Мудрый Юрист

Правовое регулирование международных энергетических отношений: состояние и перспективы развития

Гудков Иван Владимирович, заведующий сектором Юридического департамента ОАО "Газпром", старший преподаватель кафедры правового регулирования ТЭК МИЭП МГИМО - Университет МИД России, кандидат юридических наук.

Лахно Петр Гордеевич, доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, член Комиссии по правовому регулированию в сфере энергетики Общероссийской общественной организации "Ассоциация юристов России", главный редактор журнала "Энергетическое право", кандидат юридических наук.

В статье анализируются действующее правовое регулирование международных энергетических отношений, причины, по которым Россия им не удовлетворена, и предложения России, получившие отражение в Концептуальном подходе к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики и новом универсальном международном юридически обязывающем документе - Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности и Протоколов к ней (проект).

Ключевые слова: мировой энергетический комплекс, международный рынок энергоресурсов, совершенствование действующего международно-правового регулирования энергетических отношений, Договор к Энергетической хартии и его особенности, Российская инициатива, Концептуальный подход, создание единого энергокомплекса Европы - взаимодействие России и Европейского союза, энергия - "кровь нашего общества", энергоэффективность, энергосбережение и использование возобновляемых источников энергии.

Legal regulation of international energy relations: state and perspectives of development

I.V. Gudkov, P.G. Lakhno

The article examines the current legal regulation of international power relations, the reasons for which Russia was not satisfied with them, and the Russian proposal, as reflected in the conceptual approach to the new legal framework for international cooperation in energy and a new universal legally binding international instrument - the Convention for the International Energy Security and Protocols (draft).

Key words: global energy industry, the international energy market, improving the existing international legal regulation of energy relations, the Energy Charter Treaty and its features, the Russian initiative, conceptual approach, creating a single energy complex in Europe - between Russia and the European Union, energy - "the blood of our society", energy efficiency, energy conservation and renewable energy.

Введение

Глобальный характер энергетических проблем, их усиливающаяся политизация, а также объективная значимость российского топливно-энергетического комплекса в мировой энергетике предопределяют важную роль внешней энергетической политики страны. Россия уже сегодня занимает одно из ведущих мест в мировой системе оборота энергоресурсов, активно участвует в международном сотрудничестве в области производства и поставок на рынки топливно-энергетических ресурсов. Интересы России состоят в обеспечении дальнейшего повышения эффективности производства и экспорта всех основных видов энергоресурсов и продуктов их переработки, а также технологий, в которых российские энергетические и промышленные компании имеют конкурентные преимущества.

Развивается практика обмена энергетическими активами и взаимного долевого участия российских и зарубежных компаний во всей экономической цепочке - от геологоразведки и добычи до доставки энергоресурсов конечному потребителю. Завершается переход на рыночные отношения в сфере поставок газа в страны ближнего зарубежья.

Ведется активный энергетический диалог с крупнейшими странами - потребителями и производителями энергоресурсов, а также с крупными региональными объединениями стран (Европейский союз, Евразийское экономическое сообщество и др.) и международными организациями (Шанхайская организация сотрудничества, Организация стран - экспортеров нефти, Форум стран - экспортеров газа, Международное энергетическое агентство и др.) <1>.

<1> См.: Яновский А.Б., Барон Ю.Л. Энергетическая стратегия России на период до 2030 г. и нормативное правовое обеспечение ее реализации // Энергетическое право. 2010. N 1; Гудков И.В., Лахно П.Г. Энергетическая стратегия России в системе программных документов: внутригосударственные и международно-правовые аспекты; Грищенко А.И. Энергетическая стратегия 2030 и атомная отрасль России // там же; Лахно П.Г. Правовые основы государственной энергетической политики России, Европейского союза, Шанхайской организации сотрудничества, государств - членов Европейско-Азиатского экономического сотрудничества // Бизнес, менеджмент, право. 2010. N 1.

Стратегической целью внешней энергетической политики России является максимально эффективное использование энергетического потенциала страны для полноценной интеграции в мировой энергетический рынок, укрепления позиций на нем и получения наибольшей выгоды для национальной экономики <2>.

<2> См.: Энергетическая стратегия России на период до 2030 г., утв. распоряжением Правительства РФ 13 ноября 2009 г. N 1715-р // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5836 // СПС "КонсультантПлюс".

Характеризуя состояние и перспективы развития сотрудничества России и Европы в энергетической сфере, премьер-министр В.В. Путин сказал: "Буквально стучится в двери идея о создании единого энергокомплекса Европы. Последние годы тема взаимодействия России и Европейского союза в сфере энергетики привлекала к себе повышенное внимание и - прямо скажем - была излишне политизирована. Вплоть до того, что России приписывали намерение использовать поставки нефти и газа для решения каких-то политических задач. Что, конечно, не имело никакого отношения к действительности".

Правда состоит в том, что после распада СССР Россия лишилась прямого выхода на крупнейшие экспортные рынки. Возникла проблема стран-транзитеров с их стремлением использовать свое монопольное положение для получения односторонних преимуществ. Отсюда - известные конфликты.

Разумеется, такая ситуация не отвечала интересам России, да и потребителей наших энергетических ресурсов. Именно поэтому крупнейшие энергетические компании и правительства многих европейских стран, включая Германию, поддержали российские планы строительства газопроводов по дну Балтийского моря ("Северный поток") и Черного моря ("Южный поток").

После введения в эксплуатацию этих маршрутов европейский континент получит диверсифицированную и гибкую систему газоснабжения. И убежден, все надуманные проблемы в энергетической сфере останутся в прошлом.

Главное, нам надо научиться не на словах, а на деле учитывать стратегические интересы друг друга. Чего не скажешь о логике "Третьего энергопакета" ЕС <3>. При всех благих намерениях он порождает серьезные риски в энергетическом хозяйстве Европы. Подрывает желание инвесторов вкладывать средства в новые проекты. В результате через несколько лет вместо конкурентного рынка мы можем получить обветшавшую инфраструктуру, дефицит энергоресурсов, а значит - и высокие цены для европейских потребителей.

<3> Третий энергетический пакет (ТЭП) Third Energy Package - TEP принят Европейским Парламентом 13 июля 2009 г. ТЭП включает: Директиву по рынку электроэнергии 2009/72/EC, отменяющую Директиву 2003/54/EC; распоряжение о создании Агентства по взаимодействию регуляторов в области энергетики (ACER); Регламент об условиях доступа в систему газопроводов, отменяющую Регламент 2005 г.; Режим разделения функций управления газопроводами при транспортировке от бизнеса, связанного с добычей и поставками природного газа. См.: Дмитриевский А.Н. От Первой газовой директивы к Третьему энергопакету Европейского союза. Выступление на Международном форуме "Газ России-2010". М., 16 ноября 2010 г.; Гудков И.В. Третий энергетический пакет Европейского союза: основные дискуссионные новеллы // Нефть, газ и право. 2010. N 3; Медведев А. Не нужно строить великую китайскую стену на рынке газа // URL: http:// www.gazprom.ru/ press/ reportges/ intrview-medvedev/.

Напомню, что непродуманная либерализация финансовых рынков во многом спровоцировала финансовый кризис. Не хотелось бы, чтобы провалы регулирования в газовой отрасли также привели к новому кризису - на этот раз энергетическому.

Убежден, что сама жизнь заставит вернуться к выстраиванию равноправных и сбалансированных отношений между поставщиками и потребителями и транзитерами энергоресурсов. Собственно в этом и заключается смысл нового энергетического договора, который предлагает Россия.

Объединив усилия, мы сможем не только торговать энергоресурсами, но и провести обмен активами, совместно работать на всех этапах технологический цепочки - от разведки и добычи энергоресурсов до их поставки конечному потребителю. Также мы призываем к сотрудничеству в области подготовки кадров для энергетики и созданию инжиниринговых центров, в реализации проектов в сфере энергоэффективности, энергосбережения и использования возобновляемых источников энергии <4>.

<4> Путин В.В. Россия и Европа: от осмысления уроков кризиса к новой повестке партнерства ("Suddeutsche Zeitung", Германия) // URL: http://rus.ruvr.ru/.

Еврокомиссия 10 ноября 2010 г. одобрила проект новой Энергетической стратегии ЕС на ближайшие десять лет <5>. Документ был предложен Комиссаром по энергетике Гюнтером Эттингером. В феврале (4 - 5) его рассмотрели главы государств Евросоюза на очередном заседании Совета Европы.

<5> Communication the Commission to the European Parliament, the Council, the European economic and social committee and the committee of regions. Energy 2020/A strategy for competitive, sustainable and secure energy/SEC (2010) 1346.

Г-н Эттингер назвал энергию "кровью нашего общества" и оценил необходимые инвестиции в "кровеносную систему" в течение предстоящего десятилетия в 1 трлн. евро. Он признал, что достичь всех утвержденных предыдущим составом ЕК стратегических целей (снижение выбросов углерода на 20%, рост доли возобновляемых источников в балансе до 20% и повышение энергоэффективности на 20%) не удастся.

