Мудрый Юрист

Влияние документов "базель-3" базельского комитета по банковскому надзору на совершенствование норм российского права в сфере банковской деятельности *

<*> Petrova G.V. Influence of documents Basel-3 of the Basel committee on banking supervision on the improvement of norms of the russian law in the sphere of banking activity.

Петрова Галина Владиславовна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой международного частного права и гражданского процесса Всероссийской государственной налоговой академии Минфина России.

Главной идеей документов "Базель-3" Базельского комитета по банковскому надзору является формирование и увеличение, путем заключения финансовых сделок и совершения финансовых операций, имеющегося у банков свободного капитала для покрытия своих финансовых потерь. Международный банковский союз, несмотря на недовольство банков, отметил, что более жесткие правила и международные стандарты "Базеля-3" относительно собственного капитала банков являются правильным средством для стабилизации мировой и национальной финансовой системы. По мнению автора, действие правил "Базеля-3" заставит дополнить российское договорное и обязательственное право в части сделок на рынках финансовых услуг.

Ключевые слова: Базельский комитет по банковскому надзору, достаточность капитала банка, "Базель-3", Международная торговая палата, Международные стандарты финансовой отчетности.

The main idea of documents of "Basel-3" is formation and increase by the way of conclusion of financial transactions of free capital for coverage of financial losses of the banks. The International Banking Union in spite of discontent of banks noted that the most strict rules and international standards "Basel-3" with regard to the owner's equity of banks are the right means for stabilization of the world and national financial system. The author believes that the action of rules of "Basel-3" will lead to amendment of the Russian contract and obligation Law with regard to transactions at the markets of financial services.

Key words: Basel Committee on Banking Supervision, sufficiency of capital of the bank, "Basel-3", International Commercial Chamber, International Standards of Financial Records.

12 сентября 2010 г. Базельский комитет по банковскому надзору (БКБН) принял пакет документов по ужесточению банковского регулирования, получивший название "Базелем-3", которые коснулись новых по сравнению с "Базель-2" требований к капиталу банков, соотношению его рисков и доходности. К 2013 г., когда новые требования Базельского комитета по банковскому надзору вступят в силу и крупнейшим банкам разных стран, включая Россию, придется дополнительно привлечь акционерный капитал, это повлияет на доступность кредитования <1>.

<1> По данным аналитического исследования инвестиционного подразделения Barclays Plc - Barclays Capital, которое цитирует Financial Times, нехватка акционерного капитала в 35 ведущих американских банках может достигнуть 150 млрд. долл., причем 90% дефицита будет сконцентрировано в крупнейших шести банках США.

Предварительная редакция третьей части положений Базельского комитета по банковскому надзору ("Базель-3") была принята в декабре 2010 г., а ввод "Базеля-3" в действие запланирован с 2012 г. Международный банковский союз, несмотря на недовольство банков, отметил, что более жесткие правила и международные стандарты "Базеля-3" относительно собственного капитала банков являются правильным средством для стабилизации мировой и национальной финансовой системы.

Реализация "Базеля-3" означает для многих государств обязанность привести свои национальные нормы о банковской деятельности в соответствие с требованиями стандартов "Базель-3", а для многих банков - необходимость привлечения новых ликвидных средств, в первую очередь за счет эмиссии акций. Достигнута также договоренность, что правительства смогут предоставлять частным банкам новый капитал до января 2018 г.

В Российской Федерации, как и в других государствах, национальное банковское право не внедряет положения БКБН в свою систему в должной мере. Предыдущие правила БКБН, который собирается четыре раза в год с целью разработки директив и рекомендаций по внедрению единых стандартов в сфере банковского регулирования и надзора, оказались недостаточными, чтобы повлиять на внутренний правопорядок и предотвратить недавний финансовый кризис. Несмотря на четкие определения понятий задолженности и сделок с финансовыми активами, целый ряд финансовых институтов с помощью манипуляций с бухгалтерскими балансами смог обойти действующие правила БКБН.

Основными положениями "Базеля-3" являются:

Переход на новые требования будет постепенным - с 2013 по 2019 г.

С одной стороны, новые правила в целом не окажут негативного воздействия на способность банков кредитовать экономику. В частности, американская Федеральная корпорация по страхованию депозитов отметила в аналитическом докладе, что влияние требований "Базель-3" на стоимость кредитов может быть умеренным и позитивным для контроля соотношения рисков и доходности. Кроме того, создание капитального буфера позволит банкам застраховаться от больших потерь в случае будущих кризисов.

