия" (см. Определение ВАС РФ от 11 сентября 2007 года N 10538/07). То есть суд исходит из принципа: все, что не запрещено, то разрешено. Такой подход можно использовать и применительно к хозяйственным обществам. В Законе об АО (п. 3 ст. 11) и Законе об ООО (п. 2 ст. 12) указано, что в уставе могут содержаться иные, помимо указанных в самом законе, положения, не противоречащие требованиям законодательства.

В связи с указанными аргументами вполне объяснимо изменение судебной практики по поводу легитимности назначения врио указанным способом - только на основании приказа директора.

Представляется, что право назначать временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа может быть предоставлено уставом общества не самому единоличному исполнительному органу, а совету директоров, призванному обеспечивать соблюдение прав акционеров (участников). Если совет директоров в хозяйственном обществе не создается, то, с моей точки зрения, в принципе допустим вариант издания приказа директора о назначении врио, если такое право предоставлено директору уставом общества. Аргументом в пользу этого мнения служит то обстоятельство, что устав утверждают участники (акционеры), и если они предусмотрели соответствующее положение, доверяя назначенному ими же директору, то права участников (акционеров) не будут нарушены фактом назначения исполняющего обязанности приказом директора общества. Такой подход обусловлен деловыми обычаями, вытекает из сложившейся правоприменительной практики.

Из судебной практики прямо или косвенно просматривается также следующий вариант: в уставе хозяйственного общества предусмотреть положение, что врио назначаются заместители директора <29>.

<29> Постановления ФАС Московского округа от 21 августа 2008 года N КГ-А40/7715-08; ФАС Северо-Кавказского округа от 15 февраля 2007 года по делу N Ф08-373/2007; ФАС Уральского округа от 26 мая 2009 года N Ф09-4533/08-С5 по делу N А47-2489/2007-5ГК.

В судебной практике даже признается возможность действия заместителя генерального директора без доверенности.

Так, Десятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 24 марта 2009 года по делу N А41-К1-7894/07 указал, что при отсутствии генерального директора, а также в иных случаях, когда генеральный директор не может исполнить свои обязанности, его функции исполняют заместители, которые в соответствии с уставом общества в пределах своей компетенции действуют от имени общества без доверенности.

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2009 года по делу N А49-6090/2008 установлена законность реализации полномочий общества без доверенности заместителем генерального директора. Более того, указано, что заместитель генерального директора зарегистрирован в ЕГРЮЛ как лицо, которое вправе действовать от имени общества без доверенности.



Наряду с судебными решениями, подтверждающими право заместителя директора действовать от имени общества без доверенности, существуют и прямо противоположные по смыслу.

Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 16 ноября 2010 года N КГ-А40/10694-10 по делу N А40-172646/09-137-1250 отмечено, что положение устава общества, устанавливающее право первого заместителя единоличного исполнительного органа (генерального директора) подписывать все документы от имени общества и действовать от имени общества без доверенности, недействительно, поскольку не соответствует ст. 53 ГК РФ, ст. ст. 11, 69 Закона об АО, в силу которых правом действовать от имени общества без доверенности наделен единоличный исполнительный орган общества.

Противоречивая судебная практика не способствует единообразию применения норм права. С моей точки зрения, заместитель генерального директора не правомочен действовать без доверенности, поскольку это будет противоречить закону и доктрине корпоративного управления.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 5 августа 2009 года по делу N А13-9972/2008 совершенно справедливо указал на невозможность наличия нескольких единоличных исполнительных органов. Суд установил, что положения устава хозяйственного общества, предусматривающие наличие нескольких исполнительных органов, противоречат закону и не подлежат применению.

При назначении врио возникает также следующий важный вопрос: сохраняются ли полномочия ЕИО в момент реализации полномочий врио?

Судебная практика исходит из позиции: за ЕИО сохраняются полномочия по заключению сделок на время нахождения в отпуске осуществляющего его функции лица, и, несмотря на назначение врио сделки, совершенные ЕИО, не признаются недействительными <30>.

<30> Постановления ФАС Поволжского округа от 14 января 2010 года по делу N А12-6003/2009; ФАС Северо-Кавказского округа от 12 января 2010 года по делу N А32-408/2009.