Поэтому комиссар предложил сконцентрироваться на пяти приоритетных направлениях.

Во-первых, предлагается запустить программу мер "Энергоэффективная Европа". По мнению Эттингера, каждая европейская семья может экономить энергию на сумму 1000 евро в год. Но прежде всего нужно заняться стандартами энергоэффективности в сфере строительства зданий и на транспорте.

Во-вторых, построить настоящий единый энергетический рынок в ЕС. Для этого необходима солидарность всех стран Союза и признание лидирующей роли Брюсселя в этих вопросах вплоть до внесения изменений в Лиссабонский договор (Конституция ЕС), который оставляет энергетику в ведении национальных правительств. Кроме того, ЕК хочет иметь возможность финансировать из средств бюджета коммерчески нерентабельные инфраструктурные проекты, "представляющие интерес для Европы". Среди таковых назван "Южный коридор" по доставке каспийского газа. Также необходимо создать план развития инфраструктуры на 2020 - 2030 гг.

В-третьих, повысить надежность и безопасность энергоснабжения для населения и бизнеса. Здесь евро-комиссар намерен сосредоточиться на превращении отрасли в более ориентированную на нужды конечных потребителей, развивать конкуренцию и доступность продуктов для масс.

В-четвертых, совершить прорыв в сфере энергетических и энергоэффективных технологий, чтобы обеспечить достижение целей декарбонизации энергосектора ЕС к 2050 г. и поддержать глобальную конкурентоспособность европейских инноваций. Брюссель намерен запустить четыре больших проекта в этой сфере: соединение системы производства ветряной энергии в Северном море с энергосистемами всех европейских стран, развитие хранения электричества, масштабная программа производства биотоплива стоимостью 9 млрд. евро, инновационное партнерство "Умные города" для энергоэффективности.

И наконец, в-пятых, усилить внешнюю политику в сфере энергетики: привести существующие договоры с партнерами к правилам внутреннего рынка ЕС, развивать Европейское энергетическое сообщество и плотное взаимодействие с транзитерами, позиционировать Брюссель в качестве глобального лидера в сфере декарбонизации и энергетической безопасности (в частности, на АЭС).

В Еврокомиссии полагают, что глобальная энергосистема "входит в переходный период" с долгоиграющими последствиями. "Времени мало, - считает г-н Эттингер. - Европа должна действовать до того, как окно возможностей закончится". Поэтому Брюссель просит страны - участницы Союза не медлить с обсуждением, одобрением и воплощением предложений и обещает со своей стороны подготовить за 18 месяцев полный набор конкретных мер, необходимых для достижения к 2020 г. поставленных целей <6>. Весной 2011 г. на основе этого будут представлены первые законодательные инициативы.

<6> Гривач А. Переливание крови по рецепту Эттингера. Брюссель предложил Европе новую энергостратегию. Энергия Европы. 26 ноября 2010. N 2(22). Время новостей.

Россия неоднократно на различных уровнях заявляла о неудовлетворенности состоянием правового регулирования международных энергетических отношений, в том числе и Договором к Энергетической хартии (далее - ДЭХ).

Первым шагом в направлении практической реализации озвученного Россией намерения инициировать совершенствование действующего международно-правового регулирования энергетических отношений стало обнародование Президентом РФ Д.А. Медведевым 20 апреля 2009 г. Концептуального подхода к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики <7>.

<7> URL: http:// archive.kremlin.ru/ text/ docs/ 2009/ 04/ 215303.shtml#.

Стремление к модернизации международно-правовых норм в сфере энергетики не в последнюю очередь было вызвано тем, что во время российско-украинских "газовых разногласий" в январе 2009 г. как никогда выпукло обозначилась проблема отсутствия действенного механизма предотвращения чрезвычайных ситуаций, связанных с транзитом энергии.

Единственным действующим многосторонним договором, посвященным сотрудничеству в сфере энергетики, на сегодняшний день является Договор к Энергетической хартии 1994 г. (ДЭХ) <8>.

<8> О правовом регулировании международных энергетических отношений см.: Joseph P. Tomain, Richard D. Cudahy. Energy Law. Thomson. West. 2004; Energy law in Europe: National, EU and International Regulation, second edition, M. Roggenkamp, C. Redgwell, I. del Guayo, and A. Ronne, Oxford University Press, 2007.

Ниже рассмотрены сначала ДЭХ, затем - российская инициатива.

1. ДЭХ 1.1. История ДЭХ

Идея создания многостороннего международного договора, закладывающего правовую основу энергетического сотрудничества между странами Востока и Запада, была впервые высказана в 1990 г. премьер-министром Нидерландов г-ном Любберсом и поддержана Европейской комиссией (Комиссией).

17 декабря 1991 в Гааге 46 стран подписали Европейскую энергетическую хартию - юридически необязательный документ, фиксирующий намерение развивать энергетическое сотрудничество на основе принципов рыночной экономики, открытости и конкуренции. Сторонами Европейской энергетической хартии, несмотря на ее название, стали не только государства Европы. Ее подписали страны ОЭСР, включая государства - члены ЕС, США, Канаду, Японию и Австралию, Новую Зеландию (Западный блок), а также все страны бывшего СССР и Совета экономической взаимопомощи (Восточный блок). На сегодняшний день сторонами ЕЭХ являются пятьдесят восемь стран, а также два Европейских сообщества (Европейское сообщество и Евратом).

Европейская энергетическая хартия предусматривала разработку юридически обязательного договора. По итогам трехлетних переговоров 17 декабря 1994 г. в Лиссабоне был открыт для подписания Договор к Энергетической хартии (ДЭХ, или Договор). Его сторонами стало большинство, но не все стороны Европейской энергетической хартии. Канада и США, хотя и участвовали в переговорах, в конечном счете не подписали ДЭХ. ДЭХ вступил в силу 16 апреля 1998 г., когда его депозитарию (Правительству Португалии) была вручена 30-я ратификационная грамота.

К настоящему времени ДЭХ подписали пятьдесят одна страна и два Европейских сообщества. Страны, подписавшие ДЭХ, подразделяются на те, которые ратифицировали (46 стран), и те, которые не ратифицировали ДЭХ (Австралия, Беларусь, Исландия и Норвегия). Беларусь применяет ДЭХ до ратификации на временной основе. Ратифицировавшие ДЭХ страны - полноправные участники Договора, формально считающиеся его Договаривающимися сторонами. Особое положение в рамках ДЭХ занимала Россия: она подписала, но не ратифицировала ДЭХ и применяла его на временной основе. 20 августа 2009 г. Россия направила Депозитарию ДЭХ официальную ноту о прекращении временного применения ДЭХ, сославшись на его неэффективность (в том числе для разрешения транзитных споров). Таким образом, Россия выразила намерение не становиться Договаривающейся стороной ДЭХ.

Наконец, осенью 2010 г. российская сторона сообщила о скором завершении работы над проектом Конвенции об обеспечении международной энергетической безопасности.

История разработки и заключения Энергетической хартии и ДЭХ совпала во времени с рядом значительных событий: распадом СССР и образованием новых независимых государств (1991), завершением Уругвайского раунда переговоров и подписанием Соглашения по ВТО (1994), подписанием Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС (1994) <9>, вступлением в силу Соглашения о создании североамериканской зоны свободной торговли (1994), началом либерализации европейского энергетического рынка (1988) <10>. Эти исторические факторы оказали следующее влияние на переговорный процесс:

<9> Федеральный закон от 25 ноября 1996 г. N 135-ФЗ "О ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны" // Собрание законодательства РФ. 1996. N 49. Ст. 5494.
<10> См.: Гаврилина Е.А., Лахно П.Г. Правовое обеспечение становления и развития энергетических рынков в России (нефти, нефтепродуктов и природного газа) // Предпринимательское право. 2009. N 3; Правовые вопросы становления и трансформации нефтегазового рынка в условиях финансового кризиса и после него. В кн.: Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии. М., 2010; Гудков И.В. Газовый рынок Европейского союза. Правовые аспекты создания, организации, функционирования. М., 2007.

Неравные переговорные возможности сторон. Страны Запада были экономически и политически в гораздо более выгодном переговорном положении, чем страны Востока. Во-первых, в то время государства бывшего СССР находились в бедственном положении и остро нуждались в западных капиталовложениях, что ослабляло их позиции. Во-вторых, государства бывшего СССР не имели сопоставимого с западными партнерами опыта переговоров по международным многосторонним торговым и инвестиционным положениям. Лидирующую роль в подготовке "хартийных" документов играла Европейская комиссия, которая предлагала правовые формулировки, хорошо понятные западным переговорщикам и плохо знакомые для переговорщиков из государств бывшего СССР, вынужденных разбираться с новыми для себя категориями по ходу переговорного процесса. При подготовке документов Комиссия широко пользовалась достижениями европейского права и стремилась воплотить в ДЭХ получавшие развитие в ЕС идеи либерализации энергетического сектора. Кроме того, инвестиционный раздел ДЭХ составлен под большим влиянием американского опыта. За основу разработки инвестиционных положений изначально был взят типовой двусторонний инвестиционный договор США, который США обычно заключают с развивающимися странами в целях максимального упрощения доступа на их рынки и обеспечения серьезной защиты своих инвестиций.