С другой стороны, требования "Базеля-3", взвешенные по уровню риска и с учетом "капитального буфера", могут затруднить участие инвестиционных банков в процессе секьюритизации, что может негативно сказаться на торговле финансовыми услугами. Фактически новые требования могут привести к кардинальным изменениям всей финансовой системы.

Вступление в силу "Базеля-3" потребует совершенствования норм банковского законодательства в сфере взаимного кредитования, страхования банковских рисков, банковского надзора и контроля.

Во-первых, ужесточение требований к достаточности капитала банков потребует усиления норм контроля за рисками в сфере взаимного кредитования, что повлияет на юридическую ответственность банков и их клиентов в сфере использования заемного капитала.

Во-вторых, усиление требований о соотношении торговых и банковских операций в общем объеме валюты банка повлечет изменение договорных условий кредитования торговых сделок в связи с изменением общих подходов к оценке рыночного риска.

В-третьих, повышение ответственности банков за соблюдение правил и стандартов соотношения рисковых и доходных операций приведет к преимущественному заключению банками сделок с инвестиционными фондами-посредниками, чтобы избегать операций, подлежащих отражению на собственном балансе, которые не приводят к образованию задолженности на балансе банка.

"Базель-3", возможно, окажет двоякое влияние на российскую банковскую систему.

Во-первых, позитивное, поскольку, с одной стороны, российское банковское законодательство, с учетом последних дополнений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", включает достаточно жесткий подход к регулированию со стороны Банка России нормативов общей достаточности капитала (10 или 11% в зависимости от размера банка против 8% по "Базелю-3") и новые требования оценки финансовой устойчивости банков для участия в системе страхования вкладов.

Во-вторых, негативное, в связи с отсутствием в действующем ГК РФ гражданско-правового регулирования финансовых сделок, сделок с финансовыми инструментами, зачетных клиринговых и иных смешанных биржевых сделок с фондовыми ценностями в сфере движения капиталов. Новый проект ГК РФ, обсуждаемый в Госдуме России, предусматривает частично договорно-правовые и клиринговые механизмы "сложных гибридных" финансовых инструментов формирования капитала. Однако процесс принятия ГК РФ очень затянулся.

Действие правил "Базеля-3" заставит дополнить российское договорное и обязательственное право в части сделок на рынках финансовых услуг. Необходимость определения юридического содержания понятия "обращения финансовых обязательств" в гражданском и банковском праве обусловлена наличием комплекса следующих экономико-правовых факторов: 1) участием в банковских сделках долгов и взаимозачетных долговых документов, вытекающих из условий погашения сторонами банковской сделки обязательств по ценным бумагам и дебиторской задолженности; 2) усилением потребностей юридического обоснования содержания условий и понятий банковских сделок по погашения финансовых обязательств ценными бумагами и дебиторской задолженностью; 3) необходимостью предотвращения нарушений имущественных прав банков, владельцев ценных бумаг. Поиск и использование участниками современных договорных отношений наиболее выгодной формы межбанковских расчетов, погашения долгов в процессе оборота денежных средств ценными бумагами и иными финансовыми, имущественными категориями являются новой областью банковских отношений, мало разработанной российской правовой наукой и практикой, но активно упоминаемой в документах "Базеля-2" и "Базеля-3" <2>.

<2> Для исследования правовых условий предотвращения негативных финансовых последствий неисполнения кредитного или иного договора об исполнении финансовых обязательств согласно положениям "Базеля-3" необходимо уяснить понятия: "допустимые пределы расчетов ценными бумагами и дебиторской задолженностью", "обращение финансовых обязательств", "рынок долгов", "уступка права требования долга по ценным бумагам и дебиторской задолженности".

Нормам международного банковского права о банковских сделках с иностранными организациями, к которым относятся нормы БКБН, известны различные виды обеспечения исполнения кредитных сделок, в которых присутствует при расчетах элемент компенсации и защиты от негативных последствий (банковские гарантии, банковское рамбурсирование, поручительство, финансовое посредничество, залоговые правоотношения, цессия, отсрочка платежа выдачей векселей и др.). В частности, в конце 2010 г. Международная торговая палата приняла новую редакцию унифицированных требований по гарантиям банковских сделок.

