Мудрый Юрист

О форме договоров, касающихся распоряжения исключительными правами

Гаврилов Э.П., профессор кафедры гражданского права НИУ ВШЭ, доктор юридических наук.

В статье рассматривается форма договоров, касающихся распоряжения исключительными правами. Здесь применимы общие положения о форме сделок, если иное не предусмотрено законом. Договор об отчуждении исключительного права всегда заключается в письменной форме под страхом недействительности. Лицензионный договор заключается в письменной форме под страхом недействительности, если иное не предусмотрено в ГК РФ. Авторский лицензионный договор заключается в письменной форме под страхом запрета ссылаться на свидетельские показания. Лицензионный договор об использовании произведений в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме.

Ключевые слова: форма сделок, договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор, авторский лицензионный договор.

The article deals with forms of contracts concerning disposition of exclusive rights. General provisions concerning forms of transaction applies, unless otherwise stated in a law. A contract for alienation of exclusive right always shall be concluded in written forms under the risk of invalidity. A license contract shall be concluded in written form under the risk of invalidity unless otherwise provided by the Civil Code. A license copyright contract shall be concluded in written form under the risk of deprivation to refer to witness testimony. A license contract to use a work in a periodical press publication may by concluded in oral form.

Key words: forms of transactions, contract for alienation of exclusive right, license contract, license copyright contract.

В настоящей статье под исключительными правами понимаются исключительные имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и некоторые иные объекты, охраняемые в соответствии с частью четвертой ГК РФ.

Возможность распоряжения этими исключительными правами закреплена в абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ: "Правообладатель может распоряжаться исключительным правом...".

Однако эта норма сопровождается оговоркой: "если настоящим Кодексом не предусмотрено иное". Оговорка означает, что в отношении исключительных прав на некоторые охраняемые объекты право распоряжения может быть не установлено. И действительно, п. 2 ст. 1474 ГК РФ содержит прямой запрет на распоряжение исключительным правом на фирменное наименование, а п. 4 ст. 1519 - на распоряжение исключительным правом на наименование места происхождения товара. Поскольку для исключительных прав на другие объекты, охраняемые на основе части четвертой Кодекса, таких запретов нет, следует считать, что в отношении их существует правомочие распоряжения.

Общие положения о распоряжении исключительными правами определены в ст. 1233 ГК РФ: "Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом... любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом...".

Распоряжение исключительным правом, как и любым гражданским правом, осуществляется либо в форме договора, либо в форме односторонней сделки. К данным договорам и сделкам должны применяться общие нормы о форме сделок, содержащиеся в главе 9 ГК РФ "Сделки", поскольку эта глава помещена в разделе I "Общие положения".

Хотя вопросы, касающиеся формы сделок, достаточно полно урегулированы в ГК РФ (ст. ст. 158 - 163, 165) <1> и многократно исследовались в литературе <2>, считаю тем не менее целесообразным высказать по ним некоторые собственные замечания.

<1> Нельзя не упомянуть о том, что нормы о форме отдельных видов односторонних сделок и договоров содержатся и в других статьях ГК РФ, например в ст. ст. 185, 187, 250, 327, 331, 339, 357, 358, 362, 368, 380, 382, 389, 391, 408, 427, 428, 429, 434, 438, 441, 447, 448, 452.
<2> См., например: Брагинский М.И. Сделки: понятие, виды и формы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954; Мельников В.С. Сделки в гражданском законодательстве Российской Федерации. М., 2003; Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Байгушева Ю.В. и др. Гражданское право: Учебник: В 3-х т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. Т. 1.

В соответствии с п. 1 ст. 158 ГК РФ сделки совершаются устно либо в письменной форме. Письменная форма сделки может быть либо "простой", либо "нотариальной" <3>.

<3> Из этой нормы следует, что государственная регистрация сделок (ст. 164 ГК РФ) не включена в понятие "форма сделки", хотя логика подсказывает иное решение этого вопроса.

Что касается нотариальной письменной формы сделки, то здесь все более или менее ясно: это письменная сделка, содержащая удостоверительную надпись нотариуса (или иного должностного лица). Несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность, такая сделка считается ничтожной (п. 1 ст. 165 ГК РФ), за исключением случая, указанного в п. 2 той же статьи: если одна из сторон полностью или частично исполнила совершенную в простой письменной форме сделку, которая требует нотариального удостоверения, но еще не была удостоверена, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения, первая сторона вправе обратиться в суд с требованием о признании сделки действительной, причем после того, как суд вынесет соответствующее решение, необходимость нотариального удостоверения сделки отпадает.

А вот с простой письменной формой сделок все оказывается не так просто.

Начнем с того, что согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ "законом, иными правовыми актами или соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать [письменная] форма сделки".