Конфликт интересов сторон. Конфликт интересов в ходе переговоров наблюдался как между странами-экспортерами и странами - импортерами энергии, так и внутри стран-импортеров в основном по вопросу регулирования режима доступа на рынки. Конфликт между импортерами и экспортерами проявлялся в вопросах обеспечения взаимности доступа на рынки. Если западные участники изначально были настроены на односторонний доступ к рынкам восточных партнеров (прежде всего, к энергетическим ресурсам), то последние настаивали на взаимности. При этом особое значение придавалось доступу к западным технологиям и капиталу. Конфликт интересов внутри стран-импортеров был сфокусирован на степени либерализации доступа на рынки: США настаивали на максимальной либерализации, а страны Европы были готовы согласиться на минимальный стандарт с возможностью его последующего усиления в рамках дополнительного договора. Этот конфликт внутри стран-импортеров подогревался расхождениями между отдельными странами в рамках параллельных переговоров по ВТО. Кульминацией противоречий стал озвученный на церемонии подписания отказ США подписывать ДЭХ.

ДЭХ стал плодом сложного компромисса, достигнутого под большим политическим давлением в относительно короткий срок, что нашло отражение в его формулировках, многие из которых носят двусмысленный, противоречивый, а иногда недостаточно сбалансированный характер. Основным предметом критики были несбалансированный характер ДЭХ и неэффективность его транзитных положений. Последнее соображение было ключевым при принятии решения о прекращении временного применения ДЭХ.

1.2. Особенности ДЭХ

ДЭХ - первый многосторонний международный договор, специально посвященный сотрудничеству в сфере энергетики, и одновременно первый многосторонний инвестиционный договор. Попытки многостороннего регулирования инвестиций, предпринимавшиеся в рамках ОЭСР, ВТО и Всемирного банка, не привели к появлению юридически обязательных инструментов из-за отсутствия согласия между экспортерами и импортерами капитала по ключевым положениям. До сих пор международное регулирование инвестиционных отношений осуществляется преимущественно на двустороннем уровне (сейчас в мире заключено более 2000 двусторонних инвестиционных договоров). В этом смысле роль ДЭХ уникальна: на фоне отсутствия прогресса в разработке многосторонних инвестиционных соглашений "горизонтального" действия (распространяющихся на всю экономику) ДЭХ определяет инвестиционные правила применительно к одному из традиционно самых закрытых секторов - ТЭК, делая его более либерализованным, чем другие отрасли народного хозяйства.

Субъектный состав ДЭХ неоднороден. Во-первых, ДЭХ включает как государства, так и международные организации (Европейские сообщества). Смешанный характер договора усиливает позиции участвующих в нем государств, которые одновременно входят в состав Европейских сообществ - они выступают "единым фронтом" при принятии решений о применении и развитии ДЭХ. Во-вторых, ДЭХ включает как стран-импортеров, так и стран - экспортеров энергии с подавляющим преимуществом первых. Из значимых стран - экспортеров энергии в ДЭХ представлены лишь Азербайджан, Туркменистан, Узбекистан и Казахстан (Норвегия и Австралия не ратифицировали ДЭХ). При этом страны-экспортеры Ближнего Востока, Африки и Латинской Америки не подписали ДЭХ. Это позволяет квалифицировать ДЭХ как инструмент, объединяющий в основном стран - импортеров энергии.

Географический охват ДЭХ распространяется на страны Европы, бывшего СССР, Азии (Япония, Монголия, Турция) и Австралию, что хотя и выводит ДЭХ за региональные рамки, но не придает ему универсального характера и признака "всеобщего признания".

Текстуальная структура ДЭХ - сложная. Помимо основного текста он включает четырнадцать приложений и пять решений, составляющих его неотъемлемые части. Кроме того, существуют три группы вспомогательных норм: декларации, протоколы и понимания. Протоколы - юридически обязательные соглашения, а декларации - лишенные юридической силы документы, которые могут быть заключены между двумя или более сторонами ДЭХ для развития или уточнения его положений. Статус пониманий не определен, по сути, они представляют разъяснение конкретных норм ДЭХ. Одновременно с заключением ДЭХ были приняты многочисленные декларации и понимания по его отдельным положениям и заключен Протокол к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим вопросам. В 1998 г. были инициированы переговоры по Протоколу по транзиту к Энергетической хартии, которые так и не были завершены.

Институциональная структура ДЭХ включают Конференцию по Энергетической хартии, Секретариат и вспомогательные органы. Конференция представляет собой международную межправительственную организацию. Ее членами являются все подписавшие ДЭХ стороны. Наблюдателями на Конференции являются 24 страны и 10 международных организаций, не подписавших ДЭХ. К важным полномочиям Конференции относятся надзор за выполнением ДЭХ, решения о принятии текстов поправок к ДЭХ, о присоединении к ДЭХ новых сторон, о санкционировании переговоров по протоколам и декларациям. Кроме того, конференция служит форумом для обмена мнениями по широкому кругу вопросов энергетики. Конференция созывается на периодической основе. Секретариат является исполнительным органом Конференции. Содействие Секретариату оказывают четыре рабочие группы (по инвестициям, по тарифам и торговле, по энергоэффективности, по стратегии) и юридическая консультативная группа. Под руководством Секретариата осуществляется серьезная научно-исследовательская работа в сфере ТЭК, подготовка докладов и обзоров по актуальным вопросам энергетики, разработка модельных соглашений.

Юридическая сила норм ДЭХ разнородна. ДЭХ включает как нормы, носящие характер жестких обязательств, так и нормы-стремления, составляющие "мягкое право". При этом нормы ДЭХ (за рядом исключений) <11> защищены механизмом обязательного арбитражного разрешения споров между сторонами (ст. 27), что придает даже нормам-стремлениям определенную юридическую силу. Некоторые отношения параллельно регулируются жесткими и мягкими нормами без определения их иерархической соподчиненности, что затрудняет понимание того, какой характер регулирования стороны намеревались придать соответствующим отношениям. Инвестиционные нормы ДЭХ имеют "двойной уровень защиты", так как на них распространяется также механизм арбитражного разрешения споров между инвесторами и принимающими сторонами (ст. 26). Вопрос о том, наделен ли ДЭХ прямым действием, т.е. подлежит ли он применению национальными судами сторон, является дискуссионным, но арбитражная оговорка позволяет разрешать вытекающие из ДЭХ "горизонтальные" (межгосударственные) и "диагональные" (инвестиционные) споры в нейтральных международных органах, решения которых стороны ДЭХ обязаны признавать и исполнять на своих территориях.

<11> Статьи 5, 6, 19 и 29 не защищены арбитражной оговоркой, установленной статьей 27 ДЭХ.

Эволюция ДЭХ (так называемый хартийный процесс), ДЭХ не является статичным договором. Он эволюционирует как в плане изменения своего субъектного состава, так и в отношении содержания. Последнее осуществляется посредством внесения в ДЭХ изменений (например, Торговая поправка 1998 г.) и разработки дополнительных инструментов, которые либо предусмотрены самим ДЭХ, либо санкционированы Конференцией. Так, ДЭХ прямо предусматривает разработку Дополнительного инвестиционного договора (ст. 10 (4)), а Конференция в 1998 г. инициировала подготовку проекта Протокола по транзиту. На заседании XX сессии Конференции по Энергетической хартии в декабре 2009 г. было принято Римское заявление, в котором содержится призыв рассмотреть возможности модернизации хартийного процесса с учетом российской инициативы по разработке новой международно-правовой базы сотрудничества в сфере энергетики. В марте 2010 г. рабочая группа по стратегии получила мандат на определение направлений модернизации хартийного процесса.

1.3. Ключевые положения ДЭХ

Заявленной целью ДЭХ является установление правовых рамок для "оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии" (ст. 2). Таким образом, при толковании положений ДЭХ во внимание должно приниматься не только буквальное значение его формулировок, но также цели и принципы Европейской энергетической хартии.

По содержанию ДЭХ охватывает широкий комплекс отношений в сфере энергетики. Нормы ДЭХ можно условно разделить на три главных "модуля": торговый, инвестиционный и транзитный.

1.3.1. Торговые нормы ДЭХ

В области торговли ДЭХ базируется в целом на правилах Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ) и связанных с ним документов.