Однако использование в соответствии со стандартами "Базеля-2" и "Базеля-3" в международных банковских кредитных сделках в качестве обеспечения исполнения ее условий "активов, резервов, фондов, финансовых обязательств" является достаточно новым явлением и требует самостоятельного правового регулирования как разновидность оборота обязательств на рынке долгов, формирующая капиталы банков.

"Базель-3" устанавливает требования к оценке собственного, привлеченного и рискового капитала банков. При этом юридическая природа финансовых обязательств вытекает из совокупности долговых обязательственных правоотношений кредитной организации, выраженных как дебиторской, так и кредитной задолженностью. Исследуя теоретические подходы к понятию финансовых обязательств известных ученых-юристов В.К. Андреева, С.Н. Братуся, В.П. Грибанова и др., нужно сказать, что они, отмечая на первый взгляд близость между договорной ответственностью за исполнение обязательств и оперативным воздействием на контрагента (принудительное взыскание долгов, санкции за злоупотребление доминирующим положением в конкуренции), подчеркивали, что гражданско-правовая наука выделяет концептуальные различия между различными формами обеспечения сделки, что дает основания считать группу норм об обращении финансовых обязательств самостоятельным и комплексным институтом права.

"Базель-3" потребует пересмотра всей системы норм российского банковского законодательства, поскольку новые модели поведения банков должны иметь законодательное обеспечение гарантий исполнения требований к достаточности капитала и средствам ликвидности банков. Однако новый проект ГК РФ пока не "настроен" на комплексное регулирование финансовых сделок на рынке банковских услуг, а только расширяет детализацию традиционных банковских договоров, связанных с услугами, но не с капитализацией на рынке банковских услуг.

Главной идеей "Базеля-3" является формирование и увеличение, путем заключения финансовых сделок и совершения финансовых операций, имеющегося у банков свободного капитала для покрытия своих финансовых потерь. Тем самым увеличивается степень способности банков противостоять финансовым кризисам. Согласно новым и более жестким стандартам до 4,5% (против 2% ранее) увеличен минимальный размер ликвидного резерва собственного капитала банка, или так называемого коэффициента основного капитала первого уровня.

"Базель-3" отводит большое внимание оценке ликвидности ценных бумаг и дебиторской задолженности при анализе исполнения кредитных обязательств в международной банковской практике. Они определяются, с позиций документов БКБН "Базель-3" и Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО), как "встроенные производные финансовые инструменты", которые следует выделять из основного договора и учитывать как производный финансовый инструмент при одновременном выполнении следующих условий: а) экономические характеристики и риски встроенного производного финансового инструмента не находятся в тесной связи с экономическими характеристиками и рисками основного договора; б) отдельный договор с теми же самыми условиями, что и рассматриваемый встроенный производный финансовый инструмент, соответствует содержанию производного финансового инструмента.

В российском гражданском праве отсутствует юридическое определение производного финансового инструмента, опционного договора. Будущий переход российских банков на МСФО и "Базель-3" уже явился стимулом для включения в проект ГК РФ ст. 429 "Опционный договор", что важно при разграничении встроенного производного финансового инструмента от основного кредитного договора организации, где она учитывает активы и обязательства, вытекающие из основного договора в рамках обособленного учета встроенного производного финансового инструмента. В частности, не выделяется и не признается отдельно опцион на досрочное погашение, встроенный в кредитный договор или договор займа, позволяющий заемщику досрочно погасить заем в сумме, примерно равной его текущей амортизированной стоимости.

В случаях, когда договор содержит один или несколько встроенных производных финансовых инструментов, организация может учитывать и оценивать весь такой "гибридный договор как финансовый актив или финансовое обязательство, оцениваемые по справедливой стоимости, изменения которой отражаются в составе прибыли или убытка за период, за исключением случаев, когда выполняется хотя бы одно из следующих условий" <3>.

<3> Такой подход к оценке возможности погашения долгов стоимостью встроенных производных финансовых инструментов (ценных бумаг) определяется необходимостью не допускать или допускать, по возможности, исполнение договорных обязательств в форме, не предусмотренной договором в целях минимизации убытков и нарушения прав законных владельцев ценных бумаг.

В целях оценки и признания прибыли и убытков при исполнении кредитных банковских сделок с иностранными организациями обращение финансовых обязательств по стандартам "Базеля-3" и МСФО подразделяется на следующие три вида: а) обращение иностранных ценных бумаг и дебиторской задолженности как международных финансовых обязательств при взаимозачетах, оцениваемых по справедливой стоимости, изменения которой отражаются на доходах или убытках сторон банковского договора; б) обращение иностранных ценных бумаг и дебиторской задолженности иностранных организаций как разновидности иностранных капитальных вложений (инвестиций); в) обращение иностранных ценных бумаг и дебиторской задолженности как предмета залога или купли-продажи по банковской кредитной сделке с иностранным элементом <4>.