Таким образом, из простой письменной формы сделки выделяются письменные сделки, составленные в особой письменной форме: на бланке особой формы, скрепленные не только подписью, но и печатью, выраженные в виде одного документа и т.д. При этом особые требования к письменной форме сделки могут сопровождаться указанием о том, что их несоблюдение способно привести к тому, что сделка будет являться ничтожной или оспоримой.

Дополнительные требования к письменной форме сделки предусматриваются "законом, иными правовыми актами или соглашением сторон".

На соглашении сторон следует остановиться особо. Соглашение сторон всегда может "ужесточить" установленные законом требования к форме сделки, то есть определить, что сделка, которая может быть совершена устно, подлежит облечению в письменную форму (п. 1 ст. 159 ГК РФ) или даже нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 163 ГК РФ). Вместе с тем в указанных в законе случаях соглашение сторон может "смягчать" закрепленные законом правила, касающиеся формы сделки. В частности, соглашение сторон устанавливает, что молчание является выражением воли совершить сделку (п. 3 ст. 158 ГК РФ), а также что сделка считается совершенной, если собственноручная подпись заменена факсимильным воспроизведением подписи или электронно-цифровой подписью (п. 2 ст. 160 ГК РФ).

В связи с изложенным я далее не буду касаться возможности изменения формы сделки соглашением сторон.

Основная трудность, которая касается простой письменной формы сделки, состоит в том, что, как следует из ст. 162 ГК РФ, требование закона об облечении сделки в письменную форму в одних случаях порождает одни последствия, а в других - иные.

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК РФ), в то время как в других ситуациях из-за того же самого несоблюдения простой письменной формы сделки наступают последствия по п. 2 ст. 162 (недействительность сделки).

В связи с этим следует считать, что единого, применимого ко всем случаям требования об облечении сделки в простую письменную форму не существует: сделка должна быть совершена в письменной форме либо под страхом наступления последствий по п. 1 ст. 162, либо под страхом ее недействительности. Эти две категории сделок, совершаемых в простой письменной форме, следовало бы отразить уже в п. 1 ст. 158 Кодекса.

Попутно отмечу, что при применении на практике нормы п. 1 ст. 162 ГК РФ велика вероятность того, что не облеченная в простую письменную форму сделка будет признана недействительной не полностью, а частично, в отношении только тех ее условий, которые не будут подтверждены письменными или какими-либо иными доказательствами, в число которых, однако, не входят свидетельские показания.

Изложенные общие нормы, относящиеся к форме сделок, должны применяться к договорам, касающимся распоряжения исключительными правами, если законом не установлены иные требования о форме таких договоров (п. 1 ст. 434 ГК РФ).

Конечно, общие нормы о форме сделок не подлежали бы применению к договорам о распоряжении исключительными правами, если бы в части четвертой ГК РФ содержались особые нормы, относящиеся к форме любых договоров о распоряжении исключительными правами. Но таких особых норм нет.

Вместе с тем часть четвертая Кодекса включает специальные нормы, касающиеся формы заключения отдельных договоров о распоряжении исключительными правами. Эти специальные нормы относятся в основном к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным договорам.

Форма договора об отчуждении исключительного права

Согласно п. 2 ст. 1234 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, а несоблюдение письменной формы влечет недействительность этого договора.

Поскольку никаких исключений из этой нормы нет, а сама ст. 1234 помещена в главу 69 "Общие положения" и относится к отчуждению (уступке) любых объектов, на которые возникают исключительные права, следует считать, что вопрос о форме договора об отчуждении исключительного права решен полно и определенно, причем единообразно для всех объектов, получающих охрану по части четвертой Кодекса.

Поэтому в письменной форме под страхом недействительности должны заключаться договоры об отчуждении исключительного права на любые объекты, получающие охрану на основе части четвертой Кодекса, даже если об их форме ничего не говорится (например, в ст. ст. 1285, 1307, 1468).

Более того, когда в ст. 1460 ГК РФ указано, что договор об отчуждении исключительного права на топологию интегральной микросхемы должен быть заключен в письменной форме, то, несмотря на отсутствие в этой норме оговорки "под страхом недействительности", и к этому договору применима норма п. 2 ст. 1234, поскольку содержащаяся в ст. 1460 норма не может ее отменить.

К форме некоторых договоров об отчуждении исключительного права применяются дополнительные требования, соответствующие нормам п. 1 ст. 160 ГК РФ. Эти требования здесь не рассматриваются.

Форма лицензионного договора - общее правило

Общее правило о форме лицензионного договора предусмотрено в п. 2 ст. 1235 ГК РФ: лицензионный договор заключается в письменной форме, а несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора.