Статья 29 ДЭХ подчиняет правилам ГАТТ торговлю энергией между сторонами, по меньшей мере одна из которых не является стороной ГАТТ. То есть стороны ДЭХ, не входящие в ВТО, следуют в торговле энергией правилам этой организации еще до вступления в нее (с изъятиями, сформулированными в приложении G). Отношения между участвующими в ДЭХ членами ВТО регулируются исключительно нормами ГАТТ и связанных с ним документов (ст. 4).

Вступившая в силу в январе 2010 г. Торговая поправка 1998 г. распространила действие торговых положений ДЭХ на торговлю энергетическим оборудованием.

1.3.2. Инвестиционные нормы ДЭХ

Инвестиционные нормы, содержащиеся в части III ДЭХ, представляют собой основное содержание и смысл ДЭХ. Они преследуют двоякую цель: регулирование доступа на рынки и защиту инвестиций. Эти нормы распространяются на отношения между принимающими сторонами ДЭХ и инвесторами из других сторон ДЭХ в связи с осуществлением капиталовложений на территориях первых.

Инвестиционные нормы ДЭХ обладают следующими особенностями.

Широкое определение инвестиции (ст. 1 (6)): любые активы, прямо или косвенно контролируемые инвестором и связанные с хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе. В открытый перечень инвестиций входят вещественная и невещественная собственность, компании, акции, ноу-хау, доходы, права, предоставленные по договору и закону. То есть практически любое вложение иностранного инвестора в энергетический сектор, вне зависимости от его размера, срока и цели, подпадает под защиту ДЭХ.

Алгоритм соотношения с конфликтующими нормами иных международных договоров (ст. 16): при коллизии инвестиционной нормы ДЭХ с инвестиционной нормой иных договоров между сторонами ДЭХ подлежит применению норма, наиболее благоприятная для инвестора или инвестиции.

Возможность отказа в выгодах ДЭХ (ст. 17): инвестору, подконтрольному лицам третьего государства, может быть отказано в выгодах инвестиционных положений ДЭХ, если он не ведет существенную деловую активность на территории стороны ДЭХ либо если соответствующая сторона ДЭХ не поддерживает дипломатические отношения с третьим государством или вводит ограничения на сделки с последним.

Закрепленный ДЭХ инвестиционный режим различается в зависимости от стадии инвестиционного цикла. На предынвестиционной стадии (до осуществления инвестиций) акцент сделан на регулировании вопросов доступа, на постинвестиционной стадии основное внимание уделено вопросам защиты инвестиций.

Защитная оговорка.

Общей для предынвестиционной и постинвестиционной стадий является защитная оговорка (umbrella clause), предусмотренная последним предложением пункта 1 статьи 10 ДЭХ. Согласно этой оговорке "каждая Договаривающаяся сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиции инвестора любой другой Договаривающейся стороны". Защитная оговорка сформулирована крайне широко: охватывает обязательства, принятые как перед инвестором, так и перед инвестицией по любым основаниям (как по договору, так и по закону).

Нарушение стороной принятого перед инвестором или инвестицией обязательства, во-первых, дает инвестору право на обращение в международный арбитраж (ст. 26), во-вторых, означает несоблюдение ДЭХ и влечет международно-правовую ответственность (ст. 27). Тем самым защитная оговорка помещает обязательства сторон перед иностранными инвесторами под "зонтик" международно-правовых средств защиты.

Предынвестиционный режим.

  1. Стороны обязуются поощрять и создавать "стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия" иностранным инвесторам для осуществления инвестиций (п. 1 ст. 10 ДЭХ).
  2. Стороны "стремятся" предоставить иностранным инвесторам национальный режим или режим наибольшего благоприятствования в зависимости от того, какой из них более благоприятен (п. 2 ст. 10 ДЭХ).
  3. Стороны заключат к 1 января 1998 г. Дополнительный инвестиционный договор, распространяющий жесткое обязательство по предоставлению недискриминационного режима на предынвестиционную стадию и внедряющий меры по демонополизации и приватизации ТЭК (п. 4 ст. 10 ДЭХ). Переговоры по Дополнительному инвестиционному договору начались в 1996 г. и были приостановлены в 2002 г. в ожидании прогресса по выработке международного инвестиционного соглашения в рамках ВТО.
  4. До заключения Дополнительного инвестиционного договора стороны "стремятся" не вводить новые ограничения доступа иностранных инвесторов и устранять существующие ограничения (п. 5 ст. 10 ДЭХ).
  5. Стороны обязуются "содействовать доступу к энергетическим ресурсам", в том числе путем "недискриминационного распределения... разрешений, лицензий, концессий и контрактов на поиск и разведку энергетических ресурсов или на их эксплуатацию и добычу" (п. 4 ст. 18 ДЭХ). Хотя данное обязательство не включено в инвестиционный раздел, по сути, оно регулирует вопросы доступа иностранных инвесторов к наиболее важному и политически чувствительному сектору ТЭК - сектору недропользования ("upstream").

Постинвестиционный режим.

  1. Стороны обязуются предоставлять инвестициям "справедливый и одинаковый режим" (п. 1 ст. 10 ДЭХ).
  2. Стороны обязуются обеспечить инвестициям "максимальную защиту и безопасность" и не препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, пользованию, владению или распоряжению ими (п. 1 ст. 10 ДЭХ).
  3. Стороны обязуются предоставить инвестициям национальный режим или режим наибольшего благоприятствования в зависимости от того, какой из них более благоприятен (п. 7 ст. 10 ДЭХ).
  4. Стороны обязуются добросовестно рассматривать просьбы о въезде и временном пребывании ключевого персонала, необходимого для управления инвестициями, вне зависимости от гражданства такого персонала и разрешать нанимать такой персонал (ст. 11 ДЭХ).
  5. Стороны обязуются возмещать на основе национального режима или режима наибольшего благоприятствования ущерб, нанесенный инвестиции во время войны, гражданских беспорядков или аналогичных событий (ст. 12.1 ДЭХ).
  6. Стороны обязуются возмещать на основе формулы "быстрой, достаточной и эффективной компенсации" ущерб, нанесенный инвестиции в случае реквизиции, национализации, экспроприации или аналогичных мер (ст. 12.2 и 13 ДЭХ).
  7. Стороны обязуются обеспечить свободу перевода платежей, связанных с инвестициями, включая доход от инвестиций, без задержек в свободно конвертируемой валюте (ст. 14 ДЭХ).
  8. Принимающие стороны признают право на суброгацию требований к ним (ст. 15 ДЭХ).
  9. Арбитражная оговорка (ст. 26 ДЭХ).

Ключевыми элементами защиты инвестиций являются статья 13, устанавливающая условия экспроприации, и статья 26, фиксирующая арбитражную оговорку.

Статья 13 ДЭХ признает экспроприацию (и меры, имеющие аналогичный эффект) законной лишь при совокупном выполнении четырех условий: цель - государственные интересы, отсутствие дискриминации, соблюдение надлежащих правовых процедур, выплата "быстрой, достаточной и эффективной" компенсации (формула Халла). Достаточной считается компенсация, соответствующая справедливой рыночной стоимости экспроприированной инвестиции, без учета удешевления, вызванного известием о предстоящей экспроприации. Оценка производится по просьбе инвестора в свободно конвертируемой валюте и должна включать выплату процентов с даты экспроприации по дату выплаты.

Статья 26 ДЭХ впервые в многостороннем формате зафиксировала арбитражную оговорку в отношении инвестиционных споров. На основании данной оговорки на настоящий момент возбуждено свыше 20 дел против принимающих сторон. Особенности оговорки.

A. Предмет спора (ст. 26 (1)). нарушение принимающей стороной ДЭХ обязательств по части III ДЭХ в отношении инвестиций, осуществленных инвесторами из других сторон ДЭХ. То есть спор касается только постинвестиционной стадии (когда инвестиции уже осуществлены), и возбудить его может инвестор против принимающей стороны, но не наоборот.

B. Процедура предварительного мирного урегулирования спора (ст. 26 (2)): спор может быть передан в арбитраж, только если его не удалось урегулировать дружественным способом в течение трех месяцев с даты возникновения.

C. Альтернативные юрисдикции (ст. 26 (2)): по истечении периода мирного урегулирования инвестор вправе по своему выбору передать спор или в международный арбитраж, или в национальные суды принимающей стороны, или в иной орган, предусмотренный предварительно согласованной процедурой разрешения спора.

D. Альтернативные арбитражи (ст. 26 (4)): если инвестор решает передать спор в международный арбитраж, то он вправе выбрать одну из трех инстанций: Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) на основании Вашингтонской конвенции 1965 г., единоличный арбитр или арбитраж ad hoc на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ или Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме. Преимущество ICSID состоит в том, что порядок признания и исполнения его решений более строгий, чем общий порядок, предусмотренный Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. о признании и приведении в исполнение решений иностранных арбитражей (не допускает отказа в признании и исполнении на основании нарушения публичного порядка).