<4> См.: Уильям Э. Батлер, Марианн Е. Гаши-Батлер. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. М., 1997.

Отсутствие возможности у банков проконтролировать стоимость международных финансовых обязательств приводит к ситуации, когда во многих случаях выгоднее быть банком-должником, нежели банком-кредитором, снижается уровень конкуренции и уменьшаются возможности выбора партнеров в межбанковских отношениях. Тем самым определяется важность изучения вопросов добросовестного обращения долговых обязательств согласно "Базелю-3".

"Базель-3" должен повлиять на развитие в России законодательства об использовании финансовых обязательств как обеспечительных мер в кредитной деятельности зачетом взаимных требований, поскольку появился внутренний и внешний рынок долгов, рынок ценных бумаг, рынок оценочных услуг, рынок депозитарных услуг и других финансовых услуг. При этом необходимо принять самостоятельный Федеральный закон "О секьюритизации", проект которого давно обсуждается в Госдуме России.

Например, понятие security, т.е. долговых обязательств, в международной банковской деятельности США в меньшей степени связано с гражданско-правовыми отношениями и в большей степени связано с определением его как совокупности финансовых обязательств, включающих ценные бумаги и дебиторскую задолженность, которые из-за присущих им рисков для банковской системы являются предметом правового регулирования защитного характера. Указанные риски, ожидающие банки, и необходимость обеспечения стабильности рынка securities с самого начала предопределили содержание понятия security в Соединенных Штатах Америки.

Термин "security" означает любую банкноту, акцию, казначейский билет, облигацию, долговое обязательство, свидетельство о задолженности, свидетельство об участии в соглашении о распределении прибыли, сертификат косвенного траста, сертификат, выданный до регистрации, или подписку, передаваемую акцию, инвестиционный контракт, свидетельство о праве голоса в трасте, депозитный сертификат, частичный неделимый интерес в праве на нефть, газ или другие полезные ископаемые, любое предложение, приглашение, двойной опцион, опцион или привилегию на любую security, сберегательный сертификат, или группу, или индекс securities (включая любой интерес на них или основанный на их стоимости), любое предложение, приглашение, двойной опцион, опцион или первоначальную привилегию на национальной фондовой бирже в иностранной валюте, или, в общем, любой интерес или документ, известный как security, или любое свидетельство интереса или участия, временное или промежуточное удостоверение, расписку, гарантию, или гарантию или право на подписку или приобретение, любое из вышеназванного.

К 2013 г., когда процесс перехода начнется, а уже тем более к 2019 г., когда он по плану Базельского комитета по банковскому надзору должен быть завершен, ситуация с достаточностью капитала российских банков может быть иной как по экономическим, так и по юридическим причинам. Отсутствует информационно-финансовый надзор за принятием обязательных мер со стороны публичных страховых резервных фондов по предотвращению дестабилизации, несостоятельности, кризиса среди кредитных организаций.

Специалисты отмечают, что основной защитой банков в случае новых финансовых потрясений станет ликвидный резерв коэффициента основного капитала первого уровня и буферный резерв. БКБН также заявил, что банки, которые не смогут ввести данные нормы в согласованные сроки, будут поставлены в условия, когда они вынуждены сокращать выплаты дивидендов по своим акциям, а также снижать размеры выплачиваемых своим сотрудникам премиальных.

Конвенция ООН против коррупции 2003 г. относит к коррупции широкий спектр финансовых операций, осуществленных с нарушением финансовых стандартов и условий распределения активов. Ограничения "Базеля-3" по структуре активов и капиталов банков не позволят получать неоправданные награждения сотрудниками банка.

Ужесточение в рамках "Базеля-3" определения понятия "собственный капитал" вызывает обеспокоенность в Европейском союзе. По мнению Германии, оно направлено против немецкой банковской системы, в которой банки, в отличие от англо-американской правовой системы, имеют различную юридическую форму, а не только форму акционерного общества. В Германии сберкассы и коммуны в большей степени полагаются на негласные вклады товарищества, чем на собственный капитал. Если они не будут признаны в качестве капитала первого уровня, то банкам Германии придется исключить из собственного капитала около 50 млрд. евро.