Эта норма касается лицензионных договоров о предоставлении права использования любого охраняемого по части четвертой ГК РФ объекта. Она также помещена в главу 69 "Общие положения".

В связи с этим, когда в отношении отдельных лицензионных договоров (ст. 1308 "Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта смежных прав", ст. 1469 "Лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства") нет никаких упоминаний об их форме, следует понимать, что эти договоры должны заключаться в письменной форме, причем под страхом их недействительности (как указано в п. 2 ст. 1235 и в п. 2 ст. 162).

Вопрос, однако, существенно осложняется тогда, когда в отношении отдельных лицензионных договоров, урегулированных частью четвертой Кодекса, сделаны определенные упоминания об их форме. Возникает неясность: к этим договорам должна применяться общая норма п. 2 ст. 1235 ГК РФ (письменная форма договора под страхом недействительности договора) или содержащаяся в ней оговорка.

Форма лицензионного договора - оговорка, содержащаяся в п. 2 ст. 1235 ГК РФ

В соответствии с п. 2 ст. 1235 лицензионный договор заключается в письменной форме, "если настоящим Кодексом не предусмотрено иное".

Поскольку эта оговорка сделана по отношению к общему правилу (письменная форма договора под страхом его недействительности), она означает, что в Кодексе может быть предусмотрено, что отдельные лицензионные договоры должны заключаться: 1) либо в устной форме; 2) либо в простой письменной форме (с последствиями по п. 1 ст. 162); 3) либо в письменной форме с определенными дополнительными требованиями (по п. 1 ст. 160), причем несоблюдение этих дополнительных требований влечет последствия по п. 1 или по п. 2 ст. 162; 4) либо в нотариальной форме.

Отмечу, что Кодекс не предусматривает нотариального заверения лицензионных договоров.

Устные лицензионные договоры упомянуты в п. п. 2 и 3 ст. 1286, а простые письменные лицензионные договоры (без указания на правовые последствия несоблюдения простой письменной формы) - в ст. ст. 1238, 1242 и 1460 ГК РФ.

Кроме того, о необходимости совершения лицензионных договоров в письменной форме сказано в ст. 1369 ГК РФ (в отношении права использования запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца). Но эти договоры подлежат, кроме того, государственной регистрации, при отсутствии которой они являются недействительными. Поэтому анализировать последствия несоблюдения письменной формы перечисленных договоров не имеет смысла.

Учитывая ограниченный объем настоящей статьи, я не смогу проанализировать и те лицензионные договоры, которые должны заключаться в письменной форме с дополнительными требованиями, предъявляемыми к форме договора.

Лицензионные договоры, заключаемые в простой письменной форме

В нескольких случаях в Кодексе устанавливается, что лицензионный договор должен заключаться в письменной форме, причем такое указание не сопровождается пояснением "под страхом недействительности".

Это относится к трем лицензионным договорам:

<4> В литературе было высказано мнение о том, что согласие лицензиара на то, чтобы лицензиат заключил сублицензионный договор, не всегда является частью лицензионного договора: оно может представлять собой отдельный документ. Однако это согласие в любом случае следует считать одним из условий лицензионного договора, поскольку оно, как сказано в Комментарии к ГК РФ, части четвертой (постатейном) [отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: КОНТРАКТ; Инфра-М, 2009. С. 59 (автор - О.Ю. Шилохвост)], опосредует одно из условий лицензионного договора. Представляется, однако, что такое согласие всегда является самостоятельным лицензионным договором.

Во всех трех случаях требование письменной формы договора не сопровождается пояснением "под страхом недействительности договора", а потому, исходя из общих положений, содержащихся в п. 1 ст. 160 и в ст. 162 ГК РФ, несоблюдение письменной формы в этих лицензионных договорах приводит к запрету опираться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК РФ), а не к недействительности заключенного договора.

Именно такой вывод следует сделать на основе действующего законодательства - de lege lata. Для авторских лицензионных договоров, которые очень широко распространены, этот вывод имеет огромное практическое значение.

Возникает вопрос: а нельзя ли расценить названные нормы иначе? Не следует ли считать, что законодатель просто не дописал слова "под страхом недействительности", хотя исходил из того, что к данному случаю применимы все положения п. 2 ст. 1234 ГК РФ? Не стоит ли предположить, что первое предложение п. 2 ст. 1286 ("Лицензионный договор заключается в письменной форме") включено только "для разгона", для того, чтобы затем сформулировать второе предложение этого пункта, которое устанавливает возможность заключения в определенных случаях устных договоров?

На все эти вопросы должны быть даны отрицательные ответы. Положительный ответ на них означал бы, что мы додумываем за законодателя либо находим ошибки в Кодексе, а все это недопустимо.