Е. Применимое право (ст. 26 (6)): при разрешении спора арбитраж руководствуется исключительно ДЭХ и иными источниками международного права (без применения норм внутреннего права).

F. Арбитражные решения являются окончательными и обязательными для спорящих сторон и подлежат эффективному исполнению (ст. 26 (8)).

Проблемы, связанные с инвестиционными нормами ДЭХ.

Во-первых, идеология открытия энергетических рынков в форме устранения ограничений доступа иностранных инвесторов не отвечает современному положению вещей. Большинство стран поддерживают существующие и вводят новые ограничения доступа иностранных инвесторов в сфере ТЭК <12>, т.е. фактически не соблюдают предынвестиционные нормы ДЭХ. Также на фоне возрастающего влияния государств и консолидации активов в сфере ТЭК не актуальна и идея приватизации и демонополизации ТЭК, которую ДЭХ планирует отразить в Дополнительном инвестиционном договоре.

<12> См.: Василевская Д.В. Правовое регулирование отношений недропользования в Российской Федерации и зарубежных странах: теория и практика. М., 2010; Гасанова С., Дораев М., Кряжевских К. Ограничения иностранных инвестиций в стратегические отрасли: опыт Казахстана и зарубежных стран // Нефть, газ и право Казахстана. 2010. N 1; Лахно П.Г., Белицкая А.В. Иностранные инвесторы в сфере недропользования в Российской Федерации и зарубежных странах: правовое регулирование // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. Серия 14. 2011; Сулейменов М.К. Правовые вопросы недропользования: dura lex, sed lex // Нефть, газ и право Казахстана. 2010. N 3.

Во-вторых, беспрецедентное для международного права обязательство содействовать недискриминационному доступу к энергетическим ресурсам, включенное в статью, озаглавленную "Суверенитет над энергетическими ресурсами", по сути, выхолащивает общепризнанный принцип суверенитета над природными ресурсами. Оно лишает стороны одного из важнейших элементов этого принципа - права по своему усмотрению вводить изъятия из недискриминационного режима для иностранных инвесторов (ст. I (2) Резолюции ГА ООН N 1803 от 14 декабря 1962 г. "Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами"). Сторонам запрещено регулировать систему собственности на ресурсы таким образом, чтобы создавались препятствия для недискриминационного доступа к ним (п. 2 ст. 18 ДЭХ). Кроме того, это обязательство, сформулированное жестче, чем общие предынвестиционные нормы, делает доступ к сектору "upstream" более либеральным, чем доступ в другие сегменты ТЭК, что создает проблему асимметричного регулирования. По сравнению с обязательством содействовать доступу к ресурсам обязательства по доступу к технологиям (ст. 8) и капиталу (ст. 9) сформулированы гораздо мягче. Это создает проблему несбалансированности договора.

В-третьих, некоторые инвестиционные нормы ДЭХ вступают в противоречие друг с другом, а отсутствие четкости в определении их иерархии не позволяет достоверно установить, как следует регулировать соответствующие отношения. Например, жесткая предынвестиционная норма пункта 1 статьи 10 ДЭХ (обязательство предоставить инвесторам "равноправные" условия) по своему характеру не соответствует мягкой предынвестиционной норме пункта 2 статьи 10 ДЭХ (стремление предоставить недискриминационный режим). Установленный защитной оговоркой (п. 1 ст. 10) безусловный запрет на нарушение стороной ДЭХ инвестиционных соглашений не соответствует статье 13, которая позволяет совершать такие нарушения (имеющие эффект экспроприации) при соблюдении определенных условий.

1.3.3. Транзитные нормы ДЭХ

ДЭХ - первый многосторонний международный договор, установивший правила сетевого транзита энергии. Существовавшие на момент заключения ДЭХ многосторонние соглашения по транзиту товаров не отражали специфику сетевого транзита, имеющего ключевое значение в энергической сфере.

Так, Барселонская конвенция и Статут о свободе транзита 1921 г. и Нью-Йоркская конвенция о транзитной торговле внутриконтинентальных государств 1965 г. регулируют лишь транзит железнодорожными и водными путями. Последняя допускает возможность применения к сетевой транспортировке лишь в том случае, если государства специально отдельно договорятся об этом. Данные Конвенции действуют для ограниченного числа государств, что не позволяет рассматривать их как имеющие всеобщее признание.

ГАТТ 1947 г. (и ГАТТ 1994 г.) охватывает большое число государств. Включенная в него транзитная статья V формально не исключает из своей сферы сетевую транспортировку, но фактически государства не распространяют ее на данный вид транспортировки, и ряд государств (в том числе Россия) оспаривают возможность распространения данной статьи на сетевой транзит энергии.

Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. устанавливает ряд важных правил, касающихся прокладки трубопроводов и кабелей в морских пространствах, но предметный и территориальный охват данных правил ограничен.

Посвященная транзиту статья 7 ДЭХ содержит следующие основные правила.

  1. Определение транзита (п. 10 ст. 7). ДЭХ понимает под транзитом две ситуации. Основная (когда задействованы три государства): перемещение энергии через территорию стороны ДЭХ, если либо страна происхождения, либо страна назначения энергии также является стороной ДЭХ. Нет необходимости, чтобы все три государства, вовлеченные в "транзитную цепочку", были участниками ДЭХ. Факультативная (когда задействованы два государства): перемещение через территорию стороны ДЭХ энергии, происходящей из и предназначенной для другой стороны ДЭХ (например, транзит через участок казахской территории газа, происходящего из одного и предназначенного для другого региона России). При этом ДЭХ включает в определение территории также морские пространства, в отношении которых сторона не имеет суверенитета, но осуществляет предусмотренные международным правом суверенные права и юрисдикцию (п. 10 ст. 1 ДЭХ). Таким образом, в отношении транзита через морские пространства действует параллельное регулирование ДЭХ и Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.
  2. Способы транзита: хотя акцент сделан на регулирование сетевой транспортировки энергии (через "сооружения для транспортировки энергии" - стационарные сетевые объекты), общие транзитные положения ДЭХ охватывают и иные способы транзитной транспортировки энергии (в том числе железнодорожными, автомобильными и водными видами транспорта).
  3. Принцип свободы транзита: стороны обязаны содействовать транзиту энергии в соответствии с принципом свободы транзита (п. 1 ст. 7). Четкого определения данного принципа не дано, но зафиксировано понимание, из которого следует, что данный принцип не влечет безусловное право доступа к сооружениям для транспортировки энергии (Понимание 1 (b) (i)).
  4. Принцип недискриминации: условия транзита не должны отличаться в зависимости от страны происхождения, страны назначения и владельца энергии (п. 1 ст. 7), а условия сетевого транзита должны быть основаны на национальном режиме (п. 3 ст. 7).
  5. Принцип разумности: транзит должен осуществляться без чрезмерных задержек, ограничений или сборов (п. 1 ст. 7).
  6. Правила строительства новых систем для транспортировки энергии:

A. Стороны не должны препятствовать созданию новых транзитных мощностей (п. 4 ст. 7).

B. Если сторона стремится предотвратить строительство новых транзитных мощностей или не разрешает дополнительное использование для целей транзита существующих мощностей, то она должна доказать другим заинтересованным сторонам, что такое строительство или дополнительное использование создает угрозу надежности или эффективности ее энергетических систем (п. 5 ст. 7).

  1. Обязательство обеспечить сложившиеся транзитные потоки энергии, в том числе запрет прерывать или сокращать транзит при возникновении спора, связанного с транзитом, до завершения процедуры разрешения споров, предусмотренной пунктом 7 статьи 7 ДЭХ (за исключением случаев, когда право на прерывание/сокращение транзита предусмотрено в соглашении, регулирующем транзит, или санкционировано решением мирового посредника) (п. 5, п. 6 ст. 7).
  2. Процедура разрешения транзитных споров (подлежит применению только "после исчерпания всех договорных или иных средств разрешения спора", предварительно согласованных спорящими сторонами). Процедура, которую можно охарактеризовать как "принудительное примирение", состоит из следующих стадий:

A. Сторона ДЭХ, являющаяся стороной в споре, уведомляет о споре Генерального секретаря Энергетической хартии.

B. В течение 30 дней после получения такого уведомления Генеральный секретарь назначает мирового посредника.

C. Мировой посредник добивается соглашения спорящих сторон о разрешении спора либо о процедуре, позволяющей достичь разрешения. Если в течение 90 дней после его назначения ему не удастся добиться такого соглашения, он выносит рекомендацию относительно разрешения спора или процедуры, позволяющей достичь разрешения, и принимает решение о временных тарифах и иных условиях, которые должны соблюдаться в отношении транзита с даты, которую он указывает, до разрешения спора.