Правовой институт негласного товарищества является "типичным немецким инструментом финансирования". Если он не будет по новым правилам рассматриваться в качестве собственного капитала банков, то многим немецким банкам, которые до настоящего времени обходятся резервами собственного капитала, придется каким-то образом изыскивать иные пути увеличения собственного капитала. Негласное товарищество является объединением в рамках договоренностей, в которых какое-то лицо участвует своим взносом "негласный вклад" в торговой деятельности другого лица за долю в прибылях и где взнос первого лица переходит в собственность другого лица. В этой роли может выступать любое физическое или юридическое лицо. Однако, с точки зрения США, европейские банки скрывают настоящий объем своих рисков.

Фундаментальная проблема, с которой сталкивается Германия в связи с перспективами скорого утверждения и реализации "Базеля-3", заключается фактически в том, что ее экономическая и правовая модель и способы их финансового обеспечения являются весьма самобытными по сравнению с ЕС и США.

По сравнению с условиями и требованиями, которые будут предъявляться банкам в рамках "Базеля-3", недовольство финансовых институтов по поводу банковских сборов, предполагаемого глобального налога на трансакции и ограничения бонусов является "мягким роптанием". Если банкам придется обеспечивать выданные кредиты и купленные ценные бумаги большим количеством собственного капитала, это станет вмешательством в их свободу действий.

В связи с постепенным переходом российских банков на нормы "Базеля-3" следует внести дополнение в ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", включив в определение клиринговой деятельности виды ее субъектов, где клиринговая деятельность представляет собой один из видов деятельности фондовых бирж, кредитных организаций, расчетных (клиринговых) центров, международных банков взаимных расчетов, уполномоченных коммерческих банков по клирингу (в том числе государственных казначейских обязательств) по организации безналичных расчетов зачетом взаимных обязательств и встречных требований сторон, осуществляющих операции с ценными бумагами и финансовыми инструментами.

"Базель-3" вызывает появление новых обязательственных отношений в международно-правовой и национальной практике правового регулирования банковской деятельности. Согласно содержанию норм "Базеля-3" риски неисполнения договорных обязательств в международной кредитной системе не покрываются средствами простого резервирования финансовых активов и резервных фондов. Поэтому по "Базелю-3" вместо кредитных соглашений более популярным становится финансирование с помощью активного управления рисками, секьюритизации, пакетирования, продажи кредитов на фондовом рынке в виде ценных бумаг и их деривативов. Но банковские операции, обеспечивающие сложное финансирование имущественного оборота, не заменяют традиционные договоры кредитования и контролируются с точки зрения рисков и доходности.

Сравнительный анализ норм "Базеля-3" показал, что имеет место несогласованность норм обязательственного права Гражданского кодекса РФ о защите имущественных интересов сторон договоров с условиями заключения сделок с финансовыми инструментами и активами в деятельности участников клиринга срочных сделок. В частности, не всегда ясно, что означают с точки зрения ГК РФ положения "поставить базовый актив по контракту", "использовать модель расчета степени риска по каждому участнику клиринга".

Клиринговая организация согласно "Базелю-3" должна использовать модель расчета степени риска по каждому участнику клиринга, по каждому виду срочной сделки, с учетом норм гражданского законодательства о необходимости согласовании сторонами предмета договора (контракта), его стоимостных характеристик, порядка расчетов, зачета встречных требований и иных договорных условий.

Регулирование деятельности банковских клиринговых операций происходит на уровне подзаконных нормативно-правовых актов ФСФР РФ с учетом зарубежного опыта заключения, исполнения, регистрации участников клиринга, что способствовало формированию отличного от российского гражданского законодательства автономного договорно-правового режима оборота финансовых (имущественных) обязательств. В частности, "наполнение" Внутреннего регламента клиринговой организации и Правил осуществления клиринговой деятельности международными обычаями фондового оборота, положениями международного финансового учета и отчетности активов (МСФО), специальными видами договоров клиринговой организации с расчетными депозитариями, расчетными организациями, организаторами биржевых торгов способствовало определенной регламентации учетно-операционных сделок, зачетных операций, клиринговых соглашений и других договоров, не урегулированных гражданским, предпринимательским, банковским правом, законодательством о рынке ценных бумаг. При этом юридическое содержание этих специфических расчетно-платежных соглашений в рамках клиринговой деятельности представляется "размытым".