Таким образом, норма о том, что авторский "лицензионный договор заключается в письменной форме" (п. 2 ст. 1286 ГК РФ), не является кратким повторением общего требования к форме лицензионного договора, содержащегося в п. 2 ст. 1235 ГК РФ (письменная форма договора под страхом его недействительности), а представляет собой одно из вероятных исключений из этого общего требования и означает, что если авторский лицензионный договор не заключен в письменной форме, то его наличие и условия не могут подтверждаться свидетельскими показаниями, но сам договор недействительным не становится.

Это общее правило распространяется на все разновидности авторских лицензионных договоров, в частности на издательские лицензионные договоры (ст. 1287 ГК РФ), на авторские сублицензионные договоры (ст. 1238 ГК РФ), а также на те договоры авторского заказа, на которые распространяются положения п. 4 ст. 1288, а потому они являются лицензионными договорами.

В соответствии с п. 1 ст. 1460 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права на топологию интегральной микросхемы и лицензионный договор должны быть заключены в письменной форме. Несоблюдение этого условия для договора об отчуждении исключительного права влечет его недействительность (по п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 162), а для лицензионного договора - последствия, предусмотренные в п. 1 ст. 162.

Устный авторский договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании

Согласно п. 2 ст. 1286 ГК РФ (статья относится к лицензионным договорам о предоставлении права использования произведения) "договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме".

Это исключение из общего правила о том, что лицензионные договоры должны заключаться в письменной форме под страхом их недействительности.

Данное исключение, касающееся формы авторских договоров, появилось в нашем законодательстве в 1925 году (примечание к ст. 12 Закона СССР от 30 января 1925 года "Об основах авторского права") и неизменно сохранялось во всех последующих нормативных правовых актах (ст. 16 Постановления СНК СССР от 16 мая 1928 года "Об основах авторского права", ст. 505 ГК РСФСР 1964 года, ст. 32 Закона РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных правах").

Благородная цель этой нормы состояла в том, чтобы обеспечить оперативное и беспрепятственное использование авторских произведений в периодических изданиях - газетах и журналах.

Цель была определена правильно, норма успешно работала, но жизненные обстоятельства изменились, а сама норма осталась неизменной, а потому уже не соответствует современным потребностям.

Ведь кроме периодических печатных изданий появились электронные (радио, телевидение, Интернет), которые также следует отнести к периодическим. При использовании авторских произведений в электронных изданиях необходимы оперативность и преодоление формальных барьеров, в то время как действующее законодательство предписывает в указанной сфере заключение авторских лицензионных договоров в письменной форме. Вот почему в эту норму надо вносить изменения. Но в любом случае изменения - дело будущего.

Мы же проследим, как обсуждаемая норма применяется сейчас. Для примера возьмем журналы, печатающие правовые материалы: они-то должны показывать пример соблюдения действующего законодательства. В качестве используемого в журнале произведения возьмем статью.

Известно, что договор считается заключенным при наличии оферты одной стороны и ее акцепта другой стороной. В подавляющем большинстве случаев в виде оферты в таком устном лицензионном договоре выступает направление автором статьи в редакцию журнала, а в виде акцепта - публикация статьи в журнале. Офертой следует считать направление в редакцию журнала любой статьи, даже если она не сопровождается просьбой о ее публикации. Иными словами, должна действовать презумпция о том, что направленная в редакцию журнала статья содержит предложение о ее опубликовании. Разумеется, статья, направленная автором в редакцию журнала, не порождает обязанность опубликовать эту статью: у журнала возникает, однако, право в течение разумного срока принять эту оферту и опубликовать статью. Момент фактического выхода номера журнала в свет и означает, что авторский лицензионный договор заключен.

Что касается содержания права на использование, которое было предоставлено автором по такому договору, то надо полагать, что автором передано неисключительное право на разовую публикацию статьи в журнале. Разумеется, редакция журнала получает по такому договору право распространять выпущенный тираж (в течение разумного срока). Но о сроке действия самого лицензионного договора вряд ли стоит в данном случае говорить, так как воспроизведение (тиражирование) произведения осуществляется во время заключения договора: здесь заключение и исполнение договора совпадают во времени.

Возникает ли у редакции журнала обязанность выплатить автору вознаграждение по такому договору? На этот вопрос ответ положительный в том случае, если в тексте Кодекса содержится презумпция об обязанности лицензиата выплатить вознаграждение. Напротив, если такой презумпции нет, то не возникает и обязанности выплаты вознаграждения автору.