D. Стороны ДЭХ обязаны соблюдать (обеспечивать, чтобы субъекты, находящиеся под их юрисдикцией, соблюдали) решение мирового посредника о временных тарифах и других условиях транзита в течение 12 месяцев после этого решения либо до разрешения спора, в зависимости от того, какая из этих дат наступит раньше.

Проблемы, связанные с транзитными нормами ДЭХ.

Во-первых, предусмотренный пунктом 7 статьи 7 ДЭХ механизм разрешения транзитных споров ни разу не применялся на практике (хотя были серьезные транзитные споры) и является скорее виртуальным, чем реальным инструментом преодоления разногласий по следующим причинам.

Этот механизм может быть задействован лишь "по остаточному принципу": после исчерпания "договорных или иных средств разрешения спора, предварительно согласованных" спорящими сторонами. То есть в экстренной ситуации с прерыванием транзита энергии ДЭХ не поможет: необходимо будет дожидаться окончания процедуры разрешения споров, предусмотренной договором о транзите, что может занимать годы.

Если транзитный спор уже разрешен в рамках процедуры, предусмотренной договором о транзите, сомнительна возможность его последующего рассмотрения в рамках механизма ДЭХ. Принцип "res judicata" препятствует повторному разрешению спора между теми же лицами, по тому же предмету и основанию.

Важнейшие элементы механизма разрешения транзитных споров ДЭХ сформулированы нечетко. Неясно, например, распространяется ли механизм только на споры, одной из сторон которых является Договаривающаяся сторона ДЭХ, или также на споры между субъектами Договаривающихся сторон.

Во-вторых, зафиксированное в пункте 3 статьи 7 ДЭХ обязательство по применению национального режима к сетевому транзиту энергии (требующее применять к транзиту энергии тарифы, эквивалентные тарифам на ее внутреннюю транспортировку) не соблюдается на практике. Согласно опубликованному Секретариатом Энергетической хартии в январе 2006 г. исследованию как Россия, так и важнейшие транзитные стороны ДЭХ (Австрия, Бельгия, Германия, Польша, Словакия) применяют более высокие тарифы на транзитную, чем на внутреннюю транспортировку <13>. Целесообразность дифференциации тарифов на внутреннюю и транзитную транспортировку энергии вызвана различными экономическими условиями данных видов перемещения энергии.

<13> Тарифы за транзит газа в отдельных странах Договора к Энергетической хартии. Январь 2006 г. / Секретариат Энергетической хартии. С. 10 // URL: http://www.encharter.

2. Российская инициатива

Объявляя российскую инициативу, Президент РФ Д.А. Медведев подчеркнул, что эти предложения стали осмыслением "уроков транзитного кризиса", который разразился в январе между РФ и Украиной и на несколько дней оставил потребителей в странах Восточной Европы без российского газа. Президент РФ сказал, что Москва предлагает "базовый документ, который определяет вопросы международного сотрудничества в сфере энергетики, включая и предложения по транзитному соглашению". "Мы хотели как можно быстрее начать переговоры с Евросоюзом, с нашими другими партнерами по этим документам. И надеемся на конструктивное восприятие наших идей", - заключил он. Дмитрий Медведев пояснил, что этот документ является лишь концепцией, а в ближайшее время Россия представит и соответствующие проекты международных договоров, которые пока не готовы.

Президент РФ Д.А. Медведев особо подчеркнул, что существующее международное законодательство в области энергетики Москву категорически не устраивает. "Россия неоднократно говорила о проблемах, которые связаны с неурегулированностью ряда вопросов энергобезопасности. Эти вопросы не разрешили Энергетическая хартия, Договор к Энергетической хартии и другие документы. Мы эти документы не ратифицировали и не считаем себя связанными с этими решениями, - говорил он. - Задача заключается в том, чтобы обеспечить баланс интересов стран - производителей энергоресурсов, транзитных государств и потребителей энергоресурсов. На это и направлено наше предложение".

"Есть проблемы, которые способны разбалансировать юридический режим поставок и поставить под угрозу транзит, доставку российского газа европейским потребителям. Это повод для того, чтобы создать эффективный механизм защиты от таких ситуаций, - заявил тогда российский Президент. - Надеюсь, что соответствующие идеи будут положены в новые международные документы". Уже тогда Москва настаивала, что существующие документы ее "не вполне удовлетворяют". "Я упомянул и Энергетическую хартию, которая не применяется Россией и не будет применяться", - назвал он и конкретные документы.

Опубликованные в апреле (21.04.2009) Москвой предложения в документе под названием "Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики (цели и принципы)" как раз и должны устранить все те моменты в Энергетической хартии, которые так настораживают российскую сторону. Концептуальный подход фиксирует принципы, на которых Россия готова развивать энергетические отношения, и предлагает разработать новый механизм по разрешению чрезвычайных ситуаций с транзитом энергии.

К числу основных принципов новой международно-правовой базы энергетического сотрудничества, содержащихся в Концептуальном подходе, относятся:

Некоторые из указанных принципов или их составные части (безопасность спроса, поощрение взаимного обмена активами энергетического бизнеса, координация энергетической политики, создание механизмов раннего предупреждения) являются новыми предложениями, не нашедшими отражения в ДЭХ. Большинство же остальных принципов в том или ином виде зафиксированы либо в ДЭХ, либо в декларативной Европейской энергетической хартии 1991 г.

Москва настаивает на "признании безопасности предложения (поставок) и спроса (прозрачный и предсказуемый сбыт) в качестве ключевых аспектов глобальной энергетической безопасности". Таким образом, Россия требует получения гарантий того, что ее нефть и газ в любом случае будут иметь долю на европейском рынке. С этим же связано требование Москвы проводить обязательные консультации "в области формирования будущей структуры энергетических балансов". Благодаря последней мере Россия могла бы, например, скорректировать или заблокировать принятую ЕС в конце 2008 г. программу "20-20-20", одним из следствий которой может стать сокращение доли газа на европейском рынке.

Россия требует обязательных консультаций при принятии "регуляторных документов в области производства, торговли, транзита и потребления энергии". Эта мера позволила бы Москве влиять на принятие ЕС различных программ по обустройству европейского энергетического рынка, вроде так называемого третьего энергетического пакета <14>, согласно которому одна и та же компания не может осуществлять одновременно добычу, транспортировку, распределение и реализацию энергоносителей, как это делает тот же "Газпром".

<14> Третий энергетический пакет (ТЭП) Third Energy Package - TEP принят Европейским Парламентом 13 июля 2009 г. Вступил в силу 4 сентября 2009 г. ТЭП включает: Директиву по рынку электроэнергии 2009/72/EC, отменяющую Директиву 2003/54/EC; распоряжение о создании Агентства по взаимодействию регуляторов в области энергетики (ACER); Регламент об условиях доступа в систему газопроводов, отменяющую Регламент 2005 г.; и Режим разделения функций управления газопроводами при транспортировке от бизнеса, связанного с добычей и поставками природного газа. См.: Дмитриевский А.Н. От Первой газовой директивы к Третьему энергопакету Европейского союза. Выступление на Международном форуме "Газ России-2010". М., 16 ноября 2010; Гудков И.В. Третий энергетический пакет Европейского союза: основные дискуссионные новеллы // Нефть, газ и право. N 3. 2010; Медведев А. Не нужно строить великую китайскую стену на рынке газа // URL: http:// www.gazprom.ru/ press/ reportges/ intrview-medvedev/.

Кроме того, Москва настаивает на консультациях при "планировании и осуществлении инфраструктурных проектов, оказывающих влияние на глобальную и региональную энергетическую безопасность". Таким образом, без консультаций и координации действий с Россией было бы невозможно строить трубопроводы в обход ее территории вроде Баку - Тбилиси - Джейхан или газопровода Nabucco.

Россия настаивает на юридическом закреплении в новом документе принципов "поощрения взаимного обмена активами энергетического бизнеса", а также "обеспечения недискриминационного доступа к энергетическим технологиям и участия в передаче технологий". Все это позволило бы российским компаниям получить доступ к европейским активам и технологиям. Принцип же обязательности свободного транзита и обязанности стран предоставлять свои транзитные мощности в российских предложениях не закреплен - вместо этого там содержится фраза о том, что новый документ должен гарантировать "обеспечение недискриминационного доступа к международным энергетическим рынкам, их открытие и развитие их конкурентного характера" <15>.

<15> См.: Зыгарь М. Недоговоренности на высшем уровне. Россия и Европейский союз // Коммерсантъ Guide. 2009. N 84. 14 мая. С. 18 - 19.

Все это свидетельствует о том, что предусмотренное ДЭХ многостороннее международно-правовое регулирование энергетических отношений имеет солидный потенциал для улучшения, что, кстати, косвенно признали страны - участницы ДЭХ в Римском заявлении 2009 г. <16>, говоря о модернизации хартийного процесса. На это обратил внимание секретариат Энергетической хартии, прокомментировавший Концептуальный подход в том духе, что российская инициатива не создает существенной "дополнительной ценности" по сравнению с ДЭХ.