Так, ФАС Уральского округа в Постановлении от 4 августа 2009 года N Ф09-5487/09-С5 по делу N А50-18072/2008-Г28 указал, что нахождение руководителя юридического лица в отпуске не лишает его права действовать в гражданских отношениях без доверенности, поэтому подписание сделки руководителем, находящимся в отпуске, не является основанием для признания этой сделки недействительной.



Компетенция врио до внесения регулирующих этот вопрос изменений в законодательство, на мой взгляд, должна определяться уставом. И здесь допустимы два варианта: врио имеет тот же объем полномочий, что и единоличный исполнительный орган, или врио имеет ограниченный объем полномочий по сравнению с постоянным органом. Например, из компетенции врио могут быть исключены наиболее значимые для общества функции - совершение крупных сделок или, например, назначение определенного круга должностных лиц. Судебная практика идет по следующему пути: если уставом компетенция врио не ограничена, это свидетельствует о том, что лицо, осуществляющее руководство текущей деятельностью, действует в пределах компетенции единоличного исполнительного органа. Единоличный исполнительный орган не вправе своим приказом изменять объем прав и обязанностей лица, осуществляющего полномочия исполнительного органа <31>.

<31> Постановления Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 года N 6813/97; ФАС Поволжского округа от 4 августа 2005 года N А65-15213/04-СГ1-30/13; ФАС Московского округа от 8 февраля 2001 года N КГ-А41/110-01.

Данные выводы соответствуют основам корпоративного управления, в том числе исходят из принципа остаточной компетенции единоличного исполнительного органа.

Весьма значимо определение правового положения врио. Является временно исполняющий обязанности органом юридического лица или представителем - лицом, действующим на основании доверенности? От ответа на этот вопрос зависят как определение субъекта ответственности за действия, совершенные врио, так и основания признания недействительными сделок, совершенных врио. Если врио - представитель организации, действующий по доверенности, к сделкам, совершенным врио с превышением полномочий, применяются правила, установленные ст. 183 ГК РФ. Если же врио - орган юридического лица и мы имеем дело с так называемым корпоративным представительством, то сделки, совершенные им с превышением полномочий, могут быть признаны недействительными на основании ст. 174 ГК РФ. Этот вывод имеет существенное значение, поскольку в случае совершения сделки неуполномоченным лицом в соответствии со ст. 183 ГК РФ возникают основания не для признания сделки недействительной, а для наступления иных правовых последствий: сделка, совершенная неуполномоченным лицом, считается заключенной от имени и в интересах лица, ее совершившего, если только впоследствии представляемый не одобрит данную сделку <32>.

<32> Этот вывод следует и из п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 года N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым в случаях превышения полномочий органом юридического лица (ст. 53 ГК РФ) при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ неприменим; в данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела судам следует руководствоваться ст. ст. 168, 174 ГК РФ. См. также Постановления ФАС Поволжского округа от 13 марта 2007 года по делу N А65-5210/06; ФАС Московского округа от 16 ноября 2010 года N КГ-А40/10694-10 по делу N А40-172646/09-137-1250.

И здесь судебная практика противоречива.

Так, в Постановлении от 30 декабря 2005 года по делу N КГ-А40/13060-05 ФАС Московского округа установил, что воля истца на совершение оспариваемой сделки по внесению здания в уставный капитал ответчика выражена надлежащим органом общества, если от имени общества действовало лицо, назначенное приказом исполняющим обязанности генерального директора и уполномоченное генеральной доверенностью.

То есть указанным Постановлением врио, по сути, признается органом общества.

Завершая рассмотрение темы врио, резюмирую, какие способы решения вопроса по замещению временно отсутствующего директора допустимы в сложившейся ситуации, когда статус врио не определен законодательством. Для участия в гражданском обороте от имени временно отсутствующего единоличного исполнительного органа любому дееспособному лицу может быть выдана доверенность. Использование института представительства не ущемляет прав участников (акционеров) хозяйственного общества, так как не снимает ответственности с законно избранного ими единоличного исполнительного органа, выдавшего доверенность. Правоприменительная практика для минимизации рисков заключения договоров неуполномоченным лицом идет именно по этому пути.



В ситуации законодательной неопределенности и практической необходимости представляется возможным назначение врио при условии, что порядок назначения этого лица и его компетенция определены уставом организации.