В доктрине по вопросу о наличии презумпции о выплате вознаграждения высказаны разные мнения. Переходя к их анализу, надо прежде всего отметить, что нормы о вознаграждении сформулированы для лицензионного договора (п. 5 ст. 1235 ГК РФ) точно так же, как и соответствующие нормы для договора об отчуждении исключительного права (п. 3 ст. 1234 ГК РФ). Поэтому вопрос о наличии или отсутствии законной презумпции о необходимости выплаты вознаграждения должен решаться в обоих этих случаях одинаково.

Еще в 2007 году мною было высказано мнение о том, что в отношении возмездности договора об отчуждении исключительного права никакие диспозитивные общие нормы (нормы-презумпции) не установлены, причем этот вывод относится и к возмездности лицензионного договора <5>.

<5> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к ГК РФ (постатейный) / М.: ТК Велби; Проспект, 2007. Часть четвертая С. 31 - 32, 38.

Вместе с тем в литературе по данному вопросу есть и иное мнение: "Договор об отчуждении исключительного права является по общему правилу возмездным" <6>.

<6> Постатейный научно-практический комментарий к части четвертой ГК РФ: В 2-х кн. М.: Буквовед, 2008. Книга 1. С. 118 (автор - Н.М. Коршунов).

"В абзаце 1 п. 5 комментируемой статьи [ст. 1235 ГК] в соответствии с пунктом 3 ст. 423 ГК установлена презумпция возмездности лицензионного договора. Следовательно, по общему правилу лицензиат обязан уплатить лицензиару вознаграждение за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации" <7>.

<7> Комментарий к ГК РФ, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. С. 46 (автор - О.Ю. Шилохвост).

"ГК исходит из презумпции возмездности лицензионного договора (абз. 1 п. 5 ст. 1235 ГК)" <8>.

<8> Комментарий к ГК РФ: В 2-х т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 232 (автор - С.И. Крупко).

С мнением о наличии презумпции возмездности лицензионных договоров нельзя согласиться по следующей причине.

Пункт 3 ст. 423 ГК РФ устанавливает, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Здесь действительно установлена общая презумпция возмездности гражданских договоров. Но эта презумпция является опровержимой: она может быть опровергнута, в частности, законом. Понятие "закон" в данном случае включает и Кодекс.

Теперь определим, не опровергнута ли эта общая презумпция нормами, содержащимися в п. 5 ст. 1235 ГК РФ: "По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное".

"При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным" (выделено мной. - Э.Г.).

Наличие в этих нормах выделенных мною слов свидетельствует о том, что данные нормы не подтверждают и не повторяют общую презумпцию о возмездности гражданских договоров, а относятся к тем случаям, когда "из закона... вытекает иное".

Если бы выделенные слова отсутствовали, не было бы сомнений в том, что общая презумпция о возмездности применяется и к лицензионным договорам.

Для того чтобы лицензионный договор предполагался возмездным, вознаграждение должно быть "обусловлено договором", а указание на точный размер вознаграждения является непременным условием не любого лицензионного договора, а только договора возмездного.

Таким образом, лицензионные договоры, в которых отсутствуют какие-либо положения о выплате вознаграждения, не влекут - по закону - обязанности выплачивать вознаграждение. Вместе с тем такие договоры не считаются - по закону - и несостоявшимися (а если они будут исполнены - недействительными, ничтожными), поскольку ГК РФ устанавливает ничтожность только возмездных лицензионных договоров, где условия о размере вознаграждения отсутствуют.

Публичные оповещения об условиях публикации статей в журналах

Во многих случаях журналы (а также иные периодические печатные издания) публикуют оповещения об условиях использования авторских произведений. Эти оповещения помещаются либо в самом номере журнала, либо на сайте журнала в Интернете. Если положения оповещений включаются в устные лицензионные договоры, заключаемые с авторами, то они изменяют или даже отменяют изложенные условия лицензионных договоров о публикации произведений в периодических печатных изданиях.

Еще раз подчеркну, что условия таких договоров, которые были перечислены, основываются непосредственно на нормах Кодекса.

Оповещения об условиях использования авторских произведений в журнале (газете) подразделяются на две группы:

  1. в одних случаях они содержат требования к статьям, которые направляются в журнал, в частности об их объеме, оформлении и необходимых сведениях об авторе, и заканчиваются оповещением о том, что с авторами статей будут заключаться договоры в бумажной или электронной форме.

В таких обстоятельствах эти оповещения представляют собой приглашения делать оферты (п. 1 ст. 437 ГК РФ) и сами по себе правовых последствий не порождают.

Вместе с тем в заключаемом впоследствии с автором письменном договоре может быть отмечено, что условия, указанные в оповещении, являются составной частью договора. Тогда в самом тексте договора эти условия повторять не обязательно;

  1. в других случаях оповещения не предполагают заключения в дальнейшем письменных договоров с авторами, они содержат существенные условия будущего лицензионного договора, который предполагается заключить устно. Такие оповещения представляют собой оферты (ст. 435 ГК РФ), относящиеся к числу публичных оферт (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Во второй ситуации (то есть при последующем заключении устного договора) эти оповещения, если их условия будут акцептованы (смотри об этом далее), являются обязательными как для автора, так и для редакции журнала.