<16> См.: The Energy Charter Conference 2009 /Joint Statement/Rome, 9 December 2009 // URL: http://www.encharter.org/.

По мнению секретариата, реализация заложенных в Концептуальном подходе принципов возможна в рамках хартийного процесса, в том числе посредством модификации ДЭХ (или принятия соответствующих протоколов, деклараций) с целью учета новых предложений. Похоже, что такого же мнения придерживается и Европейский союз, основной энергетический партнер России, который подчеркивает свою приверженность ДЭХ и пока не выражает желания отходить от указанного договора.

Поскольку ДЭХ, как мы уже отметили выше, на настоящий момент продолжает быть единственным многосторонним международным договором, специально посвященным вопросам энергетического сотрудничества, успешность продвижения на международной арене альтернативных ему российских предложений во многом зависит от того, насколько эти предложения будут восприниматься партнерами как улучшающие нормы ДЭХ. Если Европа останется индифферентной к российским предложениям, это понизит их ценность, в том числе для нашей страны, заинтересованной в надлежащем регулировании отношений с ЕС.

Для того чтобы уяснить потенциал совершенствования действующего международно-правового регулирования энергетических отношений, необходимо в первую очередь выявить его недостатки.

Объективной проблемой ДЭХ является его противоречивость, что признается экспертами-правоведами. Приведем ряд цитат из работ авторитетного специалиста по международному энергетическому праву профессора Т. Вальде:

"ДЭХ... стал возможен лишь в результате ряда компромиссов, которые нашли отражение в многочисленных расплывчатых и противоречивых формулировках";

"для ДЭХ характерна существенная неопределенность толкований";

"получился мучительно сложный правовой документ, в котором великие принципы провозглашаются, а затем смягчаются, откладываются или вообще отменяются (как правило, в менее заметной форме приложений и прилагаемых деклараций и пониманий). Для того чтобы понять ДЭХ, необходимо оценить лабиринт текстуальных компромиссов...";

"многие страны переходного периода имели (а зачастую и до сих пор имеют) лишь самое поверхностное представление о масштабах, содержании и последствиях взятых на себя обязательств. Такие неравноправие и асимметрия в плане понимания и силы переговорных позиций потенциально могут использоваться против самого ДЭХ, если этого потребуют политические интересы" <17>.

<17> Вальде Т. Международные инвестиции в соответствии с Договором к Энергетической хартии 1994 г. // Договор к Энергетической хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада. М., 2002. С. 209 - 274.

Конкурентоспособность тех "правил игры" на международном энергетическом рынке, которые будут предлагаться в развитие Концептуального подхода, во многом зависит от их качества - они должны быть понятными, четкими и недвусмысленными.

Касаясь ключевых вопросов, которые регулирует ДЭХ, обнаруживается широкий потенциал для их совершенствования. Возьмем для примера инвестиционные и транзитные положения ДЭХ <18>.

<18> См. подробнее: Гудков И.В. Российский концептуальный подход и Договор к Энергетической хартии // Нефть, газ и право. 2009. N 6; 2010. N 1.

"Инвестиционный модуль" - самый главный и в то же время наиболее сложный и неоднозначный фрагмент ДЭХ. При коллизии с другими договорами Договаривающихся сторон более благоприятные для инвестиций положения ДЭХ имеют приоритет, что позволяет обходить изъятия, сформулированные в первых. Это обстоятельство сыграло не последнюю очередь в решении США не подписывать ДЭХ: американцы, похоже, осознали, что изъятия в энергосекторе, согласованные ими в рамках Североамериканской ассоциации свободной торговли (НАФТА) <19>, могут быть "перечеркнуты" при помощи ДЭХ. Схожая проблема существует и применительно к соотношению ДЭХ с Соглашением о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС 1994 г. (СПС). Изъятия, сформулированные в отношении ТЭК в приложениях 3 и 4 к СПС, могут быть обойдены посредством применения более либеральных положений ДЭХ. Это достаточно любопытный момент, учитывая, что оба Договора были заключены практически одновременно.

<19> URL: http://www.nafta-sec-alena.org/.

"Мягкие" нормы ДЭХ, посвященные доступу на рынки Договаривающихся сторон (предынвестиционный режим), допускают трактовку, согласно которой открытие рынков из красивой декларации превращается в ослабленное, но вполне конкретное обязательство, снабженное механизмом межгосударственного арбитража. В свою очередь, пункт 4 статьи 18 ДЭХ предусматривает беспрецедентное для международного права обязательство содействовать доступу к сектору "upstream", отдельному сегменту энергетического рынка, который должен был бы в силу принципа суверенитета над природными ресурсами огражден от подобного двусмысленного обязательства. Кроме того, в ДЭХ заложена "революционная идея" о заключении в будущем Дополнительного инвестиционного договора, призванного в полном объеме внедрить в ТЭК концепцию "открытых дверей" и демонополизировать ТЭК.

Очевидно, что указанные нормы не согласуются ни с общей "статичной" ситуацией в сфере международного регулирования инвестиций, характеризующейся отсутствием прогресса в разработке многосторонних инструментов, ни с логикой развития законодательств Договаривающихся сторон, придающей особое значение сохранению суверенных прав на применение ограничений доступа иностранных инвесторов в энергетику <20>. В этом смысле ДЭХ порождает несколько парадоксальную ситуацию, когда энергетика, традиционно одна из наиболее закрытых отраслей экономики, оказывается "впереди" других отраслей народного хозяйства в вопросах либерализации.

<20> См.: Василевская Д.В. Правовое регулирование отношений недропользования в Российской Федерации и зарубежных странах: теория и практика. М., 2010; Гасанова С., Дораев М., Кряжевских К. Ограничения иностранных инвестиций в стратегические отрасли: опыт Казахстана и зарубежных стран // Нефть, газ и право Казахстана. 2010. N 1; Лахно П.Г., Белицкая А.В. Иностранные инвесторы в сфере недропользования в Российской Федерации и зарубежных странах: правовое регулирование// Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. Серия 14. 2011; Сулейменов М.К. Правовые вопросы недропользования: dura lex, sed lex // Нефть, газ и право Казахстана. 2010. N 3.

Можно было бы говорить о том, что такое положение вещей взаимовыгодно, поскольку речь идет о доступе на рынки как стран-производителей, так и стран - потребителей энергии, но следующие факты позволяют усомниться в этом. Во-первых, содержательная взаимность в доступе объективно невозможна из-за различных характеристик энергетических рынков (например, у одних стран есть ресурсы, у других нет). Во-вторых, в силу географической концентрированности ресурсов страны - производители энергии зачастую занимают доминирующее положение на рынках стран-потребителей, и формальное наделение первых правом недискриминационного доступа на рынки вторых не устраняет проблему возможных конкурентно-правовых ограничений.

Закрепленная в ДЭХ либерализация доступа на рынки имеет мало общего с реальностью: как развитые, так и развивающиеся Договаривающиеся стороны ДЭХ поддерживают существующие и вводят новые ограничения доступа иностранцев в ТЭК. Например, в сентябре 2009 г. в ЕС вступил в силу Третий энергетический пакет, предусматривающий ограничительные меры в отношении доступа иностранных инвесторов в сектор транспортировки энергии. Это свидетельствует о том, что даже последовательные сторонники ДЭХ фактически не выполняют его положения.

В отличие от норм, касающихся доступа на рынки, положения ДЭХ о защите иностранных инвестиций в целом соответствуют обычным двусторонним инвестиционным договорам России. В качестве критики можно указать на то, что ДЭХ не допускает применения менее жесткого, чем закрепленный в нем, стандарта защиты. Это существенно сужает пространство переговорных возможностей в ТЭК, спецификой которого является распространенность индивидуальных, проектно-ориентированных договоров между принимающими странами и странами - экспортерами капитала или их инвесторами. Отсутствие гибкости в определении стандарта защиты иностранных инвестиций снижает привлекательность ДЭХ для ряда стран, особенно тех, которые настороженно относятся к передаче споров в международный арбитраж и не готовы давать рамочный отказ от суверенного юрисдикционного иммунитета в отношении споров с иностранными инвесторами. К таким странам относятся, в частности, государства Латинской Америки, придерживающиеся доктрины Кальво, и Норвегия, аргументировавшая отказ от ратификации ДЭХ тем, что ее Конституция не позволяет согласиться на подчинение инвестиционных споров международному арбитражу <21>.

<21> Petroleum Law Compendium. Nordisk institutt for sjorett Scandinavian Institute of Maritime Law University of Oslo. Book 1, 2; Oslo, Autumn, 2008.