Рассмотрим несколько примеров условий, содержащихся в таких оповещениях, и попытаемся прокомментировать их.

  1. Редакционная коллегия не рассматривает материалы, которые уже опубликованы автором в других изданиях или одновременно направлены автором в другие издания. Отношения с таким автором прекращаются.

Желание редакций журналов публиковать только "оригинальные" материалы легко объяснимо <9>. Это одно из принципиальных требований, обычно предъявляемых периодическими изданиями.

<9> Здесь под "оригинальным" подразумевается "нигде ранее не публиковавшийся материал", хотя вообще в авторском праве "оригинальным" считается "охраняемый авторским правом материал", а иногда - "охраняемый авторским правом материал за исключением производных и составных произведений".

Статья должна быть подготовлена специально для конкретного журнала; нельзя, чтобы она была перепечаткой статьи, опубликованной в другом периодическом издании, отрывком из книги (брошюры) автора. Более того, любой журнал не заинтересован в статьях, которые рассылаются автором "веером" - сразу в несколько журналов (и других изданий), в результате чего появляются "публикации-двойняшки" (или даже "тройняшки").

Поэтому условие об "оригинальном" характере направляемой в журнал статьи выдвигается очень часто. Неясны, однако, последствия обнаружения "неоригинальных" ("неуникальных", известных) материалов. Очевидно, что, если это обстоятельство обнаружится до того, как статья будет опубликована в журнале, журнал снимет ее с опубликования и прекратит принимать последующие материалы автора, нарушившего данное требование. Если же такая "неоригинальная" статья будет напечатана, то, по моему мнению, журнал вправе отказать автору в выплате вознаграждения: после 31 декабря 2007 года, когда стали допустимы безвозмездные лицензионные договоры (возможность их существования на основе прежнего законодательства иногда оспаривалась), считаю целесообразным - и даже полезным - предусматривать именно такое последствие. Необходимо, однако, чтобы это условие было прямо указано в оповещении и вошло в договор, заключенный с автором.

Вместе с тем следует учитывать и интересы авторов. Условие об "оригинальном" характере статьи и о невыплате вознаграждения за публикацию "неоригинальной" статьи имеет право на существование лишь тогда, когда редакция журнала в течение разумного срока либо публикует статью, либо сообщает автору о своем решении не публиковать ее (полагаю, что отказ должен быть мотивированным). Если же редакция журнала затягивает публикацию статьи, но прямо не сообщает автору об отклонении (как говорят, "кормит автора обещаниями, "завтраками"), то у автора появляются веские причины "подстраховаться" и послать статью в другой печатный орган. Поэтому условие об "оригинальности" следует ограничить определенным сроком.

  1. Поступившая статья может быть незначительно сокращена и отредактирована редакцией.

Это условие, довольно широко распространенное, касается права на неприкосновенность произведения и защиты произведения от искажений (ст. 1266 ГК РФ).

Необходимо отметить, что включение данного условия в устный лицензионный договор, к сожалению, мало что дает редакции журнала, поскольку по закону любые изменения могут вноситься в произведение только по согласованию с автором. Поэтому по возможности желательно согласовывать с автором отредактированный вариант статьи.

  1. Представляя статью для публикации, автор выражает тем самым свое согласие на ее размещение в электронном варианте журнала, в СПС "КонсультантПлюс" и "Гарант", а также в сети Интернет.

Это очень важное условие, касающееся сферы действия лицензионного авторского договора.

Следует напомнить, что п. 2 ст. 1286 ГК РФ допускает возможность заключения устного лицензионного договора для использования произведения "в периодическом печатном издании", но не в другой периодике.

В связи с этим полагаю, что устные договоры допустимы и для электронных вариантов журнала, но только если на такие электронные варианты нет отдельной подписки и если они выпускаются самой редакцией журнала, а не другим лицом.

В иных случаях, а также если речь идет о последующем размещении опубликованных в печатном журнале статей в СПС "КонсультантПлюс", "Гарант", "Кодекс" и в сети Интернет (не на сайте журнала), права могут быть получены у автора только на основании не устного, а письменного лицензионного договора.

Если последующее использование произведения, например в СПС "КонсультантПлюс" или "Гарант", является возмездным (а по имеющимся у меня сведениям оно всегда является возмездным), то справедливая доля полученной суммы вознаграждения (полагаю, она не может быть менее 50 процентов) должна выплачиваться автору.

Следует также учитывать, что любое последующее (второе) использование статьи, опубликованной в периодическом печатном издании, оформляемое договором, в котором автор не принимает участия, должно опосредоваться сублицензионным договором, на заключение которого требуется письменное согласие автора (п. 1 ст. 1238 ГК РФ).

  1. Авторам выплачивается гонорар. Авторам, которым статьи не были заказаны, гонорар не выплачивается. Плата с аспирантов за публикацию рукописей не взимается. Размер вознаграждения включает гонорар за публикацию статьи в электронной версии журнала.

Все эти условия, касающиеся вознаграждения, соответствуют действующему законодательству. Однако некоторые условия выплаты гонорара, в частности деление статей на заказанные и незаказанные, а также отнесение аспирантских статей к категории безгонорарных, противоречат логике (поскольку эти обстоятельства не связаны с качеством таких статей), а потому эти "критерии" определения гонорарного или безгонорарного характера статьи, по моему мнению, могут быть отвергнуты судом при возникновении спора.

Что касается вознаграждения за электронную версию журнала, то тогда, когда электронная версия журнала является отдельным изданием, условие о гонораре за публикацию в нем должно быть оформлено письменным соглашением.

  1. Перепечатка материалов без согласования с редакцией журнала не допускается. Вариант: исключительные права передаются сроком на один год (или на три года) со дня выхода в свет соответствующего номера журнала.

Смысл этого условия состоит в том, чтобы получить от автора исключительное право на использование опубликованной статьи и заставить тем самым читателей для знакомства с этим произведением обращаться к журналу, а не к другим источникам, где эта статья может появиться вскоре после выхода в свет номера журнала.

Условие о закреплении за редакцией журнала названного исключительного права может быть сформулировано по-разному, например так, как указано в приведенных двух вариантах. Неискушенный читатель не сразу поймет, что оба варианта дают одинаковые результаты. Различие между ними только в том, что в первом исключительное право получено редакцией журнала на неопределенный срок (п. 4 ст. 1235 ГК РФ), а во втором - на срок, продолжительность которого прямо обозначена. Разумеется, в любом случае для последующего использования такой опубликованной статьи согласия со стороны автора не требуется, но даже если оно будет дано, его будет недостаточно.

Вместе с тем следует учитывать, что в устном лицензионном договоре условие о предоставлении редакции журнала исключительного права будет распространять свое действие только на перепечатку статьи в другом периодическом печатном издании. Этот вывод вытекает из смысла второго предложения п. 2 ст. 1286 ГК РФ. Для более широкого применения условий о предоставлении исключительного права требуется заключение письменного договора.

Заключение устного лицензионного авторского договора

Устным считается такой договор, в котором устные (вербальные, словесные) предложения одной стороны сообщены другой стороне при непосредственном общении либо в разговоре по телефону, радио и т.п. и приняты другой стороной.

При публикации статей в журналах в настоящее время устного общения сторон обычно не происходит.

В связи с этим следует рассмотреть такую типичную ситуацию: редакция журнала поместила оповещение о публикации статей в журнале, содержащее ряд условий публикации, автор направляет в журнал статью, а журнал публикует ее без заключения письменного договора. Самый сложный вопрос, который при этом возникает, состоит в следующем: считаются ли действия автора по направлению в журнал статьи согласием со всеми условиями, содержащимися в оповещении?

К отрицательному ответу на этот вопрос подталкивает то обстоятельство, что нельзя быть уверенным в том, что автор ознакомился со всеми теми условиями, которые указаны в оповещении. Ведь в любом случае автор может заявить, что он не прочитал указанное оповещение.

К рассматриваемому случаю нельзя также применить презумпцию о том, что, если автор направляет свою статью для публикации в журнал, не оговорив при этом особые условия публикации, это значит, что он молчаливо согласился с предложенными журналом условиями. Применение данной презумпции противоречило бы норме п. 3 ст. 158 ГК РФ, которая устанавливает, что молчание не есть согласие (молчание не означает ни "да", ни "нет"). Иными словами, напрашивается вывод, что направление автором статьи в журнал является конклюдентным действием, свидетельствующим лишь о желании автора заключить договор об опубликовании в журнале данной статьи, но не означающим его согласия на все те условия, которые содержатся в сделанном оповещении.

Предвижу возражения против высказанного мнения, основанные на норме п. 3 ст. 438 ГК РФ: совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Возможность применения данной нормы к рассматриваемой ситуации лично у меня вызывает некоторые сомнения, поскольку в ней говорится о полученной оферте, причем только о такой оферте, в которой определен срок для акцепта.