ДЭХ предусматривает механизм арбитражного разрешения споров. Делегирование международному арбитражу права применения двусмысленно сформулированных норм, регулирующих важнейшие вопросы функционирования стратегического сектора экономики, является рискованным шагом с трудно предсказуемыми последствиями. Арбитраж в такой ситуации наделяется не столько правоприменительной, сколько правотворческой функцией, что вряд ли отвечает суверенным интересам Договаривающихся сторон. Конфиденциальный характер арбитража и отсутствие прецедентного подхода негативно сказывается на прозрачности и последовательности практики применения ДЭХ.

"Транзитный модуль" ДЭХ - главный объект критики российской стороны, прежде всего по причине неэффективности механизма разрешения споров, который ни разу не смог быть использован на практике, даже в периоды возникновения чрезвычайных ситуаций с транзитом российского газа через Украину. Действительно, предусмотренный пунктом 7 статьи 7 ДЭХ механизм разрешения транзитных споров является скорее виртуальным, чем реальным инструментом преодоления разногласий, связанных с транзитом энергии.

Поэтому Концептуальный подход особое внимание посвящает необходимости "создания и совершенствования механизмов раннего предупреждения с участием поставщиков, потребителей и транзитных государств". Российская сторона полагает, что "интегральной частью новой системы документов должно стать новое соглашение о гарантиях транзита энергетических материалов и продуктов, включающее... договор, устанавливающий процедуру преодоления чрезвычайных ситуаций в данной сфере".

В соглашение предполагается включить ряд весьма важных положений.

Ответственность Договаривающихся сторон за выполнение их субъектами обязательств по транзитным договорам. С практической точки зрения эта гарантия особенно желательна, когда у оператора транзита нет имущества, достаточного для возмещения убытков, причиненных нарушением обязательств.

Создание системы органов урегулирования чрезвычайных ситуаций с транзитом энергии. Это предложение, вероятно, основано на опыте работы международной экспертной комиссии ad hoc, созданной в январе 2009 г. для мониторинга транзита газа через территорию Украины. Поскольку Концептуальный подход наряду с понятием "преодоление" оперирует понятием "раннее предупреждение" чрезвычайных ситуаций, органы предполагается наделить правом принятия как пресекательных, так и превентивных мер (предотвратить проблему лучше, чем решать ее).

Обязательный доступ экспертов органов урегулирования к транзитной инфраструктуре. В этом предложении также чувствуется опыт зимы 2009 г., когда особую значимость приобрели вопросы доступа независимых наблюдателей к транзитной системе Украины с целью замера объемов газа на входе и выходе из нее. Прозрачность транзитных потоков энергии является ключевым условием проверки надлежащего выполнения транзитных обязательств.

Разумеется, потенциал для совершенствования действующего международно-правового регулирования энергетических отношений не сводится к решению ряда вышеперечисленных проблем. Возрастающее значение приобретает многостороннее регулирование таких обойденных должным вниманием в ДЭХ вопросов, как устойчивое развитие (в том числе возобновляемые источники энергии, энергоэффективность, энергосбережение), специфика торговли различными видами энергии (в том числе проблема соотношения конкуренции с надежностью поставок), развитие научно-технического сотрудничества в ТЭК (в том числе в сфере энергетических технологий).

Таким образом, практическая реализация российской инициативы, которая должна воплотиться в проект Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности, имеет широкий потенциал для содержательного наполнения.

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о том, сможет ли предложение нового международно-правового соглашения оказаться эффективнее, чем попытка модификации уже действующих норм ДЭХ.

Хотя во многом российские предложения сходны с положениями ДЭХ, в двух документах есть и некоторые серьезные расхождения.

При разработке предложений по совершенствованию международного инвестиционного регулирования энергетики представляется правильным с методологической точки зрения отдельно рассматривать вопросы инвестиционного режима (доступа) и защиты инвестиций.

Открытие сектора ТЭК в форме наделения иностранных инвесторов правом недискриминационного доступа, как показано выше, само по себе не гарантирует соблюдение надлежащего баланса интересов, как из-за проблемы отсутствия содержательной взаимности, так и из-за того, что предоставление доминирующим игрокам из стран-производителей права недискриминационного доступа на рынки стран-потребителей не снимает вопрос конкурентно-правовых ограничений. В связи с этим представляется логичным придерживаться консервативного подхода, характерного для двусторонних инвестиционных договоров России, согласно которому доступ определяется в соответствии с национальным законодательством принимающей стороны.

Что касается стандарта защиты инвестиций, то здесь ключевым является вопрос о том, должен ли соответствующий стандарт безусловно распространяться на иностранные инвестиции или же от него можно отходить в рамках индивидуальных двусторонних отношений с иностранными инвесторами и их государствами. Очевидно, что повсеместный рост капиталоемкости энергетических проектов предопределяет целесообразность серьезной защиты иностранных инвестиций. Баланс между интересами принимающих государств и иностранных инвесторов мог бы, как представляется, быть найден в формуле минимального и повышенного стандартов защиты. Минимальный стандарт предусматривал бы меры защиты, эквивалентные содержащимся в ДЭХ (возмещение убытков, экспроприация, перевод платежей, суброгация, международный арбитраж), с правом отходить от него в рамках индивидуальных проектных соглашений. Повышенный стандарт защиты мог бы быть предоставлен в отношении особо важных трансграничных проектов <22>. Практически все крупные инфраструктурные проекты в качестве необходимой предпосылки их реализации требуют получения от принимающих государств специальных гарантий по широкому кругу вопросов от ускорения процедур согласования до стабилизации налогового режима. Унификация такого рода гарантий на уровне международно-правового стандарта могла бы с практической точки зрения быть полезной.

<22> См.: Мареева С.Ю. Правовой режим освоения месторождений нефти и газа, пересекаемых разными видами границ. М., 2006.

Широко обсуждается вопрос формата, в котором на международной арене будут продвигаться российские предложения, развивающие Концептуальный подход: будут ли они сформулированы как проекты новых соглашений или как проекты изменений ДЭХ.

Заместитель Председателя Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации доктор экономических наук, профессор Президент Российского газового общества В.А. Язев выступает за первый путь, предлагая разработать проект Мирового энергетического кодекса как нового универсального договора, регулирующего отношения в ТЭК <23>. Для того чтобы на этот путь встали Договаривающиеся стороны ДЭХ, они должны будут либо принять непростое решение о выходе из ДЭХ, либо согласиться на параллельное международно-правовое регулирование однородных отношений, сопряженное со сложностями взаимодействия двух инструментов.

<23> Язев В.А. Необходим новый подход. Назрела необходимость создания Мирового энергетического кодекса // Независимая газета - Энергия (приложение). 10.11.2009. URL: http:// www.ng.ru/ energy/2009-11-10/ 11_kodeks.html; Концепция Мирового энергетического кодекса. Содержание и институты. Российское газовое общество. М., 2009.

Второй путь поддерживает экс-заместитель Генерального секретаря Энергетической хартии доктор экономических наук, профессор А.А. Конопляник. По его мнению, идея модификации ДЭХ может найти поддержку у Договаривающихся сторон ДЭХ, не желающих выходить из данного Договора, в том числе у ЕС <24>. Ученый обозначает такой подход формулой "ДЭХ плюс". Данное название не учитывает возможность внесения в ДЭХ изменений в форме иной, чем дополнения. Между тем, если российская сторона, встав на путь модификации ДЭХ, предложит не только включить в данный Договор новые положения, но также скорректировать или исключить отдельные существующие нормы, более правильным представляется использовать название "ДЭХ плюс-минус". Переговорной площадкой для обсуждения изменений ДЭХ могла бы стать учрежденная Конференцией по Хартии в 2007 г. специальная многосторонняя Рабочая группа по стратегии. Ее цель заключается именно в адаптации процесса Энергетической хартии к меняющимся реалиям энергетических рынков и мировой экономики в целом <25>.

<24> Конопляник А.А. Энергохартия-плюс. Россия должна возглавить процесс модернизации ДЭХ // Время новостей. 2009. N 125. 16 июля.
<25> Вальде Т., Конопляник А. Договор к Энергетической хартии и его роль в мировой энергетике // Нефть, газ и право. 2009. N 3. С. 50. Необходимость адаптации процесса Энергетической хартии была впервые отмечена в 2004 г., когда Конференция по Хартии признала, что "работа... должна развиваться таким образом, чтобы отражать новые события и вызовы на международных рынках, а также признавать и учитывать последствия значительных изменений, происходящих в странах-участницах".

В этой связи особую роль имеют разработанные экспертами - представителями энергетического бизнес-сообщества и научных кругов России в развитие Концептуального подхода проекты международных документов. Главным среди них является новый универсальный международный юридически обязывающий документ, охватывающий все аспекты глобального энергетического взаимодействия и призванный стать существенным элементом новой системы обеспечения энергетической безопасности (Конвенция по обеспечению международной энергетической безопасности и Протоколы к ней - проект).