Поэтому правильно поступают те журналы, которые требуют, чтобы автор при направлении статьи в журнал одновременно сообщал (лучше всего письменно), что с объявленными редакцией журнала условиями публикации он согласен. Конечно, автор может выразить редакции журнала свое общее согласие с предлагаемыми условиями, которое будет распространяться на все последующие публикации автора в этом журнале.

Форма лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных

На практике существуют три разновидности таких договоров:

  1. договоры о приобретении материальных носителей (экземпляров) программ для ЭВМ и баз данных лицами, которые намереваются использовать эти программы или базы данных. Форма таких договоров определена в п. 3 ст. 1286 ГК РФ;
  2. договоры о приобретении материальных носителей (экземпляров) программ для ЭВМ и баз данных не для самостоятельного использования, а для перепродажи третьим лицам.

Об этих договорах говорится в подп. 38.2 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". Как следует из текста указанного подпункта, на эти договоры не распространяются особые нормы о форме лицензионных авторских договоров, закрепленные в п. п. 2 - 6 ст. 1235 Кодекса;

  1. договоры о получении доступа через Интернет к программам для ЭВМ и базам данных.

Когда в таких договорах правообладателем (лицензиаром) является иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо, договор обычно содержит указание о подчинении его законодательству какой-либо зарубежной страны. Но даже в описанных случаях к такому договору применима норма п. 3 ст. 162 ГК РФ: "Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки". На указанные договоры распространяются также положения п. 3 ст. 1286 Кодекса.

Нормы п. 3 ст. 1286 (они применяются к первой и третьей разновидностям рассматриваемых договоров) сводятся к тому, что данные договоры относятся к категории договоров присоединения. Согласно ст. 428 ГК РФ, где определены общие положения о договорах присоединения, договор присоединения - это договор, условия которого предусмотрены в какой-либо стандартной форме, причем эти условия могут быть "приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к указанному договору в целом".

Слово "в целом" означает, что акцепт, являющийся неполным, включающий дополнительные условия или согласие заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, все равно считается акцептом, если в нем выражено общее, принципиальное согласие с офертой.

В этих условиях разногласия, касающиеся отдельных условий договоров присоединения, не являются преддоговорными спорами (ст. 446 ГК РФ). Упомянутые споры относятся к категории споров по уже состоявшемуся договору.

Нормы п. 3 ст. 1286 ГК РФ включают неопровержимую презумпцию того, что пользователь, который приобрел материальный носитель с программой для ЭВМ или базой данных с намерением использовать этот объект интеллектуальных прав, ознакомился с условиями договора, согласен с ними и заключил договор на этих условиях.

По форме такой договор может быть как устным, так и письменным, в частности, если пользователь получает доступ к найденному им в сети Интернет произведению, "щелкнув мышкой": "щелканье мышкой" фиксируется, а потому оно является элементом письменной формы.

Заключение договора о распоряжении исключительным правом и проверка качества объекта, охраняемого исключительным правом

При заключении договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора стороны правомочны указать, что договор вступает в силу только после того, как будет осуществлена проверка качественных характеристик того объекта, права на который передаются по договору об отчуждении или предоставляются по лицензионному договору.

Это обстоятельство имеет особое значение тогда, когда приобретатель (лицензиат) до заключения договора не имел возможности ознакомиться с объектом или еще не знает о том, пройдет ли объект государственную регистрацию.

Чаще всего такая проверка предусматривается авторскими договорами, в которых обычно закрепляется, что приобретатель (лицензиат) проверяет качество произведения (обычно это научные, художественные, идейные характеристики произведения) и о результатах проверки сообщает правообладателю (лицензиару) в определенный срок.

При этом в самом договоре допустимо определить, что договор считается заключенным, только если результаты проверки качества охраняемого объекта окажутся удовлетворительными. При наличии такого указания получение положительных результатов проверки правообладателем (лицензиаром) будет выступать в качестве акцепта. (Впрочем, в договоре может быть предусмотрен и "молчаливый акцепт": непоступление правообладателю (лицензиару) результатов проверки в определенный срок означает, что качество объекта удовлетворяет приобретателя или лицензиата и договор считается заключенным).

Если стороны предусмотрели, что договор считается заключенным, только когда результаты проверки окажутся положительными (или если результаты проверки не будут сообщены договорному партнеру в определенный срок), то спор о качестве охраняемого объекта является преддоговорным спором и по общим правилам судом не рассматривается: он подлежит судебному разрешению только при наличии соглашения сторон (ст. 446 ГК РФ).

Но если в самом договоре стороны хотя и предусмотрели проверку качества охраняемого объекта, но не увязали результаты такой проверки с моментом заключения договора, то договор считается заключенным независимо от качества охраняемого объекта. В указанном случае спор о качестве охраняемого объекта может быть рассмотрен